2012-1-B-2.2.1 - 2011-11-14 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 in Sachen Untersuchung...

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B

Verwaltungsrechtliche Praxis Pratique administrative Prassi amministrativa

B2

Wettbewerbskommission Commission de la concurrence Commissione della concorrenza

B2

2.

B 2.2

1.

Untersuchungen Enquêtes Inchieste Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich

Verfügung der Wettbewerbskommission vom 14. November 2011 in Sachen Untersuchung gemäss Art. 27 ff .

KG betreffend Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich gegen Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich und Ticketcorner AG wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Art. 5 und 7 KG.

Einstellung der Untersuchung.

Décision de la Commission de la concurrence du 14 novembre 2011 concernant l'enquête selon l'art. 27 ss LCart relative à la distribution de billets au Hallenstadion Zurich à l'encontre de Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich et Ticketcorner AG en raison d'éventuelles restrictions illicites à la concurrence au sens des art. 5 et 7 LCart. Clôture de l'enquête.

Decisione della Commissione della concorrenza del 14 novembre 2011 relativa all'inchiesta giusta l'articolo 27 segg. LCart concernente la distribuzione di biglietti all'Hallenstadion di Zurigo contro Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich e Ticketcorner AG a causa di eventuali limitazioni illecite della concorrenza giusta gli articoli 5 e 7 LCart. Archiviazione dell'inchiesta.

A

Sachverhalt

A.1

Gegenstand der Untersuchung

1. Im vorliegenden Verfahren ist zu klären, ob die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH) über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese missbraucht, indem sie in Ziffer 14.1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: AGB) für die Benützung des Hallenstadions Folgendes vorschreibt: "Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens 50 % der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Konsignation zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzlichen Dienstleistungen veredelte Tickets bis max. 5 % der Maximalkapazität. Die AGH vertreibt diese zu den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen wie die anderen 50 % der Tickets zuzüglich Systembenutzungsgebühr/Vorver-

kaufsgebühr über eigene Vertriebskanäle und 1 -partner (aktuell Ticketcorner [AG])" (nachfolgend: 50 %-AGB-Klausel).

2. Ferner ist zu beantworten, ob es sich bei der nachfolgend wiedergegebenen Rz 10 der Kooperationsvereinbarung zwischen der AGH und der Ticketcorner AG (nachfolgend: Ticketcorner), welche der vorerwähnten 50 %-AGB-Klausel zu Grunde liegt, um eine unzulässige Wettbewerbsabrede handelt: "TC [Ticketcorner] hat das Recht, mindestens 50 % aller Tickets (exklusive V.I.P. Pakete mit Zusatzleistungen [...]) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstaltungen im Hallenstadion (im folgenden "Kontingentsanspruch") über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Vertriebsarten 2 (Call Center, Internet und POS) zu vertreiben [...]"

(nachfolgend: 50 %-Vereinbarung).

A.2

Verfahren

A.2.1 Vorabklärung 3

3. Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 reichte die CTS Eventim Schweiz AG (nachfolgend: CTS Schweiz) beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige gegen die AGH ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 4 Abs. 1 KG . Ferner stellte sie den Antrag, als Beteiligte im Sinne von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG am Verfahren teilnehmen zu können. Materiell machte die CTS Schweiz insbesondere geltend, die AGH habe eine

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Abrufbar unter www.hallenstadion.ch/sites/downloads/agb_03_2008.

pdf (05.12.2011).

2 Beilage 9 zu act. n° 12; bereinigte Version bei act. n° 123.

3 Act. n° 1.

4 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

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marktbeherrschende Stellung inne und missbrauche 5 diese, indem sie von den Veranstaltern insbesondere durch die Pflicht zur Überlassung eines Ticketkontingents von 50 % das Eingehen unangemessener Geschäftsbedingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwinge. Gleichzeitig kopple die AGH den Verkauf der Tickets in gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG verstossender Weise an die Miete des Hallenstadions.

4. Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat eine Vor6 abklärung gegen die AGH in Sachen "Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich", stellte der AGH die Anzeige der CTS Schweiz zu und räumte ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme ein.

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Willen zur Beteiligung am Verfahren als Partei, worauf25 hin das Sekretariat mit Schreiben vom 27. April 2010 auch ihr Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG zuerkannte. AGH und Ticketcorner beanstandeten die Zuerkennung einer Parteistellung an die vorgenannten juristischen Personen, nachdem sie hiervon durch Zustellung des Aktenverzeichnisses erfahren hatten, und zwar erstens in formeller Hinsicht, namentlich dass ihnen als materielle Verfügungsadressatinnen nicht vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt worden sei, und zweitens in materieller Hinsicht, namentlich dass die Voraussetzungen für eine Verfahrensbeteili26 gung als Partei nicht vorlägen . Hierauf wird zurückzu27 kommen sein.

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5. Mit Schreiben vom 8. April 2009 wies das Sekretariat den Antrag der CTS Schweiz auf Beteiligung an der zu diesem Zeitpunkt laufenden Vorabklärung ab, weil erst im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren bestehe.

10. Demgegenüber zog die andere Anzeigerin, die CTS 28 Schweiz, mit Schreiben vom 18. März 2010 ihre Anzeige zurück, da die von ihr ursprünglich befürchteten Wettbewerbsbeschränkungen doch nicht eingetreten seien.

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6. Mit Eingabe vom 29. Mai 2009 beantragte die AGH die Einstellung der Vorabklärung ohne Vornahme weiterer Untersuchungshandlungen, da weder die AGH marktbeherrschend noch die Vereinbarung zwischen ihr und Ticketcorner eine unzulässige Wettbewerbsabrede sei.

7. Am 23. Juni 2009 erstattete die damalige VisionOne 9 AG, später umfirmiert in ticketportal AG (nachfolgend: 10 ticketportal), ebenfalls eine Anzeige gegen die AGH und beantragte die Einleitung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 Abs. 1 KG sowie gestützt darauf die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 Abs. 1 KG. Die ticketportal machte geltend, die AGH sei marktbeherrschend und missbrauche diese Stellung, indem sie den Verkauf der Tickets an die Vermietung des Hallenstadions kopple.

A.2.2 Untersuchung 8. Am 2. Februar 2010 eröffnete das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG gegen die AGH sowie gegen Ticketcorner und teilte ihnen dies mit Schreiben 11 12 vom gleichen Tag mit. Die beiden Anzeigerinnen 13 wurden mit Schreiben vom 5. Februar 2010 über die Untersuchungseröffnung informiert, und die entsprechende Publikation im Schweizerischen Handelsamts14 blatt erfolgte am 12. Februar 2010 . Die Akten aus der 15 Vorabklärung wurden im Einverständnis von AGH , 16 17 ticketportal und CTS Schweiz in die Untersuchung übernommen.

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9. Mit Schreiben vom 11. März 2010 beschwerte sich die Ticketino AG (nachfolgend: Ticketino) über die vertragliche Beziehung zwischen der AGH und Ticketcorner 19 und teilte mit Schreiben vom 12. März 2010 mit, sich am Verfahren beteiligen zu wollen. Die Cinerent Open Air AG, aus welcher später die Starticket AG (nachfolgend: Starticket) als die für den Bereich Ticketvertrieb 20 zuständige Aktiengesellschaft abgespalten wurde , 21 machte mit Eingabe vom 24. März 2010 ebensolches geltend und beantragte ebenfalls eine Verfahrensbeteiligung. Das Sekretariat erkannte Starticket und Ticketino 22 mit Schreiben vom 29. März 2010 Parteistellung im 23 Sinne von Art. 6 VwVG zu. Mit Eingabe vom 23. April 24 2010 bestätigte die eine Anzeigerin, ticketportal, ihren

11. Im Rahmen der Untersuchung wurden mittels Fra29 30 gebogen die AGH und Ticketcorner , vier weitere Ti31 cketvertriebsunternehmen , darunter auch die beiden 32 Anzeigerinnen, sowie zehn Veranstalter befragt, wobei

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CTS Schweiz nennt noch weitere in den AGB der AGH enthaltene Verpflichtungen (z.B. die kostenlose Überlassung von 24 Tickets der höchsten Standardkategorie), die ihres Erachtens als unangemessene Geschäftsbedingungen anzusehen sind, hält aber zugleich fest, das Ticketkontingent sei für sie von besonderer Bedeutung (act. n° 1, Rz 10 und 50 f.). Die nachfolgenden Betrachtungen beschränken sich auf die von mehreren Unternehmen beanstandete, aus praktischer Sicht weitaus am gewichtigsten erscheinende 50 %-AGB-Klausel.

6 Act. n° 4.

7 Act. n° 7.

8 Act. n° 12; bereinigte Version act. n° 148.

9 Vgl. act. n° 37.

10 Act. n° 15.

11 Act. n° 21 und 22.

12 Siehe Rz 3 und 7.

13 Act. n° 26 und 27.

14 Act. n° 33.

15 Act. n° 31 und 39.

16 Act. n° 32 und 37.

17 Act. n° 30 und 3.

18 Act. n° 52.

19 Act. n° 53.

20 Siehe act. n° 124 und zum vormaligen Zustand act. n° 69.

21 Act. n° 58.

22 Act. n° 60 und 61.

23 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021).

24 Act. n° 82.

25 Act. n° 85.

26 Act. n° 106 und 111 sowie die Antwortschreiben seitens des Sekretariats act. n° 107 und 113.

27 Siehe Rz 77 ff.

28 Act. n° 55.

29 Act. n° 21 und 64.

30 Act. n° 22 und 64a.

31 Ticketportal (act. n° 26 und 65), CTS Schweiz (act. n° 27 und 49 resp. 127), Starticket (act. n° 60 und 92) und Ticketino (act. n° 70 und 91).

32 Namentlich act entertainment ag (act. n° 23 und 57), Appalooza productions GmbH (act. n° 24 und 67), Good News Productions AG (act. n° 25 und 66), OPUS ONE SA (act. n° 28 und 50), Live Music Production LMP S.A. (act. n° 29 und 38), Cinerent OpenAir AG (act. n° 60 und 92), FBM Management AG (act. n° 72 und 108), Carré Event AG (act. n° 73 und 98), ZLE Betriebs AG (act. n° 74 und 109) und 4 Music Entertainment AG (act. n° 75 und 118).

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alle antworteten . Verschiedentlich wurden von einzel34 35 nen Parteien, namentlich von AGH , Ticketcorner und 36 ticketportal , weitere Angaben oder Unterlagen einge37 fordert, die ausnahmslos eingereicht wurden .

12. Das Sekretariat führte mit sämtlichen Parteien je ein Parteiverhör durch: Für Ticketino sagte [...] am 12. Mai 38 2010 aus , für Starticket [...] und [...] am 22. Juni 39 40 2010 , für ticketportal [...] und [...] am 23. Juni 2010 , 41 für Ticketcorner [...] und [...] am 28. Juni 2010 , sowie 42 für AGH [...] und [...] am 30. Juni 2010 . Die Durchführung eines Parteiverhörs wurde den jeweils anderen Parteien nicht vorgängig mitgeteilt, entsprechend konnten diese auch nicht daran teilnehmen, was die AGH und Ticketcorner als Verletzung ihres Anspruchs auf 43 rechtliches Gehör beanstandeten . In diesem Zusammenhang beantragten sie ausserdem, es sei auf die anlässlich der Parteiverhöre angekündigte Löschung der zur Erstellung der Einvernahmeprotokolle gemachten Tonaufnahmen zumindest soweit die übrigen Parteien 44 betreffend zu verzichten , was seitens des Sekretari45 ats abgelehnt wurde . Auch darauf wird zurückzukom46 men sein.

13. Weiter führte das Sekretariat mit drei Zeugen [aus der Veranstaltungsbranche] Einvernahmen durch: Am 47 14. September 2010 wurde Herr [...] einvernommen , 48 am 16. September 2010 Frau [...] und Herr [...] und 49 am 30. September 2010 Herr [...] . AGH und Ticketcorner nahmen durch ihre Rechtsvertreter sowie seitens Ticketcorner zudem durch Herrn [...] an allen drei Zeu50 geneinvernahmen teil , Starticket war durch Herrn [...], nur, aber immerhin, an der Zeugeneinvernahme von 51 52 Herrn [...] anwesend , während Ticketino und ticket53 portal gänzlich auf eine Teilnahme verzichteten.

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14. Im Übrigen reichten ticketportal , Starticket sowie 56 AGH und Ticketcorner auch unaufgefordert ergänzende Unterlagen und/oder weitere Bemerkungen insbesondere zu den Zeugen- und Parteiaussagen sowie den Eingaben der anderen Parteien ein und stellten mitunter 57 auch Beweisanträge , wobei auf letztere zurückzukom58 men sein wird.

15. Allen Parteien wurde zunächst unter Hinweis darauf, dass Akteneinsicht gewährt werde, sobald die amtlichen Akten geschäftsgeheimnisbereinigt seien, ein aktuelles 59 Aktenverzeichnis zugestellt ; später wurde den Parteien jeweils auf entsprechende Nachfrage ein aktuelles Ak60 tenverzeichnis zugestellt . AGH und Ticketcorner nahmen im Laufe der Untersuchung dreimal persönlich Ein61 62 sicht in die Akten , Starticket zweimal , ticketportal 63 einmal in persona , einmal durch Zustellung von Kopien 64 65 diverser Aktenstücke , während Ticketino wunschgemäss mit (geschäftsgeheimnisbereinigten) Kopien der Protokolle der Zeugeneinvernahmen bedient wurde.

16. Mit Schreiben vom 15. Juli 2011 sandte das Sekretariat den Parteien seinen Antrag zusammen mit einem aktualisierten Aktenverzeichnis zu und stellte ihnen unter Berücksichtigung der Gerichtsferien Frist zur Stellung66 nahme bis 15. September 2011. Während Starticket und Ticketino keine Einsicht mehr in die Akten nahmen, stellte das Sekretariat AGH und Ticketcorner wunsch67 gemäss Kopien zweier Aktenstücke zu , ticketportal die 68 Kopie eines Aktenstücks . Am 15. September 2011 69 70 nahmen Starticket wie auch ticketportal Stellung zum

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Antrag. Die Stellungnahme von AGH, welcher sich Ti71 cketcorner anschloss , erfolgte innert verlängerter Frist 72 am 29. September 2011. Ticketino reichte keine Stellungnahme ein. Das Sekretariat liess in der Folge allen Parteien die geschäftsgeheimnisbereinigten Stellungnahmen der jeweils anderen Parteien sowie ein aktuali73 siertes Aktenverzeichnis zukommen. Gleichzeitig teilte

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Für Aktennachweise siehe Fn 29 ff. Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass anstelle der FBM Management AG die Renta-Show AG antwortete (siehe act. n° 108), anstelle der Carré Event AG die Art on Ice Production AG (siehe act. n° 98).

34 Act. n° 126 im Nachgang zum Parteiverhör und act. n° 233 bzw. 239.

35 Act. n° 128 im Nachgang zum Parteiverhör und act. n° 232 bzw. 239.

36 Act. n° 129 im Nachgang zum Parteiverhör.

37 Für Nachweise der Fundstellen siehe die vorangehenden Fn 34 ff.

38 Act. n° 71 (Vorladung), act. n° 114 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll) sowie act. n° 110 (Protokollbereinigung).

39 Act. n° 78 (Vorladung), act. n° 184 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll) sowie act. n° 138, 152, 153, 159, 169 und 177 (Protokollbereinigung).

40 Act. n° 89 (Vorladung), act. n° 186 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll) sowie act. n° 139, 151, 160 und 178 (Protokollbereinigung).

41 Act. n° 94 (Vorladung), act. n° 218 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll) sowie act. n° 140 und 158 (Protokollbereinigung).

42 Act. n° 95 (Vorladung), act. n° 219 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll) sowie act. n° 140 und 158 (Protokollbereinigung).

43 Siehe das Protokoll des Parteiverhörs von AGH (act. n° 219), S. 1 f., das Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner (act. n° 218), S. 2, sowie das Schreiben vom 19.10.2010 (act. n° 189).

44 Act. n° 158 und 189.

45 Act. n° 185 und 190.

46 Siehe Rz 84 ff.

47 Act. n° 133 (Vorladung), act. n° 180 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll sowie im Nachgang der Zeugeneinvernahme dem Sekretariat vom Zeugen zugesandtes Dokument), [...] sowie act. n° 176 (Protokollbereinigung).

48 Act. n° 131 und 142 (Vorladung), act. n° 214 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll), act. n° 172 und 237 (im Nachgang resp. im Zusammenhang mit der Zeugeneinvernahme dem Sekretariat von der Zeugin zugesandte Dokumente) sowie act. n° 191, 200 und 207 (Protokollbereinigung).

49 Act. n° 132 und 141 (Vorladung), act. n° 209 (unterzeichnetes, bereinigtes Protokoll), act. n° 209 (im Nachgang der Zeugeneinvernahme dem Sekretariat vom Zeugen zugesandte Dokumente) sowie act. n° 192, 198 und 206 (Protokollbereinigung).

50 Siehe act. n° 155 sowie die jeweiligen Protokolle (deren Fundstelle ist in Fn 47 ff. angegeben).

51 Act. n° 152 sowie das entsprechende Protokoll
(dessen Fundstelle ist in Fn 49 angegeben).

52 Act. n° 143 und 145.

53 Act. n° 151.

54 Act. n° 104, 157, 161 und 244.

55 Act. n° 226.

56 Act. n° 249.

57 Siehe die Eingabe von ticketportal vom 13.08.2010 (act. n° 151), Rz 5.

58 Rz 93 ff.

59 Act. n° 8790.

60 So geschehen hinsichtlich AGH und Ticketcorner (vgl. act. n° 185, 194 und 245 f.), ticketportal (vgl. act. n° 182, 196 und 240) und Starticket (vgl. act. n° 202).

61 Siehe act. n° 119, 195 und 246.

62 Siehe act. n° 120 und 222.

63 Siehe act. n° 197.

64 Siehe act. n° 241 f.

65 Siehe act. n° 223 und auch 145.

66 Act. n° 250254.

67 Act. n° 257 f.

68 Act. n° 261.

69 Act. n° 259.

70 Act. n° 260.

71 Act. n° 262.

72 Act. n° 263.

73 Act. n° 267271.

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es ihnen mit, dass eine allfällige Anhörung durch die WEKO, wie sie von Starticket und ticketportal beantragt wurde, voraussichtlich am 28. November 2011 stattfinden würde und bat die Parteien um Freihaltung dieses Termins soweit möglich. Mit Schreiben vom 15. November 2011 (vorab per Fax) informierte das Sekretariat die Parteien darüber, dass die WEKO am Vortag entschied, keine Anhörungen durchzuführen, weshalb eine Freihal74 tung des Termins nicht weiter erforderlich sei.

A.3

Kernargumente der Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag

17. Nachfolgend werden die Kernargumente, welche die Parteien in ihren Stellungnahmen zum Antrag vorbringen, dargestellt. Diese Argumente werden hier in der Reihenfolge aufgeführt, in welcher sie nachfolgend auch in dieser Verfügung behandelt werden. Bei der Behandlung der einzelnen Punkte wird der einfacheren Lesbarkeit halber alsdann grundsätzlich auf eine erneute Wiedergabe der von den Parteien diesbezüglich vertretenen Standpunkte verzichtet.

A.3.1 Starticket 18. Starticket beantragt, dem Antrag des Sekretariats sei nicht zu folgen und es sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung, Ergänzung des Sachverhalts und Überarbeitung des Antrags im Sinne der Erwägungen von Starticket an das Sekretariat zurückzuweisen. Im Weiteren 75 beantragt Starticket eine Anhörung durch die WEKO.

19. Den Sachverhalt betreffend bringt Starticket zunächst vor, AGH und Ticketcorner würden die fraglichen Klauseln in der Praxis entsprechend dem Wortlaut und damit extensiver handhaben als sie dies gegenüber dem 76 Sekretariat ausgeführt hätten. Dass sich die fraglichen 50 %-Bestimmungen faktisch wie 100 %-ige Vorschriften 77 auswirken würden, sei zutreffend. Aufgrund des Vertragsverhältnisses zwischen AGH und Good News Productions AG (nachfolgend: Good News) habe bereits vor der Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner das Ticketing bei Pop/Rock-Veranstaltungen im Hallenstadion über Ticketcorner abgewickelt werden müssen Folge davon sei, dass sich primär Ticketvertriebsunternehmen gegen die Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner zur Wehr setzten und nicht auch Veranstal78 ter.

20. Soweit unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen betreffend bringt Starticket zunächst vor, Marktgegenseite der AGH seien nicht generell Veranstalter, sondern einzig Veranstalter von Grossveranstaltungen, denn Veranstalter würden sich auf die Durchführung von Anlässen einer bestimmten Art und 79 vor allem auch Grösse spezialisieren. Bezüglich der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes hält Starticket fest, die erhoffte maximale Zuschauerzahl sei höher als die durchschnittliche Zuschauerzahl, weshalb der Kapazitätsbedarf auch grösser als diese sei. Sodann sei nicht nur die Zuschauerzahl massgebend, sondern auch der sonstige Platzbedarf eines Anlasses. Dies führe zu einem sachlich relevanten Markt von Lokalitäten
mit einer Mindestkapazität von 12`000 Besuchern (bei Anlässen ohne erhöhten Raumbedarf für den Anlass selber). Da offene Lokalitäten nur im Sommer Substitute seien, nicht aber während der Wintermonate, müsse

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sodann eine nach Jahreszeiten differenzierende Markt80 abgrenzung erfolgen. Die räumliche Marktabgrenzung 81 des Sekretariats sei zutreffend. Dass für Veranstalter je nach Art eines Anlasses unterschiedliche Substitutionsmöglichkeiten bestünden, wirke auf die Marktabgrenzung zurück, was das Sekretariat allerdings nicht berücksichtigt habe. Aus Vorangehendem, insbesondere der Marktabgrenzung, folge, dass AGH mangels valabler Substitute eine marktbeherrschende Stellung inneha82 be.

21. Soweit unzulässige Wettbewerbsabreden betreffend führt Starticket aus, AGH sei früher auf dem Markt für Ticketvertrieb tätig gewesen und könnte dies auch künftig wieder sein, weshalb aufgrund dieser potentiellen Konkurrenzsituation eine horizontale Abrede vorliege, die unter Art. 5 Abs. 3 KG falle. Zudem liege auch ein 83 vertikaler Exklusiv(vertriebs-)vertrag vor. Die Verbindung zweier Märkte in der Abrede schränke die Marktgegenseite entsprechend ein, weshalb die bereits erläuterte Einschränkung im Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen auf Ver84 anstalter von Grossveranstaltungen auch im Markt für Ticketvertrieb relevant sei. Die bei Ersterem vorgenommene örtliche Marktabgrenzung müsse folglich auch bei Zweiterem gelten und sei daher auf die Deutschschweiz eingeschränkt. Selbst unabhängig davon hätte beim Markt für Ticketvertrieb eine Abgrenzung nach Grösse und Bedeutung des Anlasses vorgenommen werden müssen, wobei Eigen- und Fremdvertrieb nicht zum 85 selben sachlich relevanten Markt gehörten. Auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen diene die Abrede der Zementierung der Position von Ticketcorner, indem nach Ablauf der Vereinbarung zwischen AGH und Good News Letztere nicht die Möglichkeit habe, ein anderes Ticketvertriebsunternehmen zu wählen. Für einen Veranstalter sei die Wahl des Ticketvertriebsunternehmens keineswegs zweitrangig und der Markt für Ticketvertrieb könne nicht als von untergeordneter Bedeutung bezeichnet werden.

Wenn der Aufwand für die Beibehaltung eines bestimmten (Stamm)Ticketvertriebsunternehmens für die frei verfügbaren 50 % der fremdvertriebenen Tickets nicht unwesentlich sei, wiege folglich das qualitative Element 86 schwer. Der Markt für Ticketvertrieb habe ein Volumen

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Act. n° 275279.

Act. n° 259 S. 21.

Siehe dazu Rz 44 ff.

77 Hierzu Rz 53 ff.

78 Dazu Rz 59 und 183.

79 Hierzu Rz 144 ff.

80 Siehe zu dieser Thematik Rz 144 ff.

81 Dazu Rz 126 ff.

82 Rz 132 ff.

83 Hierzu Rz 149.

84 Siehe vorangehende Rz.

85 Hierzu Rz 158 ff.

86 Rz 178 ff., insbesondere Rz 183.

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von ca. 20 Mio. Tickets und sei daher volkswirtschaftlich bedeutend. Die vorliegende horizontale Abrede sei qualitativ und quantitativ schwerwiegend und damit erheblich.

Insbesondere führe die zuvor geschilderte, engere Marktabgrenzung zu einem höheren Marktanteil von Ticketcorner auf diesem Markt für Ticketvertrieb, wobei für die Beurteilung des quantitativen Elements dieser allgemeine Marktanteil massgeblich sei (und nicht der 87 von der Abrede betroffene Marktanteil).

A.3.2 Ticketportal 22. Ticketportal beantragt, dem Antrag des Sekretariats sei nicht zu folgen und es sei die Angelegenheit zur Klärung und Ergänzung des Sachverhalts zur Ausarbeitung eines neuen Antrags an das Sekretariat zurückzuweisen. Im Weiteren beantragt Ticketportal eine Anhörung 88 durch die WEKO. Ferner stellt Ticketportal zwei Be89 weisanträge.

23. Den Sachverhalt betreffend äussert sich ticketportal ähnlich wie Starticket: Namentlich würden AGH und Ticketcorner die fraglichen Klauseln in der Praxis entsprechend dem Wortlaut und damit extensiver handhaben als sie dies gegenüber dem Sekretariat ausgeführt 90 hätten, wobei ticketportal diesbezüglich einen Beweis91 antrag stellt . Dass sich die fraglichen 50 %Bestimmungen faktisch wie 100 %-ige Vorschriften aus92 wirken würden, sei zutreffend. Das Vertragsverhältnis zwischen AGH und Good News im Bereich Pop/RockVeranstaltungen im Hallenstadion sowie die übrigen Verflechtungen zwischen AGH, Good News und Ticketcorner führten dazu, dass die Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner einen qualitativ und quantitativ 93 wobei ticketportal anderen Stellenwert einnehme, 94 diesbezüglich einen Beweisantrag stellt.

24. Soweit unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen betreffend hält ticketportal bezüglich der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes fest, die durchschnittliche Zuschauerzahl könne nicht ausschlaggebend sein, vielmehr strebten Veranstalter eine bestimmte minimale Auslastung an. Bei Berücksichtigung der im Antrag diesbezüglich angegebenen Faustregel führe dies beim Hallenstadion zu einem Mindestvolumen von bis zu 10`000 Besuchern. Angestrebt sei jedoch nicht eine nur auf diese Mindestauslastung ausgelegte Halle, sondern die für den jeweiligen Anlass bezüglich Besucherkapazität am besten geeignete. Dies führe zu einem sachlich relevanten Markt
von Lokalitäten mit einer Kapazität von 12`00013`000 Besuchern, mindestens aber 10'000 Besuchern. Da offene Lokalitäten nur im Sommer Substitute seien, nicht aber während der Wintermonate, müsse sodann eine nach Jahreszeiten 95 differenzierende Marktabgrenzung erfolgen. Die räumliche Marktabgrenzung des Sekretariats werde über96 Aus Vorangehendem, insbesondere der nommen.

Marktabgrenzung, folge, dass AGH jedenfalls in der Winterperiode mangels vergleichbarer Alternativen eine 97 marktbeherrschende Stellung innehabe.

25. Soweit unzulässige Wettbewerbsabreden betreffend führt ticketportal aus, AGH sei früher auf dem Markt für Ticketvertrieb tätig gewesen und könnte dies auch künftig wieder sein, weshalb aufgrund dieser potentiellen Konkurrenzsituation eine horizontale Abrede vorliege, 98 die unter Art. 5 Abs. 3 KG falle. Die Verbindung zweier

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Märkte in der Abrede schränke die Marktgegenseite entsprechend ein, weshalb die beim Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen vorgenommene örtliche Marktabgrenzung folglich auch beim Markt für Ticketvertrieb gelten müsse; entsprechend sei dieser auf die Deutschschweiz eingeschränkt. Ferner wäre beim Markt für Ticketvertrieb zu untersuchen gewesen, ob dieser sachlich nach Grösse und Bedeutung des Anlasses hätte abgegrenzt werden müssen. Im Übrigen gehörten Eigen- und Fremdvertrieb 99 nicht zum selben sachlich relevanten Markt. Auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen wiege das qualitative Element schwer, wenn der Aufwand für die Beibehaltung eines bestimmten (Stamm)Ticketvertriebsunternehmens für die frei verfügbaren 50 % der fremdvertriebenen Tickets nicht unwesentlich sei, wie dies im Antrag festgehalten werde. Gleiches gelte für die Wahl des Softwaresystems für eigenvertriebene Tickets. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sich die Abrede auf dem Markt für Ticketvertrieb qualitativ schwerwiegend auswirke, was auch hier zu berücksichtigen sei und insgesamt auch zu einer qualitativen Schwergewichtigkeit auf diesem Markt 100 führe. Der Markt für Ticketvertrieb sei, wie zuvor ausgeführt, enger abzugrenzen, wodurch sich das Gesamtmarktvolumen verringere. Der von der Abrede betroffene Anteil an diesem Markt werde dadurch (prozentual) entsprechend grösser und die Abrede wirke sich auch 101 quantitativ schwergewichtig aus.

A.3.3

AGH

26. AGH beantragt eine Einstellung der Untersu102 chung.

27. Den Sachverhalt betreffend führt AGH aus, es treffe zu, dass Ticketcorner und sie die fraglichen Klauseln in der Praxis so anwenden würden, wie sie dies gegenüber 103 dem Sekretariat ausgeführt haben. Dass sich die fraglichen 50 %-Bestimmungen faktisch wie 100 %-ige Vorschriften auswirken würden, sei nicht zutreffend. Wesentlich sei, ob Veranstalter aufgrund dieser Bestimmungen ihr Verhalten geändert hätten, was bei 7 der befragten 11 Veranstalter schon nur deshalb nicht der Fall gewesen sei, weil sie ohnehin mit Ticketcorner zusammen arbeiten würden. Wie die Beispiele belegten, komme ein Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebs104 unternehmen in der Praxis oftmals vor.

87

Dazu Rz 196 ff.

Act. n° 260 S. 7.

Act. n° 260 S. 2 und 3.

90 Siehe dazu Rz 44 ff.

91 Zu diesem Rz 99.

92 Hierzu Rz 53 ff.

93 Dazu Rz 59 und 183.

94 Zu diesem Rz 100.

95 Siehe zu dieser Thematik Rz 114 ff.

96 Dazu Rz 126 ff.

97 Rz 132 ff.

98 Hierzu Rz 149.

99 Hierzu Rz 158 ff.

100 Rz 178 ff., insbesondere Rz 183.

101 Dazu Rz 196 ff.

102 Act. n° 263 S. 33.

103 Siehe dazu Rz 44 ff.

104 Hierzu Rz 53 ff.

88 89

2012/1

28. In formeller Hinsicht führt AGH aus, Starticket, ticketportal und Ticketino seien nicht besonders berührt und ihnen komme folglich keine Parteistellung zu. Dass AGH und Ticketcorner nicht vorgängig zur Einräumung einer Parteistellung an diese angehört worden seien, verletze ihr Anspruch auf rechtliches Gehör und diese Vorgehensweise des Sekretariats sei im Übrigen verglichen mit derjenigen anderer Behörden unüblich.

Schliesslich hätten diese Dritten nicht selber Antrag auf Einräumung einer Parteistellung gestellt, sondern erst auf Nachfrage des Sekretariats hin eine solche bean105 Eine weitere Gehörsverletzung liege darin, sprucht.

dass AGH und Ticketcorner nicht an den Parteiverhören dieser Parteien habe teilnehmen können, denn das Stellen schriftlicher Ergänzungsfragen sei nicht gleichwertig dem mündlichen Stellen solcher und eine Wahrung der Geschäftsgeheimnisse wäre auch bei einer Teilnahme 106 möglich gewesen.

29. Soweit unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen betreffend hält AGH bezüglich der Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes fest, dass eine Unterteilung in einzelne Teilmärkte je nach Art des Anlasses unzutreffend wäre. Die vom Sekretariat vorgenommene Abgrenzung des sachlich relevanten 107 diejenige des örtlich relevanMarktes sei zutreffend, ten Marktes aber zu eng. In der Regel spiele die Sprache des Anlasses nämlich keine Rolle und selbst wenn die Sprache wesentlich sein sollte, wäre in Anbetracht des angenommenen maximalen Anreisewegs auch der 108 AGH habe keine süddeutsche Raum einzubeziehen.

109 marktbeherrschende Stellung auf diesem Markt.

30. Soweit unzulässige Wettbewerbsabreden betreffend führt AGH aus, zutreffend sei die Ansicht des Sekretariats, dass sich die Abrede der "klassischen" Einteilung in 110 eine horizontale oder eine vertikale Abrede entziehe.

Eigen- und Fremdvertrieb gehörten zum selben sachli111 Zur Beurteilung der Wirkungen auf dem chen Markt.

Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen könne die Vertikalbekanntmachung mangels eines vertikalen Verhältnisses nicht herangezogen werden. Zu beurteilen sei einzig, ob der Wettbewerb erheblich beeinträchtigt werde, wobei eine Unterteilung in quantitative und qualitative Gesichtspunkte unzutreffend sei; es stehe das quantitative Element im Vordergrund. Dass
eine allfällige Vorgabe bezüglich des Ticketvertriebs bei der Wahl einer Lokalität von untergeordneter Bedeutung sei, treffe zu. Die für die Beurteilung des quantitativen Elements verwendeten Kriterien seien hier unpassend. Das Schlussergebnis sei 112 Auch zur Beurteilung der Wirkungen aber zutreffend.

auf dem Markt für Ticketvertrieb sei die Heranziehung der Vertikalbekanntmachung unangebracht. Zutreffend sei aber, dass nicht der generelle Marktanteil von Ticketcorner zur Beurteilung des quantitativen Elements massgeblich sei, sondern der von der Abrede betroffene Marktanteil. Dieser sei derart gering, dass er nicht quantitativ schwergewichtig sei, weshalb die Ansicht des Sek113 retariats zutreffe.

A.4

Parteien

31. Die AGH ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie betreibt das Hallenstadion Zürich und vermietet die Lokalität für diverse Anlässe wie z.B. Konzerte,

79

Sportevents oder Messen. 60 % des Aktionariats der AGH setzt sich aus privaten Investoren zusammen, wobei die Ticketcorner Holding AG 5 % der Aktien hält, und zu insgesamt 40 % sind die Stadt Zürich und der Kanton Zürich an der AGH beteiligt. Zu erwähnen ist, dass als Mitglied des Verwaltungsrats der AGH nebst anderen Klaus-Peter Schulenberg amtiert, der zugleich Präsident 114 des Verwaltungsrats von Ticketcorner ist.

32. Ticketcorner, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Rümlang, betreibt eine Ticketingorganisation, die unter anderem den Vertrieb von Tickets, die Verwaltung von Ticketabsatzkanälen sowie die Entwicklung von Ticketingsoftware und den Vertrieb von Softwarelizenzen umfasst. Im Februar 2010 übernahm die Eventim CH AG mit Sitz in Zürich die Ticketcorner Holding AG, welche zu diesem Zeitpunkt 100 % der Aktien an Ticketcorner hielt.

Bei der Eventim CH AG handelte es sich im Zeitpunkt dieser Übernahme ebenso wie bei der CTS Schweiz 115 (der Anzeigerin, die ihre Anzeige zurückgezogen hat ) um eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der CTS Even116 tim AG mit Sitz in München. Im September 2010 wiederum übernahm die Ringier AG 50 % der Aktien an der Eventim CH AG und ist damit via dieser und der Ticketcorner Holding AG letztlich zu 50 % an Ticketcorner 117 beteiligt , zu 50 % ist es weiterhin die CTS-Gruppe.

33. Ticketportal, eine Aktiengesellschaft mit Sitz in St.

Gallen, ist als Anbieterin von webbasierten Gesamtlösungen im Ticketvertrieb tätig.

34. Ticketino ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Root.

Zweck der Gesellschaft ist es, Lösungen für das Ticketing, bestehend aus Hardware, Software und Dienstleistungen, anzubieten.

35. Starticket ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zollikon, deren Zweck der Betrieb einer Ticketingorganisation ist, wozu unter anderem der Vertrieb von Tickets und die Entwicklung von Ticketingsoftware gehören.

105

Dazu Rz 77 ff.

Siehe Rz 84 ff.

Siehe zu dieser Thematik Rz 114 ff.

108 Dazu Rz 126 ff.

109 Rz 132 ff.

110 Hierzu Rz 149.

111 Hierzu Rz 158 ff.

112 Rz 178 ff., insbesondere Rz 183.

113 Dazu Rz 196 ff.

114 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass Klaus-Peter Schulenberg ausserdem Vorsitzender des Vorstands der CTS Eventim AG sowie Präsident des Verwaltungsrats der Ticketcorner Holding AG, der Eventim CH AG sowie von CTS Schweiz ist.

115 Siehe Rz 10.

116 Siehe Seite 25 des Konzern-Zwischenberichts zum 30. September 2010 der CTS-Gruppe, abrufbar unter www.ticketcorner.ch/obj/media/ DE-eventim/relations/financialReportDownload/2010/9_Monatsbericht _2010.pdf (05.12.2011).

117 Das Ringier Jahr 2010, Eintrag am 20. September 2010, abrufbar unter www.ringier.ch/index. cfm?&id=11578 (05.12.2011).

106 107

2012/1

A.5

Sachverhalt

A.5.1 Verflechtungen zwischen der AGH und Ticketcorner sowie weiteren gewichtigen Marktteilnehmern A.5.1.1

80

Entertainment tätig ist, in der Schweiz etwa durch ihre Beteiligung von 51 % an der act entertainment ag.

Zwischen AGH und Ticketcorner

36. AGH und Ticketcorner sind zunächst einmal vertraglich über die Kooperationsvereinbarung, welche die 50 %-Vereinbarung enthält, miteinander verbunden.

Dieser Vertrag trat am 1. Januar 2009 in Kraft und hat eine feste Vertragsdauer von fünf Jahren. Darin wurde, nebst der bereits erwähnten 50 %-Vereinbarung, unter anderem ein exklusives Nutzungsrecht von Ticketcorner an den Kassenräumlichkeiten auf dem HallenstadionAreal vereinbart, wobei sich Ticketcorner gleichzeitig verpflichtete, die seitens der AGH bestehenden Vorverkaufsstellenverträge mit anderen Ticketvertriebsunternehmen, deren Einverständnis vorausgesetzt, weiterzu118 Im Gegenzug beendete die AGH sämtliche führen.

119 Schliesslich hat Ticketeigenen Ticketingaktivitäten.

corner jährlich eine Marketingkontribution zu leisten, und 120 zwar in der Höhe von [...].

37. Der Kooperationsvertrag sieht ausserdem vor, dass Ticketcorner 5 % der Aktien an der AGH erwirbt. Diese 5 % Aktien an der AGH hält nunmehr die Ticketcorner Holding AG. Insofern besteht also auch eine gesellschaftsrechtliche Verflochtenheit. Der Präsident des Verwaltungsrats von Ticketcorner und der Ticketcorner Holding AG ist denn auch Mitglied des Verwaltungsrats 121 der AGH.

A.5.1.2

Zwischen AGH und Good News et al.

38. Good News ist strategischer Partner der AGH im 122 Bereich Rock/Pop , und es besteht ein Vertragsver123 124 zwischen ihnen, das bis und mit 2013 gilt .

hältnis Über sich selbst hält Good News fest: "Bis heute hat Good News Productions AG weit über 4'000 Konzerte und Shows veranstaltet und ist damit Marktleader der 125 An Good News hält die Schweizer Konzertbranche".

Ringier AG 48 % der Aktien, die übrigen 52 % Aktien 126 hält die DEAG Deutsche Entertainment AG , welche im Bereich Live-Entertainment und Klassik-Events tätig ist.

127 sind über die Die Ringier AG und die DEAG-Gruppe zu je 50 % gehaltene Gesellschaft The Classical Company AG mit Sitz in Zürich ebenfalls im Bereich der Veranstaltung von Konzerten klassischer Musik miteinander 128 verbunden.

A.5.1.3

Zwischen Ticketcorner und Good News et al.

39. Zwischen Ticketcorner und Good News besteht ein Veranstaltervertrag, gemäss welchem Good News Ticketcorner das Recht einräumt, [50100 %] aller Tickets 129 ihrer Anlässe in der Schweiz zu vertreiben. Eine weitere, wenn auch indirekte Verflechtung zwischen den zwei Gesellschaften besteht darin, dass wie bereits erwähnt die Ringier AG 48 % der Aktien an Good News hält und zu 50 % an Ticketcorner beteiligt ist.

Ebenfalls zu 50 % an Ticketcorner beteiligt ist die CTSGruppe, welche gemäss eigenen Worten "(...) Europas Marktführer[in] im Ticketing und in über 20 Ländern ak130 ist und die zugleich auch im Bereich Livetiv"

118

Siehe dazu im Einzelnen die Kooperationsvereinbarung in Beilage 9 zu act. n° 12; bereinigte Version bei act. n° 123.

119 Vgl. die Antworten 6 und 19 auf den Fragebogen (act. n° 102).

120 Siehe die Kooperationsvereinbarung in Beilage 9 zu act. n° 12; bereinigte Version bei act. n° 123.

121 Siehe auch Rz 31.

122 Siehe www.hallenstadion.ch/sites/business_hasta/strategische_part ner.html (05.12.2011).

123 Vgl. etwa act. n° 209.

124 Siehe dazu sowie allgemein zu dieser Vereinbarung die Medienmitteilung der AGH vom 21. Dezember 2009, abrufbar unter www.hallenstadion.ch/sites/news.html?news:view=details&id=90 (05.12.2011).

125 www.goodnews.ch/index.php?article_id=50 (05.12.2011).

126 Siehe Geschäftsbericht 2010 der DEAG, abrufbar unter www.deag.de/fileadmin/assets/investors/de/berichte/DEAG_Geschaeft sbericht_2010_31032011.pdf (05.12.2011).

127 Zu präzisieren ist, dass diese 50 % der Aktien an The Classical Company AG von der DEAG Classics AG mit Sitz in Berlin gehalten werden, an der wiederum die DEAG Deutsche Entertainment AG 51 % der Aktien hält; die übrigen 49 % der Aktien hält Sony Music Entertainment (siehe Geschäftsbericht 2009 der DEAG [Fn 126]).

128 Medienmitteilung der Ringier AG vom 18. Dezember 2009, abrufbar unter www.ringier.ch/index.cfm?id=9753&detail=true (05.12.2011).

129 Act. n° 128. Siehe auch das Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner (act. n° 218).

130 Aus dem Kurzportrait der CTS EVENTIM AG - Gruppe, abrufbar unter www.eventim.de/tickets.html?affiliate=EVE&fun=tdoc&doc=even tim/default/info/de/investor/investorOverview (05.12.2011).

2012/1

A.5.1.4

81

Bildliche Darstellung dieser Verflechtungen

40. Grafisch lassen sich die zuvor beschriebenen Verflechtungen wie folgt darstellen:

CTS Eventim

Ringier

50%

50%

48%

Eventim CH Good News 100% Strategische Partnerschaft

Ticketcorner Holding Veranstaltervertrag 100%

5%

Hallenstadion

Ticketcorner 50%-Vereinbarung

A.5.2 Marktstruktur 41. Die nachfolgende Skizze soll die Marktstruktur bei der Vermietung einer Lokalität zur dortigen Durchführung eines Anlasses, zum Beispiel eines Konzerts (unabhängig der betroffenen Musikrichtung) verdeutlichen.

Hinsichtlich der Durchführung von Musicals, Theaterstücken und Opern sowie Auftritten von Komödianten ist die Marktstruktur vergleichbar. Entsprechendes gilt auch für Sportanlässe, sofern es sich dabei um Einzelanlässe (im Gegensatz zu regelmässig stattfindenden Club- oder Ligaspielen) wie etwa einen Boxkampf oder eine Motocross-Show handelt. Bei der Durchführung von unter-

nehmensinternen Anlässen, insbesondere der Abhaltung von Generalversammlungen, ist die Struktur hingegen eine etwas andere: Solche Anlässe richten sich an einen im Voraus bestimmten Adressatenkreis diesem, und nur diesem, sind Tickets resp. Einlassberechtigungen zuzustellen bzw. zugänglich zu machen und sie bedürfen keiner Bewerbung im Vorfeld. Der Beizug eines Ticketvertriebsunternehmens für die Vornahme der auch bei solchen Anlässen regelmässig erforderlichen Einlasskontrolle ist zwar möglich, aber nicht notwendig.

Sodann ist es das den Anlass durchführende Unternehmen selbst, welches den Anlass bestreitet, und nicht ein Dritter wie etwa ein Künstler.

Darbietende (Musiker, Sportler etc.) / ev. vermittelnde Agentur zwischengeschaltet

Veranstalter z.B. Good News 50%-Vereinbarung

Vermieter der Lokalität z.B. AGH (Hallenstadion)

Ticketvertriebsunternehmen z.B. Ticketcorner Falls Eigenvertrieb

Konsumenten

Falls PoS

2012/1

42. Die vorangehende Skizze bringt zum Ausdruck, dass die Veranstalter eine Vermittlungsfunktion zwischen den Darbietenden und deren Publikum wahrnehmen, indem sie einen bestimmten Anlass organisieren. Die Veranstalter sind erstens darauf angewiesen, dass sie Darbietende (z.B. Musiker) für die Durchführung eines Anlasses gewinnen können, entweder direkt oder via einer diese vermittelnden bzw. deren Rechte verwertenden 131 Zuweilen produzieren die Veranstalter die Agentur.

Darbietung, beispielsweise ein Musical, auch gleich selber, sind damit sowohl Produzent als auch Veranstalter 132 Zweitens benötigen die Veranstalter eine in einem.

geeignete Lokalität, in welcher der Anlass stattfinden kann. Drittens arbeiten die Veranstalter mit einem Ticketvertriebsunternehmen zusammen, welches die Tickets des jeweiligen Anlasses vertreibt und gegebenenfalls auch Kommunikationsleistungen erbringt, sprich Werbung macht.

43. Die Ausführungen zu den Verflechtungen der AGH 133 zeigen, dass die Tendenz besteht, und Ticketcorner eine möglichst grosse Anzahl dieser komplementären Leistungen durch ein Unternehmen bzw. innerhalb einer 134 Unternehmensgruppe anbieten zu können.

A.5.3 Die 50 %-AGB-Klausel und Vereinbarung im Einzelnen A.5.3.1

die

50 %-

Von den Vorschriften erfasste bzw. ausgenommene Ticketkategorien

44. Der Wortlaut der 50 %-AGB-Klausel wie auch derjenige der 50 %-Vereinbarung legen nahe, dass diese Vorschriften mit Vorbehalt der Ausnahme veredelter Tickets bis maximal 5 % der Maximalkapazität für sämtliche Tickets eines im Hallenstadion stattfindenden Anlasses gelten.

45. Gemäss übereinstimmender Ausführungen der AGH und Ticketcorner verstehen und handhaben sie diese 135 Vorschriften jedoch restriktiver. So finden sie etwa auf 136 Kadie folgenden, nicht abschliessend aufgezählten tegorien von Tickets keine Anwendung, ungeachtet dessen, welchen prozentualen Anteil der Maximalkapazität diese Kategorien von Tickets ausmachen: Dauerkarten, Sponsorenkarten, Medienkarten sowie im Eigenvertrieb vertriebene Karten, worunter AGH und Ticketcorner in vorliegendem Kontext jeden Vertrieb verstehen, "(...) der durch den Veranstalter und/oder die Agentur und/oder den Künstler erfolgt und der sich an einen bestimmten (geschlossenen) Adressatenkreis richtet oder durch eigene Verkaufsstellen (z.B. Tageskasse, Office des 137 Veranstalters) erfolgt" . Auf diesem gemeinsamen Verständnis der fraglichen Normen von AGH und Ticketcorner sowie der entsprechenden Anwendung dersel138 ben beruhen die nachfolgenden Ausführungen. Denn zu beurteilen ist das effektive Geschehen und nicht ein hypothetischer Sachverhalt, namentlich wie die Vorschriften aufgrund des Wortlauts verstanden werden könnten, von AGH und Ticketcorner aber nicht verstanden und auch nicht gelebt werden. Hervorzuheben ist an dieser Stelle allerdings, dass sich AGH und Ticketcorner auf diesem ihrem gemeinsamen Verständnis der Normen behaften lassen müssen sollte sich herausstellen, dass sie hiervon abweichen und die Normen gleichwohl anders anwenden, müsste dieser neue, vorliegend nicht

82

beurteilte und bislang auch noch nicht zu beurteilende Sachverhalt im Rahmen eines neuen Verfahrens auf seine kartellrechtliche Zulässigkeit hin überprüft werden.

46. Nebst den zuvor genannten Kategorien von Tickets, auf welche die 50 %-AGB-Klausel und die 50 %Vereinbarung generell keine Anwendung finden, sind von diesen Bestimmungen ferner veredelte Tickets (das sind VIP Pakete mit Zusatzleistungen wie beispielsweise einem Nachtessen) ausgenommen, allerdings nur, aber immerhin, bis zu einem Umfang von maximal 5 % der Maximalkapazität (nachfolgend zusammen mit den in der vorangehenden Rz genannten Tickets als "eigenvertriebene Tickets" bezeichnet).

139

47. Hinsichtlich der nach Vorgenanntem noch verbleibenden Tickets (nachfolgend als "fremdvertriebene Tickets" bezeichnet) schreibt die 50 %-AGB-Klausel nun vor, dass der Veranstalter ein Kontingent von mindestens 50 % dieser fremdvertriebenen Tickets der AGH zum Vertrieb zur Verfügung stellen muss. Dieser Vertrieb erfolgt gemäss 50 %-AGB-Klausel derzeit durch Ticketcorner, was denn auch der Regelung der 50 %Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner entspricht. Hinsichtlich des Vertriebs der übrigen fremdvertriebenen Tickets von maximal 50 % ist der Veranstalter zumindest aus rechtlicher Sicht frei; er kann hierfür ebenfalls Ticketcorner beauftragen, er kann hierfür aber auch ein anderes oder gar mehrere andere Ticketver140 triebsunternehmen wählen. Zu erwähnen bleibt, dass, soll der Ticketvertrieb durch ein einziges Ticketvertriebsunternehmen erfolgen, der Veranstalter hierfür aufgrund der 50 %-AGB-Klausel zwangsläufig Ticketcorner wählen muss, ein anderes Ticketvertriebsunternehmen kommt dafür nicht in Betracht.

A.5.3.2

Faktische Wirkung der 50 %- wie 100 %Vorschriften?

141

142

machen in ihren 48. CTS Schweiz und ticketportal 143 gelAnzeigen ebenso wie Starticket in ihrer Eingabe tend, die 50 %-AGB-Klausel wirke sich faktisch wie eine

131

Siehe zu Letzterem exemplarisch die Aussage eines Zeugen (Protokoll der Zeugeneinvernahme act. n° 209, S. 2 f.).

132 So etwa die act entertainment ag, siehe www.topact.ch/ueberuns/ueber-act-entertainment/ (05.12.2011).

133 Siehe Rz 36 ff.

134 Ebenso etwa die Aussagen von AGH anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act. n° 219 S. 3.

135 Siehe zusammenfassend und zuvor bestehende Unklarheiten ausräumend act. n° 239, ferner die Antworten auf die Fragebogen (Ticketcorner: act. n° 64a; bereinigte Version act. n° 101. AGH: act.

n° 64; bereinigte Version act. n° 102) sowie die Protokolle der Parteiverhöre (Ticketcorner: act. n° 218. AGH: act. n° 219).

136 Für eine umfassende, abschliessende Auflistung siehe act. n° 239.

137 Gemeinsame Antwort der AGH und Ticketcorner auf die Frage, wie der Eigenvertrieb in vorliegendem Kontext zu verstehen sei, siehe act.

n° 239.

138 Anzeichen dafür, dass AGH und Ticketcorner diese Normen anders anwenden als von ihnen ausgeführt, haben sich im Rahmen dieser Untersuchung nicht ergeben.

139 Rz 45 f.

140 Illustrativ die Ausführungen der AGH anlässlich des Parteiverhörs, siehe Seite 5 des entsprechenden Protokolls (act. n° 219).

141 Act. n° 1 Rz 11 ff.

142 Act. n° 15 S. 7.

143 Act. n° 58.

2012/1

100 %-ige Klausel aus und die Veranstalter würden Ticketcorner regelmässig mit dem Vertrieb nicht nur von mindestens 50 %, sondern sämtlicher fremdvertriebener Tickets betrauen. Zur Begründung führen sie an: 1) Ein Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen mache eine Kontingentierung der Tickets und bei unterschiedlichem Verkaufserfolg die manuelle Anpassung bzw. Verschiebung der Kontingente erforderlich, was mit entsprechendem Zusatzaufwand verbunden sei. Im Übrigen sei eine Kontingentierung auch fehleranfällig, führe namentlich bei sitzplatzgenauen Anlässen zur Gefahr von Doppelbuchungen.

2) Ein Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen sei für die potentiellen Ticketkäufer aus Transparenzgründen in mehrfacher Hinsicht nachteilig: Jedes der beteiligten Ticketvertriebsunternehmen würde auf seiner Internetseite nur die sich in seinem Kontingent befindenden Sitzplätze anzeigen. Um einen vollständigen Überblick zu erhalten, müsste ein potentieller Ticketkäufer das Angebot der verschiedenen involvierten Ticketvertriebsunternehmen prüfen. Insbesondere wenn ein Ticketvertriebsunternehmen sein Kontingent ausverkauft haben sollte, könne bei den potentiellen Ticketkäufern der unzutreffende Eindruck entstehen, der Anlass sei insgesamt ausverkauft, obwohl bei anderen Ticketvertriebsunternehmen noch Tickets dafür erhältlich wären. Ferner könnten die unterschiedlichen Gebührenmodelle der diversen Ticketvertriebsunternehmen zu unterschiedlichen Ticketpreisen führen resp. würden sich zu Lasten der Marge des Veranstalters auswirken, der diese Gebührendifferenz trage, um einen einheitlichen Ticketpreis zu gewährleisten.

3) Die Veranstalter und die Darbietenden bzw. deren Agenturen würden eine einheitliche Abrechnung verlangen, die zu erstellen jedenfalls möglichst rasch und ohne zusätzliche Aufwände nur bei Betrauung eines einzelnen Ticketvertriebsunternehmen mit dem Vertrieb möglich sei.

4) Sodann würden Ticketvertriebsunternehmen neben dem eigentlichen Ticketvertrieb verschiedene Marketingdienstleistungen zur Absatzförderung erbringen, welche bei einer Aufteilung der zu vertreibenden Tickets auf verschiedene Ticketvertriebsunternehmen aufeinander abgestimmt werden müssten. Dies sei weder für die Veranstalter noch für die Ticketvertriebsunternehmen interessant. Zudem lohne sich
für ein Ticketvertriebsunternehmen ein aufwendiges Marketing nur, wenn es 100 % der Tickets verkaufen könne.

5) Schliesslich sei es so, dass Ticketcorner unterschiedliche Konditionen anbiete, je nachdem, ob ihr nur das über die 50 %-AGB-Klausel zugesicherte Mindestkontingent von 50 % eingeräumt oder ob sie mit dem Vertrieb sämtlicher fremdvertriebener Tickets betraut werde. Das deutlich schlechtere Angebot bei Überlassung bloss eines Kontingents von 50 % zwinge die Veranstalter geradezu dazu, Ticketcorner den Vertrieb von 100 % der fremdvertriebenen Tickets zu überlassen.

83

49. Ticketportal untermauert ihre Ausführungen damit, dass sie aufgrund der 50 %-AGB-Klausel den Auftrag für 144 an Tiden Vertrieb der Tickets für den Victoria Cup 145 2008 habe sie für diesen cketcorner verloren habe.

Anlass, der damals in der Postfinance Arena in Bern stattfand, die Tickets vertrieben. 2009 sei das Hallenstadion Austragungsort gewesen. Aufgrund der Kompliziertheit sowie der Unsicherheiten bei der Abwicklung einer Ticketkontingentierung von je 50 % an Ticketcorner und an ticketportal sei für den Veranstalter Ovation Sports AG nichts anderes in Frage gekommen, als sämtliche Tickets über Ticketcorner zu verkaufen.

50. Starticket führt zur Stützung ihrer Ausführungen mehrere Beispiele an, wonach Veranstalter, die den Ticketvertrieb bislang vollumfänglich über Starticket abgewickelt hätten, wegen der 50 %-AGB-Klausel ein Kontingent von mindestens 50 % an Ticketcorner hätten abgeben müssen und sich deshalb aufgrund der vorerwähnten, gegen eine Kontingentierung sprechenden Gründe entschlossen hätten, gleich den gesamten Ti146 Beim cketvertrieb über Ticketcorner abzuwickeln: Swiss Award 2009, veranstaltet durch das Schweizer Fernsehen, sei in der Tat eine Kontingentierung der Tickets von 50 % an Ticketcorner und 50 % an Starticket versucht worden. Aufgrund des zusätzlichen Aufwandes, der durch die Kontingentierung entstanden sei, habe sich das Schweizer Fernsehen aber entschlossen, beim Swiss Award 2010 keine Kontingentierung mehr vorzunehmen, sondern ein Ticketvertriebsunternehmen mit dem gesamten Ticketvertrieb zu betrauen, welches wegen der 50 %-AGB-Klausel zwangsläufig Ticketcorner gewesen sei. Vergleichbares gelte auch für den ebenfalls durch das Schweizer Fernsehen veranstalteten Grand Prix der Volksmusik, der 2011 wieder in der Schweiz stattfinden werde. Auch beim Vortrag des Dalai Lama, veranstaltet durch den Mind and Life international e.V., sei Ticketcorner aufgrund der 50 %-AGB-Klausel letztlich mit dem Vertrieb von 100 % der Tickets betraut 147 worden. Ebenso verhalte es sich bezüglich der Auftritte von Michael Mittermeier, veranstaltet durch die aus148 serhaus GmbH.

144

Der Victoria Cup ist ein Eishockey-Wettbewerb, der zwischen dem Sieger der europäischen Champions Hockey League und einem Vertreter der nordamerikanischen National Hockey League ausgetragen wird. Er fand bisher zweimal statt, namentlich in den Jahren 2008 und 2009. Im Jahr 2010 wurde er nicht ausgetragen, da die den einen Teilnehmer bestimmende Champions Hockey League aus finanziellen Gründen in diesem Jahr nicht stattfand. Die Champions Hockey League soll gemäss Angaben der International Ice Hockey Federation ab der Saison 2011/2012 wieder aufgenommen werden (siehe www.iihf.com/home-of-hockey/club-events/champions-hockey-league.

html [05.12.2011]), die Zukunft des Victoria Cups scheint derzeit aber noch ungewiss.

145 Act. n° 15 S. 9.

146 Siehe act. n° 58.

147 Der Eingabe von Starticket (siehe die vorangehende Fn) ist ein Schreiben des Mind and Life international e.V. beigelegt, in welchem dieser die Situation aus seiner Sicht schildert und inhaltlich die Ausführungen von Starticket bestätigt.

148 Der Eingabe von Starticket (siehe die Fn 146) ist ein Schreiben der ausserhaus GmbH beigelegt, in welchem diese die Situation aus ihrer Sicht schildert und inhaltlich die Ausführungen von Starticket bestätigt.

2012/1 149

51. Demgegenüber macht die AGH geltend, dass der parallele Vertrieb von Tickets durch mehrere Ticketvertriebsunternehmen und damit verbunden eine Kontingentierung der Tickets nicht nur im Hallenstadion, sondern auch in anderen Lokalitäten üblich sei. Sie untermauert dies mit einer Liste von Anlässen, bei welchen jeweils mehrere Ticketvertriebsunternehmen für den Ticketvertrieb zuständig gewesen seien. Technisch sei ein paralleler Ticketvertrieb durch mehrere Ticketvertriebsunternehmen und/oder durch Eigenvertrieb unproblematisch. Es brauche bloss die Interoperabilität allfälliger unterschiedlicher Software mittels entsprechender Schnittstellen sichergestellt werden, wobei AGH und Ticketcorner die hierfür von ihrer Seite her notwendigen Schnittstelleninformationen zur Verfügung stellen würden. Die Veranstalter könnten durch die unterschiedlichen Marketingstrategien verschiedener involvierter Ticketvertriebsunternehmen ein grösseres Kundensegment erreichen. Zudem könne so das finanzielle Risiko auf mehrere Unternehmen verteilt werden. Die 50 %AGB-Klausel wirke sich in Anbetracht dessen nicht faktisch wie eine 100 %-ige Klausel aus.

52. Ticketcorner äussert sich im Wesentlichen gleich wie die AGH und betont insbesondere, dass Kontingentierungen die Regel seien und hierbei keine technischen 150 Anlässlich des Parteiverhörs Probleme bestünden.

machte Ticketcorner ergänzende Ausführungen zur Schnittstellenlösung betreffend Kontingentsverschiebun151 gen, welche sie anbietet.

53. Eine Auswertung der von den Veranstaltern ausgefüllten Fragebogen zeichnet folgendes Bild: 6 von 10 Veranstaltern geben an, bei einem Anlass in der Regel ausschliesslich mit einem einzigen Ticketvertriebsunter152 nehmen zusammen zu arbeiten. Die ZLE Betriebs AG führt aus, ein Vertrieb über ein Ticketvertriebsunternehmen sei bei Saisonveranstaltern, wie sie einer sei, der 153 Demgegenüber geben die beieinzig sinnvolle Weg.

den in der Romandie tätigen Veranstalter an, jeweils mit zwei Ticketvertriebsunternehmen zusammen zu arbeiten, namentlich mit Ticketcorner und FNAC, wobei das Zweite insbesondere das Zielpublikum aus dem be154 Die 4 Music nachbarten Frankreich ideal abdecke.

Entertainment AG hält als einziger in der deutschsprachigen Schweiz tätiger Veranstalter fest, mehrere Ticketvertriebsunternehmen zum Vertrieb zu verwenden,
um so eine optimale Abdeckung der Verkaufspunkte in 155 der ganzen Schweiz zu gewährleisten.

54. Befragt nach Vorteilen einer Zusammenarbeit mit mehreren Ticketvertriebsunternehmen bei einem Anlass, 156 Die geben 4 der 10 Veranstalter an, es gebe keine.

beiden in der Romandie tätigen Veranstalter, die regelmässig zwei Ticketvertriebsunternehmen heranziehen, nennen als Vorteile die erhöhte Anzahl von Verkaufsstellen, den Zugang zu Kunden in Frankreich, die geringeren Ticketinggebühren sowie die Möglichkeit, CHF und 157 Als möglichen Vorteil EUR verwenden zu können.

nennt die Rent-a-Show AG, dass dies zusätzliche Distributionskanäle bringe und z.B. einen Ticketvertrieb in 158 Die act entertainment ag Deutschland ermögliche.

sieht einen Vorteil vor allem bei Anlässen, deren Plätze unnummeriert sind, da dort der Überwachungsaufwand geringer sei als bei sitzplatzgenauen Anlässen und sich so die verschiedenen Kommunikationsmittel der Ticket-

84 159

Gemäss Cinevertriebsunternehmen nutzen liessen.

rent OpenAir AG könnte ein Vorteil darin liegen, dass 160 Die 4 sich so neue Zielgruppen ansprechen liessen.

Music Entertainment AG sieht einen Vorteil darin, dass der Beizug mehrerer Ticketvertriebsunternehmen den Wettbewerb zwischen diesen intensivieren und so zu 161 besseren Preisen führen könne.

55. Nach Nachteilen einer Zusammenarbeit mit mehreren Ticketvertriebsunternehmen befragt, nennen 9 von 10 Veranstaltern den zusätzlichen Aufwand bzw. die Notwendigkeit einer Kontingentierung der Tickets als 162 solche. Ergänzend wird zuweilen ausgeführt, dass vor allem bei sitzplatzgenauen Anlässen (im Gegensatz zu Anlässen, deren Plätze unnummeriert sind) ein Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen sehr aufwändig sei und/oder dass die Gefahr von Doppelbu163 Einzig 4 Music Entertainment AG chungen bestehe.

sieht keine Nachteile in einem Ticketvertrieb über meh164 rere Ticketvertriebsunternehmen.

56. Die Zeugenbefragungen haben gezeigt, dass es die Befragten grundsätzlich vorziehen, bei einem Anlass mit einem einzigen, dem von ihnen regelmässig bevorzugten (Stamm)Ticketvertriebsunternehmen zuweilen 165 ergänzt durch Eigenvertrieb zusammen zu arbeiten.

149

Act. n° 12; bereinigte Version act. n° 148, insbesondere Rz 102 ff.

Seite 7 ff. der Antworten auf den Fragebogen (act. n° 64a; bereinigte Version act. n° 101).

151 Seite 11 ff. des Protokolls der Parteiaussage von Ticketcorner (act.

n° 218). Vgl. aber auch die Parteiaussagen von ticketportal und Ticketino, gemäss welchen letztlich die Ticketvertriebsunternehmen kein Interesse an einer Kommunikation ihrer Systeme untereinander hätten (act. n° 186 S. 8 f. resp. act. n° 114 S. 6), und diejenigen von Starticket, wonach sich die Programmierung entsprechender Schnittstellen für die Ticketvertriebsunternehmen wirtschaftlich nicht lohnen würde (act. n° 184 S. 3 f.).

152 Act entertainment ag (act. n° 57), Appalooza productions GmbH (act. n° 67), Good News Productions AG (act. n° 66), Cinerent OpenAir AG (act. n° 92), Rent-a-Show AG (act. n° 108), Art on Ice Production AG (act. n° 98).

153 ZLE Betriebs AG (act. n° 109).

154 OPUS ONE SA (act. n° 50), Live Music Production LMP S.A. (act.

n° 38).

155 4 Music Entertainment AG (act. n° 118).

156 Appalooza productions GmbH (act. n° 67), Good News Productions AG (act. n° 66), Art on Ice Production AG (act. n° 98), ZLE Betriebs AG (act. n° 109). Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass Appalooza productions GmbH diese Grundaussage ein wenig relativiert, indem sie ausführt, in sehr seltenen Fällen könne sich eine Kontingentierung zur Gewährleistung, dass aufgrund des Ansturms bei einem Anlass keine Systemzusammenbrüche entstünden, sinnvoll sein.

157 OPUS ONE SA (act. n° 50), Live Music Production LMP S.A. (act.

n° 38).

158 Rent-a-Show AG (act. n° 108).

159 Act entertainment ag (act. n° 57). Dahingehend auch die Ausführungen von Starticket anlässlich des Parteiverhörs, allerdings insofern relativierend, als die Nutzung verschiedener Kommunikationskanäle einzig für nicht so bekannte Anlässe sinnvoll bzw. erforderlich erscheine (siehe Protokoll des Parteiverhörs act. n° 184 S. 3).

160 Cinerent OpenAir AG (act. n° 92).

161 4 Music Entertainment AG (act. n° 118).

162 OPUS ONE SA (act. n° 50), Live Music Production LMP S.A. (act.

n° 38), Act entertainment ag (act. n° 57), Appalooza productions GmbH (act. n° 67), Good News Productions AG (act. n° 66), Cinerent OpenAir AG (act. n° 92), Rent-a-Show AG (act. n° 108), Art on Ice Production AG (act. n°
98), ZLE Betriebs AG (act. n° 109).

163 Act entertainment ag (act. n° 57), Appalooza productions GmbH (act. n° 67), dahingehend auch Rent-a-Show AG (act. n° 108), Art on Ice Production AG (act. n° 98).

164 4 Music Entertainment AG (act. n° 118).

165 Protokolle der Zeugeneinvernahmen act. n° 180 S. 6 f.; act. n° 209 S. 10; act. n° 214 S. 9.

150

2012/1

Einen Vertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen ziehen die befragten Zeugen manchmal dennoch vor, und zwar aus unterschiedlichen Gründen: Erstens, wenn zusätzliche Vertriebskanäle erschlossen werden sollen, etwa bei Anlässen in der Westschweiz über 166 FNAC. Zweitens, wenn die Darbietenden bzw. die sie vermittelnden Agenturen die Abgabe eines Kontingents von Tickets an ein bestimmtes Ticketvertriebsunternehmen verlangen und es sich bei diesem nicht um das vom Veranstalter bevorzugte Ticketvertriebsunternehmen 167 Drittens, wenn die Vermieter der Veranstalhandelt.

tungslokalitäten die Abgabe eines Kontingents von Tickets an ein bestimmtes Ticketvertriebsunternehmen verlangen und es sich bei diesem nicht um das vom Veranstalter bevorzugte Ticketvertriebsunternehmen 168 Zur Begründung, weshalb in den beiden handelt.

letztgenannten Fällen nicht einfach der gesamte Ticketvertrieb dem von den Darbietenden oder den Vermietern der Veranstaltungslokalitäten verlangten Ticketvertriebsunternehmen überlassen, sondern eine Kontingentierung vorgenommen wird, führten die betroffenen Zeugen aus, sie wollten unter anderem im Interesse der Stammkundschaft nicht auf die "gewohnten" Vertriebskanäle des von ihnen regelmässig bevorzugten Ticketvertriebsunternehmens (bei welchem es sich in diesen beiden Fällen im Übrigen um Ticketcorner handelt) verzich169 ten.

57. Ein Ticketvertrieb über mehr als ein Ticketvertriebsunternehmen ist demnach zwar möglich, die Veranstalter scheuen aber den zusätzlichen Aufwand, der 170 dadurch vor allem bei sitzplatzgenauen Anlässen 171 Wieviel zusätzlicher Aufwand durch einen entsteht.

Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen effektiv entsteht, braucht nicht eruiert zu werden. Denn entscheidend ist das Verhalten der Veranstalter auf dem Markt sie verzichten zur Vermeidung des von ihnen angenommenen Zusatzaufwands auf einen Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen ob sie dabei die Höhe des Zusatzaufwands zutreffend einschätzen oder ob sie diesbezüglich verfehlte Annahmen treffen, ist nicht von Bedeutung. Die Veranstalter ziehen also generell vor, den Ticketvertrieb bloss durch ein 172 Ticketvertriebsunternehmen vornehmen zu lassen.

Für einen Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen entscheiden sie sich nur, wenn die damit
verbundenen Vorteile den erwarteten Mehraufwand überwiegen. Wie die Untersuchung gezeigt hat, ist dies aus Sicht der Veranstalter vor allem der Fall, wenn zusätzliche Vertriebskanäle, insbesondere solche im Ausland, eröffnet werden sollen. Dieser Gesichtspunkt ist primär für in der Romandie stattfindende Anlässe wesentlich. Bei Anlässen im Hallenstadion ist er jedenfalls so lange, als dass die Vertriebskanäle desjenigen Ticketvertriebsunternehmens, dem aufgrund der 50 %AGB-Klausel mindestens 50 % der Tickets zum Vertrieb überlassen werden müssen (derzeit Ticketcorner), von den Veranstaltern als ausreichend erachtet werden, wie 173 dies derzeit (soweit ersichtlich) der Fall ist hingegen nicht von praktischer Relevanz. Eine allgemeingültige Aussage dazu, welche Bedeutung ein Veranstalter dem Gesichtspunkt zumisst, dass Tickets für seine Anlässe immer zumindest auch beim gleichen (Stamm)Ticketvertriebsunternehmen erhältlich sind, ob sowie gegebenenfalls in welchem Umfang er zusätzlichen Aufwand

85

hierfür auf sich zu nehmen bereit ist, lässt sich nur schwerlich machen; dies zumal deshalb, weil sich Veranstalter bisher erst selten mit dieser Frage konfrontiert sahen. Einige Antworten in den Fragebogen lassen jedoch den Schluss zu, dass dieser Gesichtspunkt für die Veranstalter jedenfalls im Regelfall nicht von prioritä174 Entsprechend wenig zusätzlichen rer Bedeutung ist.

Aufwand sind sie hierfür einzugehen bereit, wie dies 175 auch die bisherigen Erfahrungen von Ticketportal und 176 Starticket mit der 50 %-AGB-Klausel bestätigen. Bietet Ticketcorner für den Vertrieb des ihr aufgrund der 50 %AGB-Klausel zugesicherten Kontingents von 50 % der fremdvertriebenen Tickets zudem schlechtere Konditionen an als für den Vertrieb sämtlicher fremdvertriebener 177 erhöht dies die Kosten der Veranstalter für Tickets, einen Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen und ist deshalb ein weiterer Grund für sie, auf einen solchen zu verzichten. Trotz deutlicher Anzeichen

166

Siehe bezüglich dieser Aussagen folgende Protokolle der Zeugeneinvernahmen act. n° 209 S. 10; in dem Sinn auch act. n° 214 S. 10.

Ferner auch etwa die Aussage von Ticketcorner, Protokoll act. n° 218 S. 6.

167 Vgl. zu dieser Aussage das Protokoll der Zeugeneinvernahme act.

n° 209 S. 10 f. Im Ergebnis ebenfalls act. n° 214 S. 10, wo seitens des Darbietenden bzw. dessen Management nachträglich der Beizug eines weiteren Ticketvertriebsunternehmens nebst dem vom Veranstalter bevorzugten verlangt wurde.

168 Siehe diesbezüglich die Protokolle der Zeugeneinvernahmen act.

n° 180 S. 7 f. und 9; act. n° 209 S. 11 f.; act. n° 214 S. 11.

169 Vgl. die Einvernahmeprotokolle act. n° 180 S. 8; act. n° 209 S. 12.

170 Illustrativ etwa die Aussage eines Zeugen zu den damit gemachten Erfahrungen, Protokoll act. n° 214 S. 10.

171 Dies deckt sich denn auch mit den Erfahrungen der Ticketvertriebsunternehmen, siehe exemplarisch die Aussage von Ticketino anlässlich der Parteiaussage (Protokoll act. n° 114 S. 5).

172 Siehe exemplarisch die Aussage eines Zeugen, unter welchen kumulativen und restriktiven Voraussetzungen dieser einen Ticketvertrieb über mehr als ein Ticketvertriebsunternehmen als sinnvoll erachtet, Protokoll act. n° 214 S. 12.

173 So die Aussagen der befragten Zeugen, siehe dazu die Protokolle der Zeugeneinvernahmen act. n° 180 S. 7; act. n° 209 S. 11 und in dem Sinne auch act. n° 214 S. 9.

174 So hält etwa Appalooza productions GmbH (act. n° 67, Frage 2.a) fest, seit Jahren grundsätzlich einzig mit Starticket zusammen zu arbeiten, jedoch darauf angewiesen zu sein, für jeden Anlass das geeignetste Ticketvertriebsunternehmen wählen zu können. Good News Productions AG (act. n° 66, Frage 2.a) führt aus, i.d.R. immer nur mit einem Ticketvertriebsunternehmen zusammen zu arbeiten, meistens mit Ticketcorner, zuweilen aber auch mit Starticket. Sodann merken mehrere Veranstalter in den Fragebogen an, der Ticketvertrieb (und auch die 50 %-AGB-Klausel) sei für sie bezüglich des Hallenstadions verglichen mit der vertraglichen Beziehung zwischen AGH und Good News (siehe dazu Rz 38) in wettbewerbsbeschränkender Hinsicht bloss von untergeordneter Bedeutung (Act entertainment ag [act.

n° 57], 4 Music Entertainment AG [act. n° 118], in dem Sinne auch Live Music Production LMP S.A. [act. n° 38]).

175 Siehe Rz 49.
176 Siehe Rz 50.

177 Dahingehend das Schreiben des Mind and Life international e.V., welches der Eingabe von Starticket beigelegt ist, in dem festgehalten ist: "Bei einer 100 %igen Abwicklung über TicketCorner hatten wir demzufolge bessere Konditionen" (siehe act. n° 58). Starticket führt aus, ihr lägen Informationen mehrerer betroffener Veranstalter vor, wonach unterschiedliche Konditionen zur Anwendung gelängen (siehe act. n° 226, Rz 5; ferner das Protokoll der Parteiaussage act. n° 184 S. 2 und S. 5). [...]. Dass Ticketcorner unterschiedliche Konditionen anbietet, vermutet auch die Anzeigerin ticketportal (act. n° 15 S. 9; ferner das Protokoll der Parteiaussage, act. n° 186 S. 7). In Abrede gestellt wird die Anwendung unterschiedlicher Konditionen hingegen von Ticketcorner anlässlich des Parteiverhörs (siehe dazu das Protokoll act. n° 218 S. 7).

2012/1

dafür, dass Ticketcorner unterschiedliche Konditionen 178 anbietet, kann hier letztlich offen bleiben, wie es sich damit genau verhält, denn auch unabhängig davon ergibt sich bereits aus dem Vorangehenden, dass sich die 50 %-AGB-Klausel jedenfalls in den allermeisten Fällen wie eine 100 %-ige Klausel auswirkt. Die Veranstalter hätten zwar rechtlich die Möglichkeit, mehrere Ticketvertriebsunternehmen mit dem Ticketvertrieb zu betrauen, faktisch sehen sie jedoch von einer Nutzung dieser Möglichkeit regelmässig ab.

58. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass sich die 50 %-AGB-Klausel faktisch jedenfalls in den allermeisten Fällen wie eine 100 %-ige Klausel auswirken dürfte. Dies wird den nachfolgenden Ausführungen zu Grunde gelegt.

59. Die vorangehende Feststellung hat mitunter auch zur 179 Folge, dass entgegen der Ansicht von Starticket nicht eruiert zu werden braucht, ob und inwiefern das 180 Vertragsverhältnis zwischen AGH und Good News auf 181 den Ticketvertrieb im Bereich Pop/Rock ausstrahlt.

Denn eine diesbezügliche Steigerung gegenüber der 50 %-AGB-Klausel, die sich wie gesehen regelmässig faktisch wie eine 100 %-ige Klausel auswirkt, ist nicht mehr möglich.

A.5.3.3

Auswirkung der 50 %-Vorschriften auf die Wahl des vom Veranstalter für den Eigenvertrieb verwendeten Softwaresystems

60. Die vorangehenden Feststellungen treffen ausser 182 im (allerdings praktisch sehr seltenen) Falle, dass der Veranstalter sämtliche Tickets eines Anlasses im Eigen183 vertrieb absetzt mutatis mutandis auch für die vom Veranstalter zu treffende Wahl beim Kauf oder der Miete des von ihm für einen allfälligen (von der 50 %-AGB184 Klausel nicht erfassten ) Vertrieb von eigenvertriebenen Tickets verwendeten Softwaresystems zu.

61. (Vertrags)Rechtlich mag der Veranstalter bei der Wahl des Softwaresystems, welches er für den Vertrieb der eigenvertriebenen Tickets verwendet, zwar frei 185 sein. Wählt er hierfür aber nicht das Softwaresystem des Ticketvertriebsunternehmens, dem aufgrund der 50 %-AGB-Klausel mindestens 50 % der fremdvertriebenen Tickets zum Vertrieb überlassen werden müssen (derzeit Ticketcorner), sondern das Softwaresystem eines anderen Anbieters/Ticketvertriebsunternehmens, sieht er sich letztlich mit vergleichbaren Problemen konfrontiert wie sie zuvor hinsichtlich eines Vertriebs der fremdvertriebenen Tickets über mehrere Ticketvertriebs186 unternehmen festgestellt wurden.

62. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die 50 %-AGB-Klausel faktisch jedenfalls in den allermeisten Fällen dazu führt, dass die Veranstalter für den Vertrieb der eigenvertriebenen Tickets das Softwaresystem desjenigen Ticketvertriebsunternehmens wählen, dem sie aufgrund dieser Klausel ohnehin mindestens 50 % der fremdvertriebenen Tickets zum Vertrieb überlassen müssen. Hierbei handelt es sich derzeit um Ticketcorner. Den nachfolgenden Ausführungen wird diese grundsätzliche Feststellung zu Grunde gelegt.

86

B

Erwägungen

B.1

Allgemeine Erwägungen und Formelles

B.1.1 Geltungsbereich B.1.1.1

Persönlicher Geltungsbereich

63. Das Kartellgesetz gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder bis Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 KG). Das KG geht damit bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus.

Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von bis Art. 2 Abs. 1 KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen die wirtschaftliche Einheit Konzern als 187 Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtGanzes.

lich selbstständige Unternehmen unter einheitlicher wirtschaftlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als 188 wirtschaftliche Einheit zusammengefasst sind.

64. Wie es sich mit einer allfälligen konzernmässigen Eingebundenheit von AGH und Ticketcorner verhält, kann bezüglich des persönlichen Geltungsbereichs des KG vorliegend offen bleiben. Rein konzerninterne, nicht 189 unter das KG fallende Sachverhalte stehen hier offenkundig nicht zur Beurteilung. Fest steht sodann, dass AGH und Ticketcorner rechtlich selbstständige, im Wirtschaftsprozess als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und/oder Dienstleistungen auftretende Gesellschaften sind. Ob diese Gesellschaften nun auch wirtschaftlich selbstständig sind oder ob sie als Teil eines Konzerns wirtschaftlich unselbstständig sind, ist unerheblich; vom persönlichen Geltungsbereich des KG erfasst ist das Geschehen so oder so, im ersten Fall unmittelbar aufgrund dieser Gesellschaft und im zweiten Fall aufgrund des Konzerns in seiner Gesamtheit. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Unterstellung unter den Unbis ternehmensbegriff gemäss Art. 2 Abs. 1 KG die Frage nicht beantwortet, wer (materieller) Verfügungsadressat 190 Da eine allfällige Konzernstruktur für die Bestimist.

178

Siehe die vorangehende Fn.

Act. n° 226 Rz 6.

180 Dazu Rz 38.

181 Siehe dazu etwa die Aussagen von Starticket anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act. n° 184 S. 7 f. und 11.

182 Gemäss (plausibler) Aussage von AGH anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act. n° 219 S. 14. Vgl. aber immerhin das Gegenbeispiel von Ticketcorner anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act.

n° 218 S. 14.

183 Diesfalls wirkt sich die 50 %-AGB-Klausel auf den Veranstalter nicht aus (siehe auch Rz 45).

184 Siehe Rz 45.

185 Siehe die gemeinsame Antwort der AGH und Ticketcorner auf die diesbezügliche Frage 4 (act. n° 239).

186 Rz 53 ff., insbesondere Rz 55.

187 JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 KG N 27.

188 Der Konzernbegriff bestimmt sich bezüglich des persönlichen Anwendungsbereichs des KG also nach dem sog. Leitungsprinzip, siehe etwa JENS LEHNE (vorangehende Fn), Art. 2 KG N 29 m.w.H.

189 Etwa VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz 1245.

190 RPW 2004/2, 419 Rz 56, Swisscom ADSL.

179

2012/1

mung der Verfügungsadressaten der vorliegenden Verfügung von Relevanz sein kann, ist entsprechend dort (siehe Rz 70 ff.), nicht aber hier, näher darauf einzugehen.

65. Dass zwei öffentlich-rechtliche Körperschaften, namentlich die Stadt Zürich und der Kanton Zürich, zu191 sammen 40 % des Aktienkapitals der AGH halten, spielt im Hinblick auf den persönlichen Geltungsbereich des KG keine Rolle. Art. 2 Abs. 1 KG hält ausdrücklich fest, dass das KG auch für Unternehmen des öffentlichen Rechts gilt, was freilich erst recht für Unternehmen gilt, an welchen die öffentliche Hand nur, aber immerhin, 192 eine Beteiligung hält oder in die sie etwa bei Aktien193 Vertreter gesellschaften gestützt auf Art. 762 OR abordnet. Das KG findet folgedessen gegenüber Unternehmen des öffentlichen Rechts in gleicher Weise Anwendung wie gegenüber Unternehmen des privaten Rechts, und zwar unabhängig davon, ob Zweite ausschliesslich von Privaten gehalten werden oder ob daran auch (oder sogar einzig) die öffentliche Hand beteiligt ist.

Einen milderen Massstab legt das KG bei der Beurteilung des Wettbewerbsgebarens von Unternehmen, bei welchen die öffentliche Hand in der einen oder anderen Form involviert ist, nicht an einen strengeren aber auch nicht. Insbesondere ist die WEKO keine sektorspezifische Aufsichtsbehörde und ebensowenig hat sie im Rahmen einer Untersuchung zu beurteilen, ob die in einem konkreten Fall durch die öffentliche Hand erfolgende Teilnahme am Wettbewerb (wettbewerbspolitisch) wünschenswert ist und/oder in Konformität mit den einschlägigen, spezifisch staatliches Handeln regelnden 194 geschieht. Die WEKO überprüft ausVorschriften schliesslich die Einhaltung der kartellrechtlichen Normen, dies allerdings unterschiedslos.

B.1.1.2

Sachlicher Geltungsbereich

66. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- oder anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG). Zwei dieser drei Kategorien sind vorliegend von Bedeutung: 67. Um eine qualifizierte Form von Marktmacht handelt 195 Die es sich bei der marktbeherrschenden Stellung.

Prüfung, ob AGH eine marktbeherrschende Stellung inne hat, erfolgt unter Art. 7 KG (Rz 109 ff). Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung von AGH bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Art. 7 KG vorliegt. Entsprechend erübrigt es sich an dieser Stelle eine vertiefte 196 Prüfung der Ausübung von Marktmacht.

68. Der Begriff der Wettbewerbsabrede wird in Art. 4 Abs. 1 KG definiert. Dass AGH und Ticketcorner eine solche Abrede getroffen haben, wird nachfolgend im Rahmen der Beurteilung, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG vorliegt, unter dem Titel "Wettbewerbsabrede" (Rz 144 ff.) erörtert. Es wird auf die dortigen Ausführungen verwiesen und auf deren Wiedergabe an dieser Stelle verzichtet. Festgehalten sei

87

hier nur, aber immerhin, dass eine Wettbewerbsabrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt.

B.1.1.3

Örtlicher und zeitlicher Geltungsbereich

69. Auf Ausführungen zum örtlichen wie auch zum zeitlichen Geltungsbereich des KG kann vorliegend verzichtet werden.

B.1.2 Verfügungsadressaten B.1.2.1

Materielle Verfügungsadressaten

70. Als materielle Verfügungsadressaten gelten diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch Verfügung unmittelbar, direkt und rechts197 verbindlich geregelt werden.

71. Das Bundesverwaltungsgericht hat in einem Fall aus seiner jüngeren kartellrechtlichen Rechtsprechung festgehalten, es könne aufgrund der hundertprozentigen Angehörigkeit einer Tochtergesellschaft zur Muttergesellschaft sowie diversen personellen Verflechtungen zwischen diesen Gesellschaften davon ausgegangen werden, dass die Tochtergesellschaft zwar rechtlich, nicht aber wirtschaftlich selbstständig auftrete. Folglich liege ein Konzern vor. Gestützt darauf erachtete es das Bundesverwaltungsgericht als korrekt, die Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin zu betrachten und ihr die Sanktion aufzuerlegen; die Tochtergesellschaft sei diesfalls nur, aber immerhin, eine formelle 198 Gemäss dieser Ansicht des Verfügungsadressatin.

BVGer führt das Bestehen eines Konzernverhältnisses eo ipso dazu, dass die Muttergesellschaft ohne weitere Voraussetzungen erfüllen zu müssen als "Repräsentantin" der wirtschaftlichen Einheit Konzern und damit des Unternehmens im Sinne von Art. 2 KG zu verstehen und sie, aber auch nur sie, als materielle Verfügungsadressatin zu betrachten ist.

191

Siehe etwa Rz 19 von act. n° 148, ferner Seite 6 der Beilage 6 zu act. n° 148.

192 Exemplarisch seien die diversen Swisscom-Verfahren erwähnt.

193 Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220).

194 Exemplarisch zur Grundrechtsbindung staatlichen Handelns, die Vermietung einer Lokalität für die Durchführung eines Anlasses betreffend, Urteil des BGer 1C_312/2010 vom 8.12.2010, E. 3.

195 Siehe statt anderer etwa JÜRG BORER, Kartellgesetz, 3. Aufl.

2011, Art. 2 KG N 14 m.w.H.

196 Vgl. zu dieser Vorgehensweise etwa RPW 2008/3, 390 Rz 45, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2004/3, 782 Rz 18, TicketCorner.

197 RPW 2007/2, 200 Rz 69, Richtlinien des Verbandes Schweizerischer Werbegesellschaften VSW über die Kommissionierung von Berufsvermittlern.

198 Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 336 f. E. 4.4 f., Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.

2012/1

72. Die Wettbewerbskommission hat in der Vergangenheit (und zwar auch in der jüngeren) aber wiederholt Verfügungen auch ausschliesslich an Tochtergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen gerich199 tet, obwohl ein Konzernverhältnis vorlag. Beanstandet oder gar wie im zuvor genannten Urteil des BVGer von Amtes wegen korrigiert, wurde dieses Vorgehen von den Rechtsmittelinstanzen in diesen Fällen allerdings nicht, vielmehr stimmten sie ihm, zumindest implizit, 200 zu.

73. Wiederum in anderen Fällen hat die Wettbewerbskommission sowohl die Mutter- als auch die Tochtergesellschaft als materielle Verfügungsadressatinnen betrachtet und unter solidarischer Haftbarkeit sanktio201 niert.

74. Die bisherige Praxis bietet also in Abhängigkeit der Gegebenheiten des konkret betroffenen Einzelfalls unterschiedliche Ansätze für die Lösung der mit Konzernverhältnissen verbundenen Probleme der Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin/nen innerhalb des Konzerns.

75. Die vorliegende Untersuchung wurde wie dies schon nur aus praktischen Gründen fast immer der Fall sein wird gegen die konkret handelnden Gesellschaften AGH und Ticketcorner, ungeachtet deren allfälliger Eingebundenheit in einen Konzern, eröffnet. Im Falle von Ticketcorner handelt es sich dabei um eine Tochtergesellschaft. In Anbetracht der Einstellung der Untersuchung ohne Folgen braucht vorliegend nicht abschliessend geklärt zu werden, ob nicht zudem (kumulativ oder vorzugswürdigerweise alternativ) oder entsprechend dem vorerwähnten Urteil des BVGer sogar ausschliesslich deren Muttergesellschaft als materielle Verfügungsadressatin betrachtet werden könnte resp.

müsste. Nicht unerwähnt bleiben soll hier allerdings, dass nach Ansicht der WEKO die Erfassung der konkret handelnden Gesellschaft als materielle Verfügungsadressatin , gerade auch mit Blick auf die bisherige Praxis, die Praktikabilität sowie eine allenfalls notwendige Zwangsvollstreckung, in jedem Fall zulässig sein sollte.

76. Im Übrigen zeigt gerade die vorliegende Untersuchung eine der Schwierigkeiten, die mit der Qualifikation einzig der Muttergesellschaft als materieller Verfügungsadressatin verbunden wäre: So wurden bei Untersuchungseröffnung die Aktien an Ticketcorner Holding AG, die wiederum sämtliche Aktien an Ticketcorner hält, von einem Konsortium
um die Private-Equity-Gesellschaft 202 Capvis gehalten . Davon, ob von diesem Konsortium eine einheitliche wirtschaftliche Leitung ausging, hinge ab, ob dieses oder aber die Ticketcorner Holding AG zum damaligen Zeitpunkt Muttergesellschaft und damit materielle Verfügungsadressatin war. Während der laufenden Untersuchung erwarb sodann zunächst die CTSGruppe, deren Muttergesellschaft Sitz in Deutschland und damit im Ausland hat, via der Eventim CH AG die Aktien an Ticketcorner Holding AG, die weiterhin 100 % der Aktien an Ticketcorner hält. Alsdann verkaufte die CTS-Gruppe 50 % der Aktien an der Eventim CH AG an 203 die Ringier-Gruppe, 50 % behielt sie selber. Es dürfte damit im Laufe der Untersuchung zu einem mehrmaligen Wechsel der Muttergesellschaft (darunter zumindest einer mit Sitz im Ausland) gekommen sein, was etliche

88

Fragen hinsichtlich der Bestimmung der materiellen Verfügungsadressatin, der Notwendigkeit einer Verfahrensausdehnung in personeller Hinsicht sowie der rechtskonformen Zustellung von offiziellen amtlichen Schreiben ins Ausland aufwürfe.

B.1.2.2

Formelle Verfügungsadressaten

77. Das Sekretariat erkannte Starticket und Ticketino mit 204 und ticketportal mit Schreiben vom 29. März 2010 205 Parteistellung im Sinne solchem vom 27. April 2010 von Art. 6 VwVG zu. AGH und Ticketcorner beanstandeten die Zuerkennung einer Parteistellung an die vorgenannten juristischen Personen und zwar erstens in formeller Hinsicht, namentlich dass ihnen als materielle Verfügungsadressatinnen nicht vorgängig die Möglichkeit zur Stellungnahme hierzu eingeräumt worden sei, und zweitens in materieller Hinsicht, namentlich dass die Voraussetzungen für eine Verfahrensbeteiligung als 206 Partei nicht vorlägen.

199

Siehe beispielsweise RPW 2010/4, 649 Rz 2 und 655 Rz 49, HorsListe Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra: Dass es sich bei den materiellen Verfügungsadressatinnen Pfizer AG, Eli Lilly (Suisse) SA und Bayer (Schweiz) AG um Tochtergesellschaften handelt, wird in Fn 2 der Verfügung ausdrücklich festgehalten. RPW 2010/4, 717 Rz 3 f. und 773 Dispositiv, Baubeschläge für Fenster und Fenstertüren: Die Roto Frank AG wird ebenso wie die Siegenia-Aubi AG als Tochtergesellschaft bezeichnet, gleichwohl werden diese Gesellschaften und nicht deren Muttergesellschaften als materielle Verfügungsadressatinnen behandelt. RPW 2009/3 197 Rz 5 und 203 Rz 37 f., Elektroinstallationsbetriebe Bern: In dieser Verfügung wird beispielsweise die Elektro Burkhalter AG ausdrücklich als Teil der Burkhalter-Gruppe bezeichnet und dennoch als materielle Verfügungsadressatin betrachtet und sanktioniert. RPW 2008/1, 87 Rz 13 und 94 Rz 68 ff., Strassenbeläge Tessin: In dieser Verfügung wird die Batigroup (Ticino) SA, später Implenia (Ticino) SA, durch das Dispositiv verpflichtet, obwohl es sich bei dieser wie etwa die Firma und der Firmenwechsel nahelegen um eine abhängige Gesellschaft eines Konzerns gehandelt haben dürfte. RPW 2007/2, 250 Rz 46, Terminierung Mobilfunk: In dieser Verfügung wird die Swisscom Mobile AG, die eine Tochtergesellschaft ist, mit einer Sanktion belegt, ergo als materielle Verfügungsadressatin erachtet.

200 Exemplarisch Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 377 f. E. 3, Implenia (Ticino) SA/WEKO, wo ohne nähere Prüfung eines allfälligen, an sich naheliegenden Konzernverhältnisses die Implenia (Ticino) SA als materielle Verfügungsadressatin betrachtet wurde. Urteil des BVGer, RPW 2010/2 262 E. 3.1 und 307 E. 10.7.5, Swisscom Schweiz AG/WEKO und Urteil des BGer 2C_343/2010 vom 11. April 2011, E.

2.3 und 3.1: Die am Verfahren beteiligte Swisscom (Schweiz) AG ist bekanntlich eine Tochtergesellschaft der Swisscom AG. Zu diesem Konzernverhältnis und insbesondere zu den Folgen, die dieses für die Stellung der einzelnen Swisscom-Gruppengesellschaften als materielle Verfügungsadressatin/nen zeitigt bzw. zeitigen könnte, äussern sich aber weder das BVGer noch das BGer, obwohl solches (zumindest gemäss dem in Fn 198 erwähnten Urteil des BVGer) von Amtes wegen vorzunehmen gewesen wäre.

201 RPW 2010/1, 120 Rz
27, Preispolitik Swisscom ADSL; wohl bereits in diesem Sinn RPW 2004/2, 421 Rz 66 f., Swisscom ADSL.

202 Siehe die entsprechende Pressemitteilung www.eventim.de/obj/ media/DE-eventim/relations/press/2010/2010-02-19-Presse-Ticketcorn er.pdf (05.12.2011).

203 Siehe dazu Rz 32.

204 Act. n° 60 und 61.

205 Act. n° 85.

206 Act. n° 106 und 111 sowie die Antwortschreiben seitens des Sekretariats act. n° 107 und 113.

2012/1

78. Formeller Verfügungsadressat ist, wer gemäss Art.

48 VwVG zur Beschwerdeerhebung berechtigt ist, ohne selbst materieller Verfügungsadressat zu sein. Die Beschwerdelegitimation setzt insbesondere dies in Ab207 grenzung zur Popularbeschwerde ein Besondersberührtsein durch die Verfügung voraus (Art. 48 Abs. 1 Bst.

b VwVG). Das BGer umschreibt dies in ständiger Rechtsprechung wie folgt: "Der Beschwerdeführer muss [vielmehr] stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, beachtenswert nahen Beziehung zur Streit208 Nebst dem, dass ein Markt betroffen sache stehen".

sein muss, in dem der Dritte, bei welchem es sich häufig um einen Konkurrenten handelt, tätig ist, wird im Kartellverwaltungsverfahren als qualifizierendes Element gefordert, "(...) dass die Wettbewerbsstellung des Dritten durch eine [namentlich die in Frage stehende] Abrede 209 wird, oder Verhaltensweise erheblich beeinträchtigt dass er eine deutlich spürbare Verschlechterung seiner wirtschaftlichen Position und damit einen deutlich spür210 Ein bloss baren wirtschaftlichen Nachteil erleidet".

mittelbares oder ausschliesslich allgemeines öffentliches 211 Sind diese Interesse genügt demgegenüber nicht.

Voraussetzungen erfüllt und handelt es sich bei den Dritten um formelle Verfügungsadressaten, so kommt ihnen ebenso wie materiellen Verfügungsadressaten 212 Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG zu.

79. Wie an anderer Stelle bereits ausgeführt und be213 hatte die 50 %-AGB-Klausel zur Folge, dass legt, Kunden von Starticket und ticketportal den Ticketvertrieb für Anlässe, die sie im Hallenstadion durchführten, über Ticketcorner abwickelten, was sie ohne diese Klausel nicht getan hätten. Die fragliche Klausel führte damit unmittelbar und adäquat kausal zu einem Umsatzrückgang bei Starticket und ticketportal. Damit ist die besondere Beziehungsnähe dieser beiden Ticketvertriebsunternehmen nachgewiesen und ihnen kommt Parteistellung zu.

80. Ticketino hat demgegenüber keine bereits bestehenden Kunden durch die 50 %-AGB-Klausel verloren und entsprechend auch keinen dadurch bewirkten Umsatzrückgang erlitten. Anders als bei Starticket und ticketportal erscheint es bezüglich Ticketino daher fraglich, ob diese durch die 50 %-AGB-Klausel einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erlitten hat. Im Sinne einer dynamischen
Betrachtungsweise ist dies, wenn auch nur, so doch immerhin, in vorliegendem, besonders gelagerten Falle gleichwohl zu bejahen. Bei Ticketino handelt es sich um eine verhältnismässig junge Unternehmung, die sich auf den Ticketvertrieb über das Internet spezialisiert hat. Dieser Vertriebsweg ge214 ein winnt zunehmend an Bedeutung und Akzeptanz; ausschliesslicher Ticketvertrieb über das Internet ist, jedenfalls bei gewissen Anlässen, bereits jetzt und 215 Die künftig wohl noch vermehrt durchaus möglich.

50 %-AGB-Klausel verhindert nun unmittelbar, dass Ticketino überhaupt erst Kunden gewinnen kann, die ihr den Ticketvertrieb für im Hallenstadion stattfindende Anlässe übertragen, wodurch sie von einem Teil des Marktes abgeschnitten wird und damit letztlich ebenfalls einen deutlich spürbaren, wenn auch nicht bezifferbaren wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Demnach kommt auch Ticketino Parteistellung zu. Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass die WEKO auch schon in der eben-

89

falls den Ticketvertrieb betreffenden Untersuchung "TicketCorner" drei Konkurrenten wie auch vier Veranstal216 tern Parteistellung gewährt hat.

81. In formeller Hinsicht rügen AGH und Ticketcorner, dass sie sich wie sie zutreffend festhalten nicht vorgängig zur Anerkennung der Parteistellung der drei vorerwähnten Gesellschaften äussern konnten. Es entspricht der üblichen Vorgehensweise des Sekretariats, den Einbezug weiterer Parteien in eine Untersuchung soweit möglich formfrei zu ordnen. Lehnt das Sekretariat einen Einbezug ab, wird dies dem Anfragenden zunächst in Form eines gewöhnlichen Schreibens mitgeteilt; nur wenn er (auch nach erneuter Nachfrage) auf eine Verfahrensbeteiligung als Partei insistiert und eine förmliche Verfügung beantragt, wird eine solche erlassen. Gleich geht das Sekretariat vor, wenn es mit der Einräumung einer Parteistellung einverstanden ist: Nur wenn sich eine der übrigen Parteien hieran stört und nach erfolgter Korrespondenz den Erlass einer entsprechenden Verfügung beantragt, wird eine solche erlassen. So wurde denn auch vorliegend vorgegangen. Starticket, ticketportal und Ticketino wurde in einem einfachen Verwaltungsschreiben wie schon nur das Nichtvorhandensein eines Hinweises auf ein Vorgehen im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der 217 Wettbewerbskommission zeigt mitgeteilt, dass ihnen 218 AGH und Ticketcorner erParteistellung zukomme.

langten durch das ihnen zugesandte Aktenverzeichnis Kenntnis hiervon, und sie waren damit nicht einverstan219 Wunschgemäss wurden ihnen daraufhin vom den.

Sekretariat Kopien der an die drei vorerwähnten Gesell220 AGH und schaften gesandten Schreiben zugestellt.

Ticketcorner hielten daraufhin fest, sie hätten vorgängig

207

Vgl. etwa BGE 131 II 587 E. 3.

BGE 134 II 120 E. 2.1.

209 Diese Formulierung scheint unglücklich gewählt zu sein, da sie in wörtlicher Hinsicht mit der in Art. 5 Abs. 1 KG geforderten "erheblichen Beeinträchtigung" übereinstimmt. Eine solche Vorwegnahme der materiellen Beurteilung kann hier allerdings nicht gemeint sein. Vielmehr ist damit gemeint, dass sich die Abrede oder Verhaltensweise in wesentlichem Ausmass (nachteilig) auf den Dritten auswirkt.

210 Urteil der REKO/WEF, RPW 2007/1, 125 E. 1.4.1, Je Met AG, MetFer SA, Chiesa Alteisen AG/ Swico, S.EN.S., WEKO.

211 Statt anderer BGE 131 II 587 E. 3.

212 Statt anderer STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 43 KG N 6 f.

213 Siehe Rz 49 f.

214 Exemplarisch die Aussage von Starticket anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act. n° 184 S. 7. Siehe ferner die ebensolche Feststellung in RPW 2007/1, 80 Rz 14, TicketCorner AG, insbesondere im Vergleich zur Situation im Jahr 2003 (vgl. Rz 13 der vorerwähnten Verfügung).

215 So die Parteiaussage von Ticketcorner mit einem konkreten Beispiel, siehe das Protokoll act. n° 218 S. 7.

216 RPW 2004/3, 780 Rz 10, TicketCorner.

217 Denn verfahrensleitende Verfügungen wären gemäss Art. 23 Abs. 1 KG vom Sekretariat zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskommission zu erlassen.

218 Nachweise in Fn 204 f.

219 Siehe act. n° 106.

220 Act. n° 107.

208

2012/1

angehört werden müssen; den Erlass einer entsprechenden förmlichen Verfügung beantragten sie aller221 dings nicht, wobei ihnen hätten sie solches gewollt nach Treu und Glauben zuzumuten gewesen wäre, dies 222 entsprechend zu beantragen.

82. Gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG brauchen Parteien beim Erlass von Zwischenverfügungen, die sie nicht selbstständig durch Beschwerde anfechten können, nicht vorgängig angehört zu werden. Die eigenständige Anfechtungsmöglichkeit von Zwischenverfügungen wiederum ergibt sich aus Art. 46 VwVG. Generell erforderlich ist hierbei eine selbstständige Eröffnung 223 Wie zuvor ausgeder fraglichen Zwischenverfügung.

führt, wurde vorliegend keine förmliche Verfügung erlassen und folgedessen auch nicht selbstständig eröffnet.

Damit bestand bereits aus diesem Grund keine Anfechtungsmöglichkeit, was wiederum zur Folge hat, dass AGH und Ticketcorner gemäss Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG nicht vorgängig angehört zu werden brauchten.

Es liegt damit keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.

83.

B.1.3 Weitere formelle Fragen B.1.3.1

Anwesenheit an den Parteiverhören der anderen Parteien

84. Die AGH und Ticketcorner sehen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör darin, dass sie an den Parteiverhören der jeweils anderen Parteien nicht 224 teilnehmen konnten.

85. Zutreffend ist, dass die Durchführung eines Parteiverhörs in Übereinstimmung mit der bisherigen Praxis des Sekretariats den jeweils anderen Parteien nicht vorgängig mitgeteilt wurde und die anderen Parteien entsprechend auch nicht daran teilnehmen konnten. Von den Parteiverhören wurden aber ausführliche Protokolle erstellt, welche nach deren inhaltlicher Bereinigung, 225 die sich lückenlos aus den Akten nachverfolgen lässt von den jeweils Beteiligten mittels Unterzeichnung "verifiziert" wurden. Im Rahmen ihrer Akteneinsicht konnten die Parteien alsdann diese Protokolle wie auch die Korrespondenz zu deren inhaltlicher Bereinigung umfassend vorbehältlich einzig der aufgrund ihres Geschäftsgeheimnischarakters abgedeckten Stellen zur Kenntnis nehmen. Ab diesem Zeitpunkt hatten die Parteien die Möglichkeit, zu den Parteiaussagen Stellung zu nehmen und diese aus ihrer Sicht zu würdigen.

Von dieser Möglichkeit machten Starticket und ticketpor226 tal denn auch Gebrauch. Ausserdem hätte die (vorliegend von keiner Partei genutzte) Möglichkeit bestanden, nach Kenntnisnahme des Inhalts der Aussagen das (schriftliche oder mündliche) Stellen von Zusatzfragen zu beantragen, was vom Sekretariat wie ein Beweisantrag zu behandeln gewesen wäre.

86. Eine spezifische Vorschrift, die einen Anspruch auf Teilnahme an einem Parteiverhör statuieren würde, sieht das KG anders als bezüglich einer Zeugeneinvernahme (Art. 39 KG i.V.m. Art. 18 Abs. 1 VwVG) nicht vor.

Ob ein solcher Teilnahmeanspruch der anderen Parteien 227 besteht, bleibt damit eine offene Frage. Im Grundsatze dürfte ein solcher aus dem Anspruch der Parteien auf Teilnahme an Beweiserhebungen fliessen. Er gilt aller-

90

dings, und dies ist vorliegend von Bedeutung, nicht unbeschränkt. So sieht Art. 18 Abs. 2 VwVG ausdrücklich eine Einschränkungsmöglichkeit bei Zeugeneinvernahmen vor. Bezüglich dem Ausschluss von der Teilnahme 228 hielt das an der Befragung einer "Auskunftsperson" BGer fest, man könne sich hierfür an den in Art. 18 Abs.

2 VwVG vorgesehenen Gründen orientieren, die Behörde verfüge aber über ein weitergehenderes Ermessen als es dort bezüglich Zeugeneinvernahmen vorgesehen 229 sei. Dies muss mutatis mutandis auch vorliegend bezüglich der im Verwaltungsverfahren gesetzlich nicht geregelten Teilnahme an einem Parteiverhör gelten.

87. Als mögliche private Interessen, die den Ausschluss von der Teilnahme an einer Zeugeneinvernahme gemäss Art. 18 Abs. 2 VwVG rechtfertigen, werden in der Lehre insbesondere Geschäftsgeheimnisse genannt, wobei explizit hervorgehoben wird, dass solche gerade in Kartellverwaltungsverfahren regelmässig einer unmittelbaren Teilnahme an der Beweiserhebung entgegen230 Dies trifft auch vorliegend zu. Dass in Karstünden.

tellverwaltungsverfahren an Parteiverhören gemachte Aussagen mitunter auch Geschäftsgeheimnisse enthalten, wird erfahrungsgemäss regelmässig der Fall sein und war auch hier so. Die Durchführung eines Parteiverhörs unter Anwesenheit der übrigen Parteien bei gleichzeitiger Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der befragten Partei ist praktisch schwer realisierbar, jedenfalls würden die hierfür notwendigen Massnahmen (beispielsweise kurzzeitiges Verlassen des Saals mit anschliessendem Wiedereintritt) das Aufkommen eines eigentlichen Gesprächs- und in einem gewissen Ausmasse auch eines Vertrauensklimas verhindern und zu einer übermässigen Verlängerung des Verhörs führen.

Sodann müsste bei Uneinigkeit über den Geschäftsgeheimnischarakter einer bestimmten Aussage dies zunächst zwischen dem Sekretariat und der befragten

221

Siehe act. n° 111.

Analog der Rechtsprechung bei einer teilweisen Nichteröffnung einer Verfügung gegenüber einigen, nicht aber allen Verfahrensparteien (siehe dazu FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2009, Art. 38 VwVG N 10 m.w.H. auf die diesbezügliche Rechtsprechung in Fn 21).

223 Siehe dazu MARTIN KAYSER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 46 VwVG N 5 i.V.m. Art. 45 VwVG N 8 f.; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 46 VwVG N 2 i.V.m. Art. 45 VwVG N 10 ff.

224 Siehe das Protokoll des Parteiverhörs von AGH (act. n° 219 S. 1 f.), das Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner (act. n° 218 S. 2) sowie das Schreiben vom 19.10.2010 (act. n° 189).

225 Siehe dazu Rz 90.

226 Siehe Rz 14.

227 So SIMON BANGERTER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 42 KG N 26.

228 So die Terminologie des BGer in BGE 130 II 169, E. 2.3.5. Es bleibt darauf hinzuweisen, dass das BGer damit nicht eine Auskunftsperson im strafprozessualen Sinne meint, sondern einen Auskunft gebenden Dritten, der nicht im Rahmen einer Zeugeneinvernahme befragt wird, sondern bei welchem die Auskunft formlos eingeholt wird.

229 BGE 130 II 169, E. 2.3.5.

230 CHRISTOPH AUER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/ Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 18 VwVG N 9. Ferner BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), 2009, Art. 18 VwVG N 51.

222

2012/1

Partei geklärt werden (was, wie die die Geschäftsgeheimnisbereinigung betreffende Korrespondenz in diesem Dossier belegt, zuweilen ausgesprochen zeitaufwändig ist) und alsdann müsste bei (zumindest teilweiser nachträglicher) Verneinung des Geschäftsgeheimnischarakters in einem zweiten Schritt die Aussage unter erneuter Anwesenheit der übrigen Parteien wiederholt werden, andernfalls diese eben doch nicht unmittelbar bei der Beweisabnahme dabei gewesen wären.

88. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, wie dies auch vorliegend geschehen ist, die übrigen Parteien nicht unmittelbar an den Parteiverhören der anderen Parteien teilnehmen zu lassen. Ihr Anspruch auf rechtliches Gehör bleibt durch die Erstellung der ausführlichen Protokolle, in welche sie (wie auch hier) Einsicht haben, und durch ihre Möglichkeit, das nachträgliche Stellen von Zusatzfragen zu beantragen, gewahrt.

B.1.3.2

Aufbewahrung der Tonaufnahmen der Parteiverhöre

um niemanden vor vollende Tatsachen zu stellen, nur, aber immerhin, eine vorübergehende Nichtlöschung der Tonaufnahmen bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens gerechtfertigt. Da dies nicht der Fall war, erscheint vorliegend auch insofern ein ankündigungsgemässes Vorgehen, namentlich die Löschung der Tonaufnahmen nach beidseitiger Unterzeichnung der Protokolle, als angebracht. Der WEKO bleibt es dadurch allerdings unbenommen, in anderen Verfahren je nach den Umständen des Einzelfalls eine Löschung von Tonaufnahmen auch erst auf den rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens hin anzukündigen und entsprechend zu diesem Zeitpunkt vorzunehmen.

B.1.3.3

1. Offen- bzw. Vorlegung des Aktienbuchs der AGH durch diese zwecks Beweis der von Ticketcor238 239 ner und der von Stadt und Kanton Zürich gehaltenen Beteiligung sowie Auskunftserteilung über die von der öffentlichen Hand gewährten Darlehen.

2. Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher seit 1. Januar 2009 mit den Veranstaltern betreffend Benützung bzw. Ticketing im Hallenstadion abgeschlossener Verträge durch AGH resp. Ticketcorner sowie Auskunftserteilung darüber, ob nebst Ticketcorner noch andere Unternehmungen mit dem Ticketvertrieb für im Hallenstadion stattfindende Anlässe 240 beauftragt wurden.

90. Von den Parteiverhören wurden ausführliche Protokolle erstellt und seitens der am jeweiligen Parteiverhör Beteiligten unterzeichnet. Diese unterzeichneten Protokolle sind Teil der Akten, und sie dienen als Beweismittel für die Parteiaussagen. Ferner findet sich in den Akten die gesamte Korrespondenz hinsichtlich der inhaltlichen 233 Bereinigung dieser Protokolle. Die Entstehung und der Werdegang der unterzeichneten Protokolle ist damit für alle Parteien lückenlos nachvollziehbar und wird ihnen gegenüber offen gelegt.

92. Im Übrigen haben AGH und Ticketcorner, obwohl ihnen die angekündigte Löschung der Tonaufnahmen bekannt war, nicht den Erlass einer diesbezüglichen Zwischenverfügung verlangt, um so die Qualifikation der Tonaufnahmen als interne Akten durch die Beschwerdeinstanzen überprüfen lassen zu können. Dies hätte,

Noch offene Beweisanträge

93. Ticketportal stellte in ihren Eingaben förmliche Be237 weisanträge, denen das Sekretariat bis anhin teilweise nicht nachgekommen ist. Es handelt sich hierbei um Folgende:

89. AGH und Ticketcorner beantragten, auf die anlässlich der Parteiverhöre angekündigte Löschung der zur Erstellung der Einvernahmeprotokolle gemachten Tonaufnahmen zumindest soweit die übrigen Parteien 231 betreffend zu verzichten , was seitens des Sekretari232 ats abgelehnt wurde . Dazu Folgendes:

91. Die Tonaufnahmen der Parteiverhöre dienten einzig und allein der Erstellung der vorgenannten Protokolle.

Mit der beidseitigen Unterzeichnung eines Protokolls hat die jeweilige Tonaufnahme ihren Zweck erfüllt, da sie ein blosses Hilfsmittel ist. Es handelt sich bei den Tonaufnahmen um interne Akten, denn sie entsprechen der diesbezüglichen Umschreibung des BGer: "Als solche [interne Akten] gelten Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falls kein Beweischarakter zukommt, welche vielmehr ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungsbildung dienen und somit für den verwaltungsinternen Gebrauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, 234 Notizen, Mitberichte, Hilfsbelege usw.)". Trotz heftiger 235 besteht nun gemäss ständiger Kritik in der Lehre 236 (auch jüngerer ) bundesgerichtlicher Rechtsprechung kein Einsichtsrecht der Parteien in interne Akten. Können AGH und Ticketcorner in die Tonaufnahmen so oder anders nicht Einsicht nehmen, ist nicht ersichtlich, worin ihr Interesse an einer Nichtlöschung dieser ihnen ohnehin nicht zugänglichen Tonaufnahmen bestehen sollte.

91

3. Offen- bzw. Vorlegung sämtlicher allfälliger seit 1. Januar 2009 mit anderen Ticketvertriebsunternehmen abgeschlossener Verträge zur Koordination des Ticketvertriebs von im Hallenstadion statt241 findenden Anlässen.

4. Offen- bzw. Vorlegung der mit Ovation Sports AG betr. Victoria Cup 2009 abgeschlossenen Verträge sowie Angabe der in Abhängigkeit mit dem Umfang des Ticketkontingents angebotenen Kon242 ditionen durch Ticketcorner.

231

Act. n° 158 und 189.

Act. n° 185 und 190.

233 Für Nachweise siehe Fn 38 ff.

234 Urteil des BGer 1C_388/2009 vom 17.02.2010 E. 5.2.1.

235 Etwa JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, 875 ff.

236 Vgl. etwa Urteil des BGer 1C_388/2009 vom 17.02.2010 E. 5.2.1.

237 Dem in act. n° 15 Rz 4 genannten Beweisantrag kam das Sekretariat nach.

238 Act. n° 15 Rz 3.

239 Act. n° 15 Rz 8.

240 Act. n° 15 Rz 5.

241 Act. n° 15 Rz 5.

242 Act. n° 15 Rz 6.

232

2012/1

5. Befragung der Ovation Sports AG resp. eines kollektivzeichnungsberechtigten Mitarbeiters dersel243 ben.

6. Vorlage sämtlicher Verträge der AGH mit den Veranstaltern im Hallenstadion und Überprüfung (insbesondere durch Nachfrage bei den entsprechenden Veranstaltern) der Angaben von AGH und Ticketcorner gemäss act. n° 239 (siehe zu 244 dessen Inhalt Rz 45 ff.).

7. Untersuchung der Auswirkungen der Verflechtungen zwischen AGH und Good News auf die faktische 100 %-Klausel zugunsten von Ticketcorner im Kooperationsvertrag zwischen AGH und Ti245 cketcorner.

94. Trotz Art. 33 Abs. 1 VwVG kann auf die Abnahme anerbotener oder beantragter Beweismittel verzichtet werden, wenn der Sachverhalt, der damit bewiesen werden soll, unerheblich ist oder bereits feststeht resp. von der Behörde aufgrund eigener Sachkenntnis ausreichend gewürdigt werden kann, sowie ferner, wenn die Beweismittel untauglich zur Erbringung des fraglichen 246 Beweises sind. In Anbetracht dessen ist eine Abnahme der vorgenannten Beweismittel nicht angezeigt. Im Einzelnen: 95. Zu Ziffer 1: Der von Ticketcorner an AGH gehaltene Aktienanteil steht auch ohne Vorlage des Aktienbuchs 247 Eine dahingehende Beweisabnahme erbereits fest.

übrigt sich damit. Ob nun die öffentliche Hand an der AGH beteiligt ist oder nicht, das KG findet wie bereits 248 ausgeführt unterschiedslos Anwendung zur Beurteilung ihres Geschäftsgebarens. Entsprechend ist unerheblich, wie hoch die Beteiligungen von Stadt und Kanton Zürich an der AGH sind, und es ist auf eine diesbezügliche Beweisabnahme zu verzichten; im Übrigen 249 steht die Beteiligungshöhe ohnehin fest . Die von der öffentlichen Hand gewährten Finanzierungsbeiträge sind, wenn auch allenfalls nicht dem neusten Stand entsprechend, grundsätzlich aus den Abstimmungsunterlagen, auf welche nachfolgend noch einzugehen ist, be250 kannt. Im Übrigen wird an anderer Stelle noch festgehalten, dass diese Finanzierungsbeiträge nicht Gegen251 stand der vorliegenden Untersuchung sind , weshalb deren Einzelheiten für dieses Verfahren ohne Belang sind und auch deshalb auf eine diesbezügliche Beweisabnahme zu verzichten ist.

96. Zu Ziffer 2 und 3: Die unter Ziffer 2 und 3 aufgeführten Beweisanträge sollen zeigen, ob und in welchem Umfang es seit 1. Januar 2009 zu einem Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen
gekommen ist. Aus dieser Erkenntnis wiederum soll geschlossen werden können, ob sich die 50 %-AGB-Klausel faktisch wie eine 100 %-Klausel auswirkt. Wie an anderer Stelle 252 hat die Würdigung von anderen Beweisausgeführt, mitteln gezeigt, dass sich die 50 %-AGB-Klausel in den allermeisten Fällen faktisch wie eine 100 %-Klausel auswirkt. Steht dies bereits fest, erübrigt sich die Abnahme weiterer diesbezüglicher Beweismittel.

97. Zu Ziffer 4: Die unter Ziffer 4 genannten Beweisanträge sollen zeigen, ob Ticketcorner unterschiedliche Konditionen anbietet, je nach Umfang des ihnen für den Vertrieb überlassenen Ticketkontingents von im Hallen-

92

stadion stattfindenden Anlässen. Wie in Rz 57 ausgeführt, kann dies offen bleiben, da bereits unabhängig davon feststeht, dass sich die 50 %-AGB-Klausel in den allermeisten Fällen faktisch wie eine 100 %-Klausel auswirkt.

98. Zu Ziffer 5: Mit den unter Ziffer 5 genannten Beweisanträgen soll gezeigt werden, aus welchen Gründen sich die Ovations Sport AG hinsichtlich des im Hallenstadion stattgefundenen Victoria Cup 2009 für einen 100 %-igen Ticketvertrieb über Ticketcorner entschieden hat. Damit soll belegt werden, dass sich Ovations Sport AG aufgrund der 50 %-AGB-Klausel für einen 100 %-igen Vertrieb über Ticketcorner entschieden hat. Die aus Sicht von Veranstaltern für und gegen einen Ticketvertrieb über mehrere Ticketvertriebsunternehmen sprechenden Gründe sind bereits aus der Erhebung anderer Beweismittel bekannt, weshalb sich eine Abnahme dieses Beweises, da dadurch kein zusätzlicher Erkenntnisgewinn zu erwarten und ein solcher im Übrigen auch nicht erforderlich ist, erübrigt.

99. Zu Ziffer 6: Mit den unter Ziffer 6 genannten Beweisanträgen soll überprüft werden, ob AGH und Ticketcorner die fraglichen Vertragsbestimmungen in der Praxis gegenüber den Veranstaltern effektiv so handhabten, wie sie dies gegenüber dem Sekretariat gemeinsam in act. n° 239 (siehe dazu Rz 45 ff.) erklärt haben. In der Tat hat bei den Vertragsparteien der 50 %Vereinbarung, AGH und Ticketcorner, zunächst eine gewisse Unklarheit darüber bestanden, welche Arten bzw. Kategorien von Tickets unter die 50 %Vereinbarung fallen und welche nicht; die darauf bezogenen Ausführungen von AGH und Ticketcorner sind 253 Die uneinheitlich und widersprechen sich teilweise.

entsprechende Nachfrage des Sekretariats hat diesbezüglich Klarheit geschaffen mitunter wohl auch zwischen den Vertragsparteien AGH und Ticketcorner selbst. In ihrer gemeinsamen Antwort vom 10. Februar 2011 erklärten AGH und Ticketcorner übereinstimmend und vorherige Widersprüchlichkeiten ausräumend, welche Arten bzw. Kategorien von Tickets nicht von der 254 Anhaltspunkte 50 %-Vereinbarung erfasst würden.

dafür, dass AGH und Ticketcorner diese Vorschriften zu einem Zeitpunkt nach dieser Klärung anders ausgelegt und angewandt hätten als sie dies gegenüber dem Sekretariat ausgeführt haben, bestehen nicht. Entsprechend können und sind AGH und Ticketcorner auf dieser
gegenüber dem Sekretariat abgegebenen, gemeinsamen Erklärung zu behaften und diese ist nachfolgend zu beurteilen. Ein Interesse an der Feststellung, wie es sich zu einem früheren Zeitpunkt (vor der Klärung) verhalten haben mag, besteht nicht: 1) Für die Beurteilung des 243

Act. n° 15 Rz 6 sowie act. n° 151 Rz 5.

Act. n° 260 Rz 1.

245 Act. n° 260 Rz 2.

246 Siehe STEFAN BILGER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 39 KG N 84.

247 Siehe auch Rz 37.

248 Rz 65.

249 Siehe etwa Beilage 6 zu act. n° 148.

250 Siehe Beilage 6 zu act. n° 148.

251 Rz 107.

252 Rz 53 ff.

253 Eine Zusammenfassung dieser Ausführungen von AGH und Ticketcorner findet sich in act. n° 232.

254 Siehe act. n° 239.

244

2012/1

93

jetzigen Zustands ist solches nicht massgeblich. 2) Wie noch zu zeigen sein wird, hat AGH keine marktbeherrschende Stellung inne, und es liegt vom Inhalte her so oder so keine sanktionierbare Abrede vor, weshalb das mit einer Sanktionierung verbundene Interesse an der Feststellung von in der Vergangenheit Liegendem hier nicht besteht. Mangels Relevanz erübrigt sich folglich eine Abnahme diesbezogener Beweise.

gungsadressatinnen, weshalb sich das Dispositiv der Verfügung der WEKO aus deren Blickwinkel im Vergleich zum Antrag nur in eine positive Richtung verändern kann. Zum Antrag konnten sie sich schriftlich äussern und ihre Gesichtspunkte und Gegenargumente darstellen. Die WEKO verzichtet in vorliegender Untersuchung folgedessen auf die Durchführung mündlicher Anhörungen.

100. Zu Ziffer 7: Hiermit wird nicht die Abnahme eines spezifischen Beweises beantragt, sondern generell die Untersuchung, wie sich die Vereinbarung zwischen AGH und Good News auf die fragliche Abmachung zwischen AGH und Ticketcorner auswirkt. Die WEKO ist sich der vertraglichen Beziehung zwischen AGH und Good News durchaus bewusst; so hat sie mitunter auch die Einrei255 chung des entsprechenden Vertrags verlangt . Dieser Vereinbarung wird denn auch Rechnung getragen, indem an verschiedenen Stellen in der Verfügung auf dieses Vertragsverhältnis resp. dessen Auswirkungen auf die Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner ein256 In Anbetracht dieser bereits berückgegangen wird.

sichtigten Auswirkungen sowie dessen, dass die Vereinbarung zwischen AGH und Good News nicht eigentlicher Gegenstand der vorliegenden Untersuchung ist, ist auf weitere dahingehende Untersuchungsmassnahmen zu verzichten.

B.1.5 Vorbehaltene Vorschriften

101. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass auf die Abnahme der verschiedenen von ticketportal beantragten Beweismittel verzichtet werden kann, da der damit zu beweisende Sachverhalt entweder unerheblich ist oder aber auch ohne Abnahme dieser Beweismittel bereits feststeht.

B.1.4 Anhörung durch die WEKO 102. Sowohl Starticket als auch ticketportal beantragen in ihren Stellungnahmen zum Antrag des Sekretariats 257 Betrefeine (mündliche) Anhörung durch die WEKO.

fend mündlicher Anhörungen durch die WEKO ist zunächst in grundsätzlicher Hinsicht festzuhalten, dass sich weder aus dem KG noch aus dem rechtlichen Gehör ein Anspruch der Parteien auf Durchführung mündli258 cher Anhörungen ergibt. Wie bereits der Wortlaut von Art. 30 Abs. 2 KG zeigt, kann die WEKO Anhörungen durchführen, sie muss dies aber nicht tun. Die WEKO befindet in pflichtgemässer Ausübung des ihr zukommenden Ermessens hierüber. Vorliegend verhält es sich so, dass aus Sicht der WEKO weitere Beweisabnahmen und Sachverhaltsabklärungen oder -erhellungen nicht erforderlich sind; der rechtserhebliche Sachverhalt ist genügend erstellt. Die Durchführung einer Anhörung aus Gründen der Sachverhaltsermittlung ist hier folgedessen nicht angezeigt. Zu berücksichtigen ist sodann, dass es sich bei den Parteien, welche um eine Anhörung ersuchen, um formelle Verfügungsadressatinnen handelt.

Ihnen werden mit dieser Verfügung ungeachtet des Ausgangs der Untersuchung keine Pflichten auferlegt.

Auch wenn sie von der Verfügung mehr als jedermann betroffen sind, ist die Eingriffsintensität (sei es durch Regelung oder Nichtregelung) einer Verfügung gegenüber formellen Verfügungsadressaten regelmässig geringer als gegenüber materiellen Verfügungsadressaten, die beispielsweise sanktioniert werden. Der Antrag des Sekretariats lautete nicht im Sinne der formellen Verfü-

103. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen (Art. 3 Abs. 1 KG). Dies ist insbesondere bei Vorschriften der Fall, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a), und bei solchen, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b). Ebenfalls nicht unter das Kartellgesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben.

Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Art. 3 KG regelt damit wie bereits die Marginalie dieser Bestimmung sagt das Verhältnis des Kartellgesetzes zu anderen Rechtsvorschriften. Hervorzuheben ist hierbei, dass nicht etwa jede staatliche Intervention zu einer Ausschaltung des Wettbewerbsprinzips auf dem entsprechenden Markt führt: Lässt der gesetzliche Rahmen und das dadurch geschützte öffentliche Interesse dafür Raum, so kommen die wettbewerbsrechtlichen Regeln 259 auch hier zum Tragen.

104. AGH betont nun, dass das Engagement der Stadt Zürich bei der Sanierung und Erneuerung des Hallen260 stadions eine Volksabstimmung vorausgesetzt habe.

261 sei In den entsprechenden Abstimmungsunterlagen auf den Businessplan von AGH Bezug genommen worden, der u.a. das Weiterführen der bisherigen und das Eingehen neuer strategischen Partnerschaften vorsehe.

Somit beruhe das derzeitige Betriebsmodell des Hallenstadions, welches mitunter auch den vorliegend betrachteten Bereich des Ticketing umfasse, auf Vorgaben des Gesetzgebers und entspreche dessen öffentlichem und politischem Willen. Indem AGH ausführt, ihr Verhalten sei durch die Volksabstimmung legitimiert, macht sie,

255

Siehe act. n° 209.

So etwa in Rz 38, 59, 187, 196 und 199 Ziffer 2, siehe ferner auch Rz 183.

257 Siehe act. n° 259, Seite 21; act. n° 260, Seite 7.

258 Dazu, dass das rechtliche Gehör keinen Anspruch auf mündliche Anhörung begründet, etwa BGE 134 I 140 E. 5.3 m.w.H. auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung. Spezifisch auf das Kartellrecht bezogen statt anderer BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 30 KG N 47 f. m.w.H. auf Rechtsprechung und Literatur.

259 Statt anderer RPW 2006/4, 632 Rz 36, Flughafen Zürich AG (Unique) Valet Parking m.w.H. in Fn 23.

260 Siehe hierzu sowie zum Nachgehenden Seite 2 ff. von act. n° 102 und Rz 20 ff. von act. n° 148.

261 Beilage 6 zu act. n° 148.

256

2012/1

wenn auch nicht ausdrücklich, so doch immerhin sinngemäss geltend, es bestünden vorliegend Vorschriften, welche Wettbewerb jedenfalls soweit die AGH ihren seinerzeitigen Businessplan, auf welchen in den Abstimmungslagen Bezug genommen worden sei, befolge nicht zuliessen.

105. An der Abstimmung vom 18. Mai 2003 hatten die Stimmbürger der Stadt Zürich über die "Sanierung und Erneuerung des Hallenstadions mit Landkauf von 31`448`000 Franken, Baurechtsgewährung, Darlehen von maximal 20`000`000 Franken und Beteiligung an der 262 Mit diesem "GeAktienkapitalerhöhung" zu befinden.

samtpaket von verschiedenen Finanzierungsbeiträ263 wollte sich die Stadt Zürich an den Kosten der gen" von Mitte 2004 bis Mitte 2005 geplanten Erneuerung des Hallenstadions beteiligen.

106. Bereits aus prinzipieller Sicht erscheint ausgesprochen fraglich, ob es sich bei diesem einer Gemeindeabstimmung der Stadt Zürich unterstellten Finanzbeschluss um eine Rechtsvorschrift im Sinne von Art. 3 KG handeln kann. Denn dieser Finanzbeschluss ist individuellkonkret, mit ihm wird nicht eine generell-abstrakte Norm geschaffen. Gemäss der in der Literatur vertretenen Mehrheitsmeinung werden jedoch grundsätzlich nur generell-abstrakte Normen vom Begriff der Rechtsvor264 Auf den ersten Blick schrift i.S.d. Art. 3 KG erfasst.

anders scheint dies das Bundesgericht zu beurteilen, spricht es doch einem (individuell-konkreten) Verwaltungsakt, insbesondere einer Konzession, die Möglichkeit nicht generell ab, unter Art. 3 KG zu fallen. Allerdings präzisiert das BGer sogleich, ein solcher Verwaltungsakt müsse sich auf eine gesetzliche Grundlage stützen und nur wenn diese einen Wettbewerbsausschluss verlange oder erlaube könne der sie konkretisierende (individuell-konkrete) Verwaltungsakt eine 265 Rechtsvorschrift im Sinne von Art. 3 KG darstellen.

Damit aber bleibt letztlich eine generell-abstrakte Norm, und sei es auch bloss als Grundlage des sie konkretisierenden Verwaltungsakts, erforderlich, um Art. 3 KG Ge266 nüge zu tun. Dass eine solch generell-abstrakte Norm bestehen würde, ist vorliegend aber weder ersichtlich noch wird dies geltend gemacht.

107. Doch selbst wenn man einen Finanzbeschluss als potentiell unter Art. 3 KG fallende Rechtsvorschrift verstehen möchte, handelte es sich hierbei vorliegend nicht um eine solche, welche den
Wettbewerb ausschliessen würde. Denn entsprechend den Anträgen in den Ab267 stimmungsvorlagen haben die Stimmbürger der Stadt Zürich einzig und allein über ein Gesamtpaket von Finanzierungsbeiträgen abgestimmt. Die wettbewerbsbezogene (oder je nach Sichtweise durch staatliches Eingreifen wettbewerbsverzerrende) Wirkung des Beschlusses beschränkt sich darauf, der AGH in unterschiedlichen Formen diverse Finanzierungsbeiträge zukommen zu lassen. Diese sind allerdings nicht Gegenstand der vorliegenden Untersuchung, weshalb offen bleiben kann, ob in Anbetracht von Art. 3 KG eine diesbezügliche kartellrechtliche Überprüfung angängig wäre; im Übrigen abgesehen davon, dass zumindest bei einer summarischen Betrachtung nicht offenkundig ist, worin insofern der Verstoss gegen kartellrechtliche Vorschriften bestehen könnte. Wie dem auch sei, fest steht jedenfalls, dass es sich bei diesem Finanzbeschluss nicht

94

um einen Beschluss handelt, mit welchem Wettbewerb im hier interessierenden Bereich ausgeschlossen wurde.

Die der Volksabstimmung unterbreiteten Anträge sind klar und deutlich eine staatliche Markt- oder Preisordnung ist darin ebensowenig vorgesehen wie die Ausstattung der AGH mit besonderen Rechten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Dass in den Abstimmungsunterlagen auf den Businessplan der AGH, der u.a. das Weiterführen der bisherigen und das Eingehen neuer strategischen Partnerschaften vorsieht, Bezug genommen wird, ändert nichts an diesem Befund. Denn erstens sind die Abstimmungsunterlagen keine Rechtsvorschriften, sondern nur, aber immerhin, Materialien dazu, und zweitens sehen auch diese keinen Ausschluss von Wettbewerb vor. Ob sich eine derartig in die Wirtschaftsfreiheit eingreifende kommunale Vorschrift, wie sie die AGH zu erkennen meint (welche aber hier, wie gesehen, gar nicht erst besteht), überhaupt mit der Bundesverfassung vereinbaren liesse, braucht daher nicht überprüft zu 268 werden.

108. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es folglich keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.

B.2

Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

109. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.2.1 Marktbeherrschende Stellung 110. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

111. Bei der Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens ist nicht allein auf Marktstrukturdaten abzustellen, sondern es sind ebenfalls die 269 Zu konkreten Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen.

unterscheiden ist somit die Marktbeherrschung im engeren Sinne ("klassische Marktbeherrschung") von der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer 270 von anderen Marktteilnehmern. Ob solche wirtschaftlichen Abhängigkeiten vorliegen ist nur zu prüfen, wenn nicht bereits "klassische" Marktbeherrschung vorliegt.

262

Siehe dazu und zum Nachfolgenden Beilage 6 zu act. n° 148.

So die Formulierung auf Seite 1 der Abstimmungsunterlagen (Beilage 6 zu act. n° 148).

264 Statt anderer PETER MÜNCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 3 Abs. 1 KG N 10; ferner ausführlich RPW 2006/4, 633 Rz 42, Flughafen Zürich AG (Unique) Valet Parking m.w.H. in Fn 30.

265 BGE 129 II 497, 526 ff. E. 5.4.7 (=RPW 2003/4, 950 f. E. 5.4.7), Entreprises Electriques Fribourgeoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros, WEKO, REKO/WEF.

266 Im Ergebnis ebenso MÜNCH (Fn 264), Art. 3 Abs. 1 KG N 10.

267 Siehe Beilage 6 zu act. n° 148.

268 Siehe dazu jüngst das Urteil des BGer 2C.940/2010 vom 17.05.2011, E. 3.

269 Botschaft zum KG 2003, BBl 2002 2045.

270 Vgl. RPW 2005/1, 161 Rz 93, Coopforte.

263

2012/1

95

B.2.1.1 Marktbeherrschung

B.2.1.1.1.1 Sachlich relevanter Markt

112. Die AGH wird sich von anderen Marktteilnehmern nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, wenn sie sich ausreichend starker aktueller und/oder potenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Um dies zu prüfen, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

114. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 281 Abs. 3 Bst. a VKU , der hier analog anzuwenden ist).

B.2.1.1.1

Der relevante Markt

113. Einleitend ist anzumerken, dass die aus Deutschland stammenden Zivilgerichtsurteile, welche ebenfalls die Abgrenzung des relevanten Marktes bei der Vermietung von Lokalitäten für die dortige Durchführung von Anlässen beschlagen und auf welche CTS Schweiz ei271 272 und AGH andererseits hinweisen, für die nerseits hier nachfolgend vorzunehmende Abgrenzung keinen grossen Erkenntnisgewinn bringen. Dies zum einen aus allgemeinen Gründen wie etwa der Tatsache, dass bei der Marktabgrenzung auf die konkreten (von Land zu Land oder auch schon nur von Region zu Region womöglich unterschiedlichen) Verhältnisse abzustellen ist und damit nicht unbesehen Erkenntnisse aus anderen Ländern, die gestützt auf die dortigen Verhältnisse gewonnen wurden, übernommen werden können. Zum anderen aber auch aus spezifischen Gründen, namentlich Folgenden: 1) Im Urteil des OLG Düsseldorf U (Kart) 11/96 vom 4. April 1997 wird die Substituierbarkeit ganz spezifisch aus Sicht der Klägerin geprüft, nicht aus 273 Sicht der Marktgegenseite insgesamt. Eine derart individualbezogene Betrachtungsweise mag in Kartellzivilverfahren in Deutschland angängig 274 in Kartellverwaltungsverfahren in der sein, Schweiz stünde solches aber im Widerspruch zu 275 den kartellrechtlichen Normen.

2) Genau dasselbe gilt für das Urteil des LG Dortmund 13 O 181/94 vom 12. Januar 1995, in welchem das Gericht wörtlich ausführt: "(...) für die Abgrenzung des relevanten Marktes [ist] der Be276 darf der Klägerin massgebend".

3) Gleiches gilt ferner für das Urteil des KG [Berlin] Kart U 5123/93 vom 26. Januar 1994, in welchem das Gericht festhält: "Für die Abgrenzung des hier relevanten Marktes ist vom Bedarf der Klägerin 277 auszugehen".

4) Beim Urteil des LG München I 7 O 17349/93 vom 28. September 1993 handelt es sich um ein Ver278 fahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung , womit regelmässig eine Reduktion des Beweismasses einhergeht. Ohne ersichtliche Sachverhaltsabklärungen hält das Gericht denn auch pauschal fest, "(...) der sachlich relevante Markt [bestehe] in der Abhaltung klassischer Konzerte 279 (...)" , woraufhin sogleich zur Beurteilung der Marktstellung geschritten wird. Ferner wird auch in diesem Urteil ganz spezifisch auf die konkreten Bedürfnisse der Verfügungsklägerin und zwar erst noch einzig in Bezug auf einen einzelnen, von dieser zu Sylvester veranstalteten Anlass abge280 stellt.

115. Ausgehend vom Untersuchungsgegenstand ist zu fragen, welche Leistungen als Substitut im Sinne von Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU zu der von AGH angebotenen 282 283 Leistung , dem Hallenstadion, in Frage kommen. Die Abgrenzung des relevanten Marktes erfolgt dabei aus der Optik der Marktgegenseite, in vorliegendem Fall der Veranstalter von Anlässen, welche von AGH die Bereitstellung einer Lokalität für die Durchführung eines bestimmten Anlasses nachfragen. In Anbetracht der Multifunktionalität des Hallenstadions ist die Bandbreite der dort durchführbaren Anlässe sehr gross und reicht von Konzerten über Sportveranstaltungen bis hin zu Geschäftsanlässen. Damit geht hier eine entsprechend breit gefächerte Marktgegenseite einher.

271

Siehe Beilagen 11 ff. zu act. n° 1.

Siehe Beilage 11 zu act. n° 148.

Siehe Ziffer 1 des Urteils (Beilage 11 zu act. n° 1).

274 Bloss ergänzend sei darauf hingewiesen, dass im Übrigen in diesem Urteil eine vom Mieter der Lokalität abverlangte Überlassung eines Kontingents von 30 % der Tickets an den Vermieter der Lokalität für dessen Vertrieb als durch sachliche Gründe, namentlich der (Mit)Finanzierung der vom Vermieter der Lokalität dort betriebenen (Vor)Verkaufsstelle, gerechtfertigt erachtet wurde (Siehe Ziffer 2.1.2 des Urteils).

275 Siehe nachfolgend Rz 114 f.

276 Siehe E. I Rz 23 des Urteils (Beilage 12 zu act. n° 1).

277 Siehe S. 13 des Urteils (Beilage 13 zu act. n° 1).

278 Siehe Ziffer 1 des Dispositivs des Urteils (Beilage 11 zu act. n° 148).

279 Siehe E. I auf S. 17 des Urteils (Beilage 11 zu act. n° 148).

280 Siehe exemplarisch nur etwa E. I auf S. 18 des Urteils (Beilage 11 zu act. n° 148), wo untersucht wird, ob dieser eine konkrete Anlass einen "speziell bayrische[n] Touch" habe und deshalb in anderen Städten womöglich deplatziert erscheine, und S. 22, wo erwogen wird, dass ein Heimflug des auftretenden Künstlers an seinen Wohnsitz bis zu einer bestimmten Uhrzeit auch von einem anderen Veranstaltungsort aus möglich gewesen wäre, weshalb dieser spezifische Wunsch des Künstlers nicht geeignet sei, den räumlich relevanten Markt auf den "Veranstaltungsort München" einzuschränken. Dass solches vom Gericht überhaupt erwogen wird, führt im Übrigen die mit einem Abstellen auf einen einzelnen Veranstalter oder gar noch enger auf einen einzelnen Anlass anstatt auf die Marktgegenseite gesamthaft verbundene Fragwürdigkeit eindrücklich vor Augen.

281 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4).

282 Zu Unrecht stellt AGH in ihrer Eingabe vom 30.5.2009 (act. n° 12 Rz 55 ff., insbesondere 60 und 75; bereinigte Version act. n° 148) bei der Bestimmung des relevanten Marktes auf die Tätigkeit der Anzeigerin ab.

283 Zu dieser Bezugnahme auf das/die konkret angebotene Produkt/Dienstleistung siehe auch RPW 2010/1, 123 Rz 43, Preispolitik Swisscom ADSL. In dem Sinn ferner auch Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 684 E. 5.2.1, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

272 273

2012/1

116. Generell ist zu berücksichtigen, dass Veranstalter sehr verschiedene Arten von Anlässen organisieren.

Dabei kann festgestellt werden, dass sich die Veranstalter jeweils auf eine bestimmte Art von Anlässen spezialisiert haben. So gibt es Veranstalter, welche hauptsäch284 organisieren, während lich Rock- und Popkonzerte 285 andere Veranstalter mehrheitlich im Comedybereich 286 tätig sind. Damit unterscheibzw. im Musicalbereich den sich auch die Bedürfnisse der einzelnen Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lokalität. Ob dem sachgerechterweise durch eine Unterteilung in einzelne Arten von Anlässen Rechnung zu tragen wäre oder nicht, kann hier offen bleiben, da das Ergebnis vorlie287 gend so oder so dasselbe ist.

117. In mancherlei anderer Hinsicht, also bezüglich anderer Punkte als der Art des Anlasses, erfolgt seitens der Veranstalter keine Spezialisierung. Eine diesbezüglich abschliessende Aufzählung ist nicht möglich. Hervorzuheben ist nur, aber immerhin, dass die Untersuchung gezeigt hat, dass sich Veranstalter namentlich nicht auf die Durchführung von Anlässen nur einer be288 Entstimmten Grösse/Besucherzahl spezialisieren.

sprechend korreliert die Grösse eines Veranstalters auch nicht mit der Grösse/Besucherzahl der einzelnen von ihm durchgeführten Anlässen: Eher "kleinere" Veranstalter führen sowohl "kleine" als auch "grosse" Anläs289 ebenso wie eher "grössere" Veranstalter se durch 290 "kleine" wie auch "grosse" Anlässe durchführen . All diese Veranstalter sind vorliegend Marktgegenseite; eine besondere Kategorie "Grossanlassveranstalter" als Marktgegenseite ist nicht auszumachen, eine dahingehende Einschränkung also nicht angebracht.

118. Um die Wahl der Lokalität zu treffen, wird der Veranstalter verschiedene Kriterien berücksichtigen, unter anderem das Fassungsvermögen, die Mietkosten, die Lage und die technische Ausstattung der Lokalität sowie 291 Weiter spielen deren Ambiente und Verfügbarkeit.

auch der Wunsch und insbesondere der Tourneeplan 292 des jeweiligen Künstlers eine Rolle. Entscheidend für die Wahl der Lokalität ist in jedem Fall das Gesamtpaket, welches eine Lokalität dem Veranstalter anbietet. Je nach seinen individuellen Präferenzen und vor allem in Abhängigkeit von den Bedürfnissen des konkret be293 wird der Veranstalter festlegen, troffenen Anlasses welche
Kriterien er wie stark gewichtet und sich für ein 294 Angebot entscheiden.

119. Die Grösse des Anlasses gemessen an der erwarteten Besucherzahl ist ein wichtiges, allerdings nicht alleine entscheidendes Kriterium für die Wahl der Lokalität. So gibt es Künstler, die lieber in kleineren Hallen spielen wollen, dafür aber höhere Eintrittspreise ver295 Das Hallenstadion verfügt über eine langen können.

296 Allerdings ist Maximalkapazität von 13`000 Plätzen.

das Hallenstadion nur bei [530] von etwa [120150] 297 Die durchschnittliche Anlässen pro Jahr ausverkauft.

Besucherzahl von Anlässen im Hallenstadion beträgt 298 Dies bedeutet, dass im Halknapp 7`000 Personen.

lenstadion Anlässe mit einer relativ breiten Streuung in Bezug auf die Zuschauerzahlen stattfinden und das Platzangebot des Hallenstadions keineswegs immer ausgereizt wird. Die AGH selbst nimmt keine Kategorisierung der Anlässe in Abhängigkeit der Anzahl Zu299 Seitens der Veranstalter ist es so, dass schauer vor.

96

die Bestimmung des Besucherpotentials eines Anlasses mit nicht unerheblichen Unsicherheiten und entspre300 wobei als grobe chenden Risiken verbunden ist, Faustregel davon ausgegangen werden kann, dass Veranstalter (je nach Anlass und Kostenstruktur) in der Regel rechnerisch von einer Mindestauslastung resp. einem Break-even bei einer Auslastung von ca. 5080 % 301 ausgehen.

120. Anlässe mit 13'000 oder mehr Plätzen können in der Schweiz nur in grossen Hallen wie dem Hallenstadi302 on oder der Postfinance Arena in Bern , in offenen Stadien oder offenen Veranstaltungsplätzen (wie beispielsweise auf einer grossen Wiese oder einem Flug303 platz ) durchgeführt werden. Anlässe mit 7`000 Personen, d.h. der durchschnittlichen Besucherzahl von Anlässen im Hallenstadion, können was die Kapazität betrifft in der Schweiz nebst dem Hallenstadion insbesondere in folgenden gedeckten Lokalitäten durchgeführt werden: Post Finance Arena und Festhalle in Bern, 304 305 St. Jakobshalle in Basel und Arena in Genf .

284

So der eine Zeuge, Protokoll act. n° 209 S. 2.

So ein anderer Zeuge, Protokoll act. n° 214 S. 2.

286 So der dritte befragte Zeuge, Protokoll act. n° 180 S. 2.

287 Siehe Rz 138 f.

288 Siehe insbesondere die Antworten auf Frage 9.b des Fragebogens an die Veranstalter. Vgl. ferner auch die Antworten auf Frage 9.c bezüglich der mindestens zu erwartenden Besucherzahl für die Annahme eines Auftrags, namentlich act. n° 38 (ab 1`000 Personen), act. n° 50 (kein fixes Minimum), act. n° 57 (mit wenigen Ausnahmen ab 900 Personen), act. n° 66 (zwischen 30070`000 Personen), act. n° 67 (ab 300 Personen), act. n° 98 (an sich kein fixes Minimum, unter 500 Personen dürfte es sich aber selten rechnen), act. n° 108 (ab 300 Personen) und act. n° 118 (kein fixes Minimum).

289 Exemplarisch sei die ausserhaus GmbH genannt.

290 Exemplarisch sei Good News Productions AG genannt.

291 Siehe die Aussagen der Zeugen, Protokoll act. n° 180 S. 2 f.; act. n° 209 S. 2 und 7. Weiter die Antworten der Veranstalter auf Frage 11.a, act. n° 50 (OPUS ONE SA); act. n° 66 (Good News Productions AG); act. n° 67 (Appalooza productions GmbH); act. n° 92 (Cinerent OpenAir AG); act. n° 108 (Rent-a-Show AG); act. n° 118 (4 Music Entertainment AG).

292 So die Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 7.

293 Vgl. etwa die Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 214 S. 3.

294 Exemplarisch, bezogen auf einen konkreten Fall, das Protokoll der Zeugenaussage in act. n° 214 S. 4.

295 Gemäss (plausibler) Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 7.

296 Vgl. www.hallenstadion.ch/sites/business_hasta/kurzinformationen.

html (05.12.2011).

297 So AGH anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 219 S. 16.

298 Act. n° 12 S. 20.

299 Gemäss die Aussage von AGH, Protokoll act. n° 219 S. 16.

300 Vgl. nur etwa die Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 180 S. 3.

301 Siehe die entsprechenden Zeugenaussagen, Protokoll act. n° 214 S. 5 (Faustregel Break-even bei 6070 % Auslastung), Protokoll act. n° 209 S. 4 (Mindestauslastung von 70 %, zuweilen auch 75 %), Protokoll act. n° 180 S. 4 (Auslastung im Bereich Musical von 5065 %). Act entertainment ag gibt an, bei den meisten sehr grossen Anlässen läge der Break-even erst bei einer Auslastung von 80 % (siehe act. n° 57 S.

5). Im Gegensatz dazu steht die Aussage eines Ticketvertriebsunternehmens,
wonach bereits ab einem Besucherpotential von 5`000 Personen das Hallenstadion die einzige Alternative sei (siehe das Protokoll act. n° 184 S. 13).

302 Max. Kapazität: 17'131 Besucher, vgl. www.postfinancearena.ch/ index.php?page=112 (05.12.2011).

303 Etwa auf dem Flugplatz Dübendorf, welcher 70`000 Besucher aufnehmen kann. Vgl. Act. n°66, Beilage 3.

304 Max. Kapazität: 9`000 Besucher, vgl. www.stjakobshalle.ch/GrosseHalle-141?newsid=7 (05.12.2011).

305 Max. Kapazität: 9`500 Besucher, vgl. www.geneva-arena.ch/tech niques.php (05.12.2011).

285

2012/1

121. Bezüglich der Durchführung eines Anlasses in einer offenen Lokalität spielt die Jahreszeit eine entscheidende Rolle. Für Anlässe in den Wintermonaten dürften offene Lokalitäten kaum in Frage kommen. Während der wärmeren Monate bilden Stadien wie das Stade de 306 307 Suisse in Bern , das Stadion Letzigrund in Zürich 308 oder der St. Jakobpark in Basel hingegen eine Alternative zum Hallenstadion. Ausserdem finden in den 309 statt, wo Sommermonaten verschiedene Open Airs Künstler auftreten, die sonst auch in geschlossenen Lokalitäten spielen. Dass offene Lokalitäten in den Sommermonaten Substitute für das Hallenstadion darstellen, zeigt sich auch daran, dass das Hallenstadion im Winter häufig einen Veranstalter abweisen muss, weil es am für den Anlass vorgesehenen Datum bereits besetzt ist. In den Sommermonaten hingegen ist dies aufgrund der Möglichkeit, in offenen Stadien Anlässe durchzufüh310 Eine von der Jahreszeit ren, weniger häufig der Fall.

abhängige Marktabgrenzung ist allerdings nicht angezeigt, da die vorliegend relevanten Veranstalter während des gesamten Jahres tätig sind und eine gezielte Spezialisierung seitens der Veranstalter auf die Durchführung von entweder ausschliesslich Indoor- oder ausschliess311 lich Outdooranlässen nicht ersichtlich ist . Im Übrigen können Veranstalter unter Berücksichtigung der allerdings zuweilen erheblich einschränkenden Pläne ihrer Geschäftspartner, den Künstlern, wählen, welche Anlässe zu welchem Zeitpunkt stattfinden sollen. Anlässe, die besonders viele Zuschauer anziehen, wird der Veranstalter vorzugsweise dann stattfinden lassen, wenn neben den gedeckten Lockalitäten auch offene Lokalitäten in Frage kommen, welche ein noch grösseres Fassungsvermögen aufweisen. Dies dürfte vor allem für Anlässen mit einem Besucherpotential über 20`000 Zu312 Dass Open-Air-Lokalitäten im schauer der Fall sein.

Sommer als Alternativen zur Verfügung stehen, im Winter hingegen nicht, wirkt sich nur, aber immerhin, auf die Beurteilung der Marktposition aus. Dort ist zu berücksichtigen, dass Open-Air-Anlässe nur während einer bestimmten Jahreszeit durchgeführt werden können und daher die dafür benötigten offenen Lokalitäten anders als alternative gedeckte Lokalitäten auch nur, aber immerhin, während dieser Zeit einen Wettbewerbsdruck ausüben können.

122. Hinsichtlich
der Austauschbarkeit von Lokalitäten gilt es weiter zu berücksichtigen, dass ein Veranstalter bei gewissen Veranstaltungen die Möglichkeit hat, diese auf mehrere Vorstellungen aufzuteilen, um diese in einer kleineren Lokalität stattfinden zu lassen. Dies dürfte vor allem bei Musicals der Fall sein, für welche von den darauf spezialisierten Veranstaltern eine grosse Halle 313 Eine solche als weniger geeignet angesehen wird.

Veranstaltung wird dann typischerweise während mehrerer Wochen mit mehreren Aufführungen pro Woche gespielt, so dass nach einer gewissen Laufzeit eine höhere Anzahl von Zuschauern erreicht werden kann, als wenn die Veranstaltung nur einmal, aber dafür in einer grösse314 ren Lokalität stattgefunden hätte.

123. Vor diesem Hintergrund kommen als Substitute für das Hallenstadion auch Lokalitäten mit einer kleineren 315 Zuschauerkapazität wie z.B. der Kursaal in Bern , das 316 317 KKL in Luzern oder das Volkshaus in Zürich in Frage. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichti-

97

gen, dass für die Veranstalter aus rein kommerzieller Sicht, d.h. unter Berücksichtigung von Aufwand, Ertrag und Risiko, kleine Anlässe gewinnbringender sein kön318 nen als die grossen Anlässe.

124. Im Hallenstadion finden sehr verschiedene Arten von Anlässen statt. Neben Konzerten zählen dazu beispielsweise Generalversammlungen und Eishockeyspiele. Entsprechend umfasst die Marktgegenseite nicht nur Veranstalter von Konzerten und anderen Unterhaltungsanlässen, sondern auch Sportvereine, Grossunternehmen oder Messeveranstalter. Da sowohl das Hallenstadion als auch die St. Jakobshalle in Basel als Mehrzweckhallen ausgestattet sind, kann in diesen Hallen eine breite Palette von Anlässen durchgeführt werden.

Auch in den Stadien können sehr verschiedene Arten von Anlässen stattfinden, weshalb diese für die hier betrachteten Veranstalter ebenfalls Substitute bilden.

125. Zusammenfassend kann ein Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen abgegrenzt werden, welcher neben dem Hallenstadion (möglicherweise je nach Art der Anlässe jeweils unter319 schiedliche) andere Hallen, aber auch offene Stadien und Veranstaltungsplätze einschliesst.

B.2.1.1.1.2 Räumlich relevanter Markt 126. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).

306

Max. Kapazität: 40`000 Besucher, vgl. www.stadedesuisse.ch/cgibin/dynamisch/file/PDF/Factsheet_EuK_openair_facility_eng.pdf (05.12.2011).

307 Max. Kapazität für Openair-Konzerte: 50`000 Besucher, vgl. www.

stadionletzigrund.ch/stadion-letzigrund/ (05.12.2011).

308 Max. Kapazität für Openair-Konzerte: 45`000 Besucher, vgl. www.

sport-bs.ch/fileadmin/sportamt/NoSports/Sportamtbasel/Publikationen/ Basel_ist_Sport_Anlagen.pdf (05.12.2011).

309 Zu nennen sind beispielsweise das Gurtenfestival, das Open Air St.

Gallen, das Open Air Frauenfeld oder das Paléo Festival Nyon.

310 So die Aussage von AGH, Protokoll act. n° 219 S. 19.

311 Zur Untermauerung dieser Feststellung sei beispielhaft auf das Tätigkeitsfeld von Appalooza productions GmbH hingewiesen, welches vom Betrieb eines Konzertlokals über die Organisation des Gurtenfestivals Bern und Konzerten an diversen In- und Outdoorlokalitäten bis zur Durchführung von Special Events im Auftrag von Kunden, etwa Public Viewing-Events, reicht (act. n° 67, S. 2).

312 Gemäss Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 180 S. 4.

313 So ein Zeuge, siehe das Protokoll act. n° 180 S. 5 f.

314 Vgl. in diesem Zusammenhang das Musical "Ewigi Liebi", welches in der Maag MusicHall in Zürich während drei Spielsaisons insgesamt 450`000 Besucher angezogen hat und danach in Bern in einer eigens dafür errichteten Theaterhalle mit Platz für 950 Personen auf dem WankdorfCity-Areal gespielt wurde. Vgl. www.ewigiliebi.ch/dynamic/ uploads/deepnews_doc_1299146290_1.pdf (05.12.2011).

315 Kapazität 1`400 Personen, vgl. www.kursaal-bern.ch/files/web content/kongresse/Factsheet%20 neue%20Arena.pdf (05.12.2011).

316 Kapazität: 1`300 Sitzplätze, vgl. www.kkl-luzern.ch/navigation/top (05.12.2011).

317 Max. Kapazität: 1`597 Personen, vgl. www.volkshaus.ch/mieten/ theatersaal.html (05.12.2011).

318 Siehe die Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 6. In dem Sinne auch die Aussage von AGH anlässlich des Parteiverhörs, siehe Protokoll act. n° 219 S. 21.

319 Siehe dazu, dass die Notwendigkeit einer dahingehenden Abgrenzung offen bleiben kann, Rz 116.

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127. Ein weiteres wichtiges Kriterium für die Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lokalität für einen bestimmten Anlass bildet die geografische Lage der Lokalität. Dabei ist der Anreiseweg massgebend, welchen die Veranstaltungsbesucher in Kauf zu nehmen bereit sind.

Generell kann gesagt werden, dass der Anreiseweg um so weniger ins Gewicht fällt, je begehrter der entspre320 chende Anlass beim Publikum ist. So dürfte für spezielle Anlässe mit besonders attraktiven Künstlern, die selten und jeweils nur an einem Veranstaltungsort in der Schweiz auftreten, der Anreiseweg eine untergeordnete Rolle spielen. Für diese speziellen Anlässe dürfte das Einzugsgebiet die ganze Schweiz, ja sogar grenznahe 321 Gebiete im Ausland umfassen. Bei der grossen Mehrheit der Anlässe ist das Einzugsgebiet allerdings enger und daher unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen insgesamt eine regionale Abgrenzung sinnvoll.

128. Bezüglich der regionalen Abgrenzung stehen die Sprachregionen, d.h. Deutschschweiz, Westschweiz und Tessin, im Vordergrund. Bei der Wahl des geeigneten Veranstaltungsorts spielt die Sprache des Anlasses und der Bekanntheitsgrad des Künstlers oftmals eine wichtige Rolle. Sprach- und kulturbedingte Unterschiede führen dazu, dass bestimmte Künstler nur in der Deutsch322 schweiz, andere nur in der Westschweiz auftreten. Die Veranstalter gehen deshalb bei ihrer Geschäftstätigkeit grundsätzlich von einer Unterteilung der Schweiz in Sprachregionen, also Deutschschweiz, Westschweiz 323 Teilweise wird innerhalb dieser und Tessin, aus.

Sprachregionen eine weitere Unterteilung vorgenommen, im Fall der Deutschschweiz etwa in Mittelland, Ostschweiz, Zentralschweiz und Graubünden oder im 324 Fall der Westschweiz in Genfersee-Region und Wallis.

Diese weiteren Unterteilungen sind jedoch von Veranstalter zu Veranstalter unterschiedlich, während die Unterteilung in Sprachregionen von den meisten Veranstaltern einheitlich vorgenommen wird.

129. Aufgrund des in der Schweiz gut ausgebauten Verkehrsnetzes ist gerade das jüngere Publikum recht mobil, so dass ein bestimmtes Konzert, welches als Einzugsgebiet Personen aus der Deutschschweiz anziehen soll, in Basel, Bern oder Zürich durchgeführt werden 325 kann. Zwischen diesen Städten liegt der Anfahrtsweg bei ungefähr einer Stunde, was gemäss Veranstaltern
326 von den Zuschauern in Kauf genommen wird. In Distanzen ausgedrückt wird davon ausgegangen, dass in der Schweiz die Zuschauer für einen beliebten Anlass 327 einen Anreiseweg von bis zu 200 km in Kauf nehmen.

130. Zusammenfassend ist deshalb vorliegend der räumlich relevante Markt bei einer Gesamtbetrachtung nach Sprachregionen, d.h. Deutschschweiz, Westschweiz und Tessin, abzugrenzen.

B.2.1.1.1.3 Zusammenfassung 131. Zusammengefasst kann vorliegend ein sachlich relevanter Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen abgegrenzt werden, welcher neben dem Hallenstadion andere Hallen, aber auch Stadien und offene Veranstaltungsplätze einschliesst. In räumlicher Hinsicht wird der Markt nach Sprachregionen abgegrenzt.

B.2.1.1.2

98

Beurteilung der Marktstellung

132. Nach der Abgrenzung der relevanten Märkte gilt es nun zu prüfen, ob die AGH eine marktbeherrschende Stellung auf diesen Märkten einnimmt. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

133. Für die Beurteilung, ob ein Unternehmen marktbeherrschend ist, sind die Situation der Konkurrenten (aktueller Wettbewerb), die Marktzutrittsschranken (potenzieller Wettbewerb) sowie die Stellung der Marktgegen328 seite zu analysieren. Diese Praxis entspricht auch der neuesten Mitteilung der EU-Kommission, gemäss welcher folgende Faktoren zu prüfen sind: (1) der Wettbewerbsdruck aufgrund bereits bestehender Lieferungen von vorhandenen Wettbewerbern und deren Marktstellung (Markstellung des marktbeherrschenden Unternehmens und seiner Wettbewerber); (2) der Wettbewerbsdruck aufgrund der drohenden Expansion bereits vorhandener Wettbewerber oder des drohenden Markteintritts potenzieller Wettbewerber (Expansion und Markteintritt); und (3) der Wettbewerbsdruck aufgrund der Verhandlungsstärke der Abnehmer (Nachfrage329 macht).

320

Vgl. hierzu die Antworten der Veranstalter auf die Fragen 11.b. und 11.c., etwa act. n° 66 (Good News Productions AG); act. n° 92 (Cinerent OpenAir AG); act. n° 108 (Rent-a-Show AG); act. n° 118 (4 Music Entertainment AG).

321 Gemäss AGH anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 219 S. 2. Dahingehend auch Aussagen von Zeugen, vgl. das Protokoll in act. n° 214 S. 6.

322 Beispielsweise kommt für ein Konzert mit Johnny Hallyday v.a. die Westschweiz in Frage, während Herbert Grönemeyer vorzugsweise in der Deutschschweiz auftreten wird. Vgl. hierzu statt anderer die Ausführungen von Cinerent OpenAir AG (act. n° 92 S. 4).

323 Antwort der Veranstalter auf Frage 14.b, act. n° 50 (OPUS ONE SA); act. n° 57 (act entertainment ag); act. n° 66 (Good News Productions AG); act. n° 98 (Art on Ice Production AG).

324 Antwort der Veranstalter auf Frage 14.b, act. n° 67 (Appalooza productions GmbH); act. n° 92 (Cinerent OpenAir AG); act. n° 108 (Rent-a-Show AG); act. n° 118 (4 Music Entertainment AG.

325 Vgl. die Antwort von act entertainment ag (act. n° 57) sowie von 4 Music Entertainment AG (act. n° 118) auf Frage 14.c.

326 Act entertainment ag erachtet einen Anreiseweg von 90 Minuten als unproblematisch (act. n° 57 S. 4), Art on Ice Production AG geht gar davon aus, dass ein Anreiseweg von zwei Stunden für die Zuschauer machbar sei (act. n° 98 S. 4).

327 So die Einschätzung von Rent-a-Show AG gemäss Antwort auf Frage 11.c, siehe act. n° 108 S. 3.

328 Vgl. RPW 2008/3, 395 Rz 106, Publikation von Arzneimittelinformationen; RPW 2006/4, 640 Rz 91, Flughafen Zürich AG (Unique) Valet Parking; Urteil der REKO/WEF, RPW 2004/3, 882 f. E. 4.4., Unique (Flughafen Zürich AG)/Sprenger Autobahnhof AG, Alternative Parking AG, WEKO.

329 Vgl. Mitteilung der EU-Kommission vom 9.2.2009: "Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen", S. 6 ff.; eur-lex.europa.eu/LexUri Serv/LexUriServ.do? uri=OJ:C:2009:045:0007:0020:DE:PDF (nachfolgend: Mitteilung zu Art. 82 EGV) (05.12.2011).

2012/1

B.2.1.1.2.1 Aktueller Wettbewerb 134. Das Hallenstadion ist mit einer Kapazität von 13`000 Plätzen eine der grössten Hallen der Deutschschweiz. Wird die durchschnittliche Besucherzahl von Anlässen im Hallenstadion (7`000 Personen) als Massstab herangezogen, können Anlässe mit diesem Zuschauervolumen was die Kapazität betrifft in der Schweiz nebst dem Hallenstadion insbesondere in folgenden gedeckten Lokalitäten durchgeführt werden: Post Finance Arena und Festhalle in Bern und St. Jakobshalle in Basel. Während der wärmeren Monate bilden offene Stadien wie das Stade de Suisse in Bern, das Stadion Letzigrund in Zürich oder der St. Jakobpark in Basel eine Alternative zum Hallenstadion (vgl.

Rz 120). Wie in Rz 123 f. aufgezeigt, kommen unter bestimmten Bedingungen als Substitute für das Hallenstadion auch Lokalitäten mit einer kleineren Zuschauer330 kapazität wie z.B. der Kursaal in Bern , das KKL in 331 332 Luzern oder das Volkshaus in Zürich in Frage.

135. Das Hallenstadion bietet als Veranstaltungsort ein Gesamtpaket, welches sich vor allem durch folgende Faktoren auszeichnet: Standort, Qualität der Organisation, Reputation, neuste Technologie und "state of the art" 333 Einrichtungen. Insbesondere kann die Halle nach der 2005 abgeschlossenen Sanierung multifunktional ge334 Ausserdem ist nutzt und schnell umgebaut werden.

die technische Einrichtung so ausgelegt, dass Veranstalter, welche die eigene Technik mitbringen (z.B. Soundund Lichtsystem), über gut funktionierende Schnittstellen verfügen. Neben der Renovierung der Halle wurden Investitionen in den Vorbau getätigt, welcher neue Gast335 ronomie- und Konferenzräumlichkeiten enthält.

136. Aufgrund der kürzlich erfolgten Sanierung verfügt das Hallenstadion in Bezug auf die Technik gegenüber anderen Hallen über einen Vorteil, da es dadurch einfa336 cher geworden ist, dort einen Anlass durchzuführen.

Dies hängt auch damit zusammen, dass in der Schweiz viele Hallen ursprünglich als Sporthallen gebaut wurden und die technischen Voraussetzungen für andere Arten von Anlässen teilweise nicht vorhanden sind. Dies gilt vor allem für die PostFinance Arena in Bern, während die St. Jakobshalle in Basel durch permanente Aufhängevorrichtungen modernisiert wurde, wodurch die Aufbauarbeiten für die Veranstalter deutlich billiger gewor337 den sind.

137. Ein
Nachteil des Hallenstadions aus Sicht der Veranstalter ist dessen beschränkte Verfügbarkeit, da neben Konzerten die Eishockeyspiele der ZSC Lions, viele Generalversammlungen, das CSI oder Art on Ice statt338 finden. Dieses Problem betrifft wenn auch in geringerem Ausmass auch die St. Jakobshalle in Basel, wo das Tennisturnier Swiss Indoors ausgetragen wird. Die beschränkte Verfügbarkeit kann im Extremfall dazu führen, dass ein Künstler zwar die Schweiz bespielen möchte, der Veranstalter aber keine passende bzw.

verfügbare Halle finden kann. Dies führt dazu, dass der 339 betreffende Künstler dann nicht in der Schweiz auftritt.

Die begrenzte Verfügbarkeit macht gleichzeitig deutlich, dass zwischen den verschiedenen Lokalitäten Substitutionsbeziehungen vorliegen: Wenn beispielsweise das Hallenstadion bereits besetzt ist, wird der Veranstalter

99

auf die St. Jakobshalle in Basel ausweichen oder umge340 kehrt.

138. Bei der Wahl der Lokalität hat der Veranstalter je nach Art des Anlasses verschiedene Optionen bzw.

Substitutionsmöglichkeiten. Für Konzerte gibt es neben dem Hallenstadion innerhalb des relevanten Marktes andere Hallen wie z.B. die St. Jakobshalle in Basel oder die Festhalle in Bern. Während der Sommermonate können Konzerte auch in Freiluftstadien wie dem St.

Jakobspark in Basel, dem Stade de Suisse in Bern oder dems Stadion Letzigrund in Zürich sowie auf Openairplätze wie z.B. dem Flugplatz in Dübendorf stattfinden. Für Generalversammlungen und Corporate Events stehen verschiedene Messehallen und Kongresszentren zur Verfügung, so z.B. der Kursaal in Bern, das KKL in Luzern oder das Kongresshaus in Zürich.

Bezüglich der meisten Anlässe, welche im Hallenstadion stattfinden, dürfte daher das Hallenstadion substituierbar sein. Es ist aber nicht auszuschliessen, dass für einen ganz spezifischen Anlass das Hallenstadion aufgrund bestimmter Kriterien für den jeweiligen Veranstalter die bevorzugte, wenn nicht sogar einzige Alternative dar341 stellt. Bei der Vielzahl von Anlässen, die von den Veranstaltern organisiert werden, dürfte dies jedoch bis zu einem bestimmten Grad für jede Lokalität zutreffen.

139. Die Anzahl Wettbewerber für das Hallenstadion hängt von der Art des Anlasses ab. Bei Pop/RockKonzerten und Sportanlässen sind die anderen Hallen, die Stadien und die Openairplätze Konkurrenten. Im Bereich der Geschäftsanlässe und Generalversammlungen steht das Hallenstadion mit Kongresszentren und Messehallen im Wettbewerb. Da die Mitbewerber je nach Segment von Anlässen andere sind, ist es nicht möglich, den Marktanteil des Hallenstadions auf dem Gesamtmarkt, d.h. dem relevanten Markt, zu beziffern.

330

Kapazität 1`400 Personen, vgl. www.kursaal-bern.ch/files/webcon tent/kongresse/Factsheet%20 neue%20Arena.pdf (05.12.2011).

331 Kapazität: 1`300 Sitzplätze, vgl. www.kkl-luzern.ch/navigation/ top_nav_items/convention/Raeume/Konzertsaal/default.htm (05.12.2011).

332 Max. Kapazität: 1`597 Personen, vgl. www.volkshaus.ch/mieten/ theatersaal.html (05.12.2011).

333 Act. n° 102 S. 5.

334 Darauf hinweisend etwa ticketportal anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 186 S. 13.

335 So AGH anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 219 S. 4.

336 So ein Zeuge, Protokoll act. n° 209 S. 7, und auch die AGH selbst, Protokoll act. n° 219 S. 4.

337 Gemäss (plausibler) Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 7.

338 Siehe etwa die Aussagen eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 7, sowie von ticketportal anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act.

n° 186 S. 13.

339 Dies gemäss Aussage eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 7.

340 So ein Zeuge, Protokoll act. n° 180 S. 3.

341 Siehe etwa das von einem Zeugen genannte Beispiel, Protokoll act.

n° 209 S. 8.

2012/1

100

B.2.1.1.2.2 Ergebnis

B.3.1 Wettbewerbsabrede

140. Insgesamt verfügt die AGH mit dem Hallenstadion in der Deutschschweiz sicherlich über eine starke Marktstellung. Derzeit ist das Hallenstadion wohl diejenige grosse Halle in der Deutschschweiz, welche den technischen Anforderungen der Veranstalter am besten entspricht. Auch bezüglich des Standorts und der Ausstrahlung ist das Hallenstadion ein attraktiver Veranstaltungsort. Je nach Art des Anlasses kann jedoch eine andere Halle den Bedürfnissen der Veranstalter besser entsprechen, z.B. das KKL in Luzern. Ausserdem stehen je nach Segment jeweils verschiedene andere Lokalitäten in Konkurrenz zum Hallenstadion. Im Bereich Konzerte und Sportanlässe sind diese andere Hallen, Stadien sowie Openairplätze. Bei Generalversammlungen und Unternehmensanlässen sind Kongresszentren und Messehallen die Konkurrenten des Hallenstadions. Aufgrund dieser Marktstruktur liegen derzeit keine Indizien vor, dass sich die AGH mit dem Hallenstadion auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann.

144. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine formelle vertragliche Grundlage ist nicht notwendig, vielmehr sind abgestimmte Verhaltensweisen bis hin zu verbindlichen Vereinbarungen 348 einschlägig.

B.2.1.2

Wirtschaftliche Abhängigkeit

141. Eine vertiefte Prüfung individueller wirtschaftlicher Abhängigkeiten zur Begründung einer sogenannten 342 erübrigt sich relativen marktbeherrschenden Stellung vorliegend. Denn bereits eine summarische Betrachtung zeigt, dass für die meisten Veranstalter die wirtschaftliche Bedeutung der von ihnen im Hallenstadion durchgeführten Anlässe im Verhältnis zu ihrer gesamten Ge343 schäftstätigkeit zu gering ist, damit ihre Geschäftsbeziehungen mit der AGH "(...) von einer derartigen Intensität [wären], dass [sie] sich der Marktmacht des ande344 könnten. Soweit dies nicht ren nicht entziehen (...)"

der Fall sein sollte, wie dies insbesondere auf die ZSC 345 Lions zutrifft und allenfalls auch bezüglich Good News möglich erscheint, liegt keine individuelle wirtschaftliche Abhängigkeit vor, weil diese Veranstalter aufgrund der wirtschaftlichen Bedeutung, welche die von ihnen durchgeführten Anlässe für die AGH haben, über genügend 346 Verhandlungsmacht gegenüber der AGH verfügen, was verunmöglicht, dass AGH einseitig ihre Bedingun347 gen durchsetzen könnte.

B.2.2 Schlussfolgerung 142. Da die AGH demzufolge über keine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt, erübrigt sich eine Prüfung ihres Verhaltens unter dem Blickwinkel von Art. 7 KG, da so oder so keine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Art. 7 KG vorliegen kann. Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob die Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner als unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren ist.

B.3

Unzulässige Wettbewerbsabrede (50 %-Vereinbarung)

143. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

145. Eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs.

1 KG liegt demnach vor, wenn erstens ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und zweitens ein Bezwecken oder ein Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung durch die 349 Abrede gegeben sind.

B.3.1.1

Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken zwischen AGH und Ticketcorner

146. AGH und Ticketcorner schlossen zwischen ihnen die am 1. Januar 2009 in Kraft getretene Kooperationsvereinbarung, welche unter anderem die 50 %350 Bei dieser KooperationsvereinVereinbarung enthält.

barung handelt es sich um einen rechtlich erzwingbaren Vertrag. Dass die beiden Vertragsparteien damit bewusst und gewollt zusammen wirken, bedarf keiner Weiterungen.

B.3.1.2

Bezwecken oder Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung

147. Erforderlich ist zudem, dass mit der fraglichen Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt wird. Die Kooperationsvereinbarung regelt die Zusammenarbeit der Vertragsparteien im Bereich Ticketvertrieb in Bezug auf das Hallenstadion. Sie sieht 351 insbesondere die 50 %-Vereinbarung vor, enthält aber

342

Siehe erst- und letztmals ausführlich dazu RPW 2005/1, 160 ff.

Rz 92 ff., Coopforte.

343 Vgl. etwa den Veranstaltungskalender von act entertainment ag (act. n° 57, Anhang), Appalooza productions GmbH (act. n° 67, Anhang) sowie Rent-A-Show AG (act. n° 168).

344 RPW 2005/1, 161 Rz 94 und 98 sowie 162 Rz 101, Coopforte.

345 In eine andere Richtung deutend aber die Aussage von AGH anlässlich des Parteiverhörs, wonach die ZSC Lions ihre Heimspiele auch schon in einer anderen Halle ausgetragen haben (siehe Protokoll act. n° 219 S. 18), was sich mit den Ausführungen von ticketportal deckt (Protokoll act. n° 186 S. 13).

346 So hält die ZLE Betriebs AG (für die ZSC Lions zuständig) in ihren Antworten zum Fragebogen (act. n° 109) ausdrücklich fest: "Als langjähriger Mietpartner der AGH, sind wir in der glücklichen Lage, solche Deals gegenseitig zu besprechen." Vergleichbar auch die Ausführungen von Art on Ice Production AG, welche festhält, mit den heutigen Verantwortlichen von AGH und Ticketcorner eine Lösung gefunden zu haben, die für alle funktioniert (act. n° 98 S. 3).

347 RPW 2005/1, 161 Rz 98 sowie 162 f. Rz 103 ff., Coopforte.

348 Siehe dazu etwa RPW 2009/3, 204 Rz 49, Elektroinstallationsbetriebe Bern ; ferner THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N 78 und 81.

349 Statt anderer RPW 2009/3, 204 Rz 50, Elektroinstallationsbetriebe Bern.

350 Siehe dazu auch Rz 36 f.

351 Siehe zu deren Inhalt Rz 2.

2012/1

auch noch weitere Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Ticketvertrieb wie etwa das Recht von Ticketcorner, die Ticketverkaufslokalitäten auf dem Gelände des Hallenstadions exklusiv benutzen zu dürfen. Etliche der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehenen Bestimmungen beziehen sich auf Wettbewerbsparameter, zu welchen mitunter auch Vertriebskanäle, Bezugs352 quellen und das Marketing gehören , und sehen eine diesbezügliche Beschränkung vor.

148. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich auf die Betrachtung der von ihrer Marktwirkung her eindeutig am Gewichtigsten zu bezeichnenden Bestimmung in der Kooperationsvereinbarung, namentlich die bereits mehrmals erwähnte 50 %-Vereinbarung. Auf dieser 50 %-Vereinbarung basiert die 50 %-AGB-Klausel, welche wiederum Stein des Anstosses der formellen Verfügungsadressatinnen ist. Die übrigen wettbewerbsbeschränkenden Normen in der Kooperationsvereinbarung sind von vergleichsweise geringer Bedeutung, und ihre Marktwirkung ist entsprechend unbedeutend, weshalb aus verfahrensökonomischen Gründen auf deren Prüfung verzichtet wird.

B.3.1.3

101

Marktes. Diese wird im Einzelnen an anderer Stelle vor355 genommen, worauf verwiesen sei. Vorweggenommen sei hier, dass AGH und Ticketcorner nicht auf denselben 356 Märkten tätig sind und damit auch nicht aktuell miteinander im Wettbewerb stehen. Eine potentielle Konkurrenzsituation liegt ebenfalls nicht vor, da mangels entsprechender Infrastruktur, Einrichtungen, Know-How, Vernetzungen und vielem mehr keines der beiden Unternehmen sofort oder doch wenigstens innert absehba357 rer Frist in den Markt, auf welchem das jeweils andere Unternehmen tätig ist, eintreten könnte (im Übrigen ist auch eine dahingehende Absicht der Parteien nicht erkennbar). Eine Prüfung des Inhalts der Abrede im Lichte von Art. 5 Abs. 3 KG erübrigt sich folglich, da keine aktuelle oder potentielle Konkurrenzsituation vorliegt und die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 KG schon nur aus diesem Grund nicht erstellt werden kann.

Abrede zwischen Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen 352

149. Gemäss der Begriffsbestimmung von Art. 4 Abs. 1 KG muss die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckende oder bewirkende Abrede im Sinne der vorangehenden Ausführungen von Unternehmen entweder der gleichen oder aber verschiedener Marktstufen getroffen werden. Beachtenswert ist hierbei, dass in Art. 4 Abs. 1 KG nicht etwa statuiert wird, die Unternehmen müssten auf der gleichen oder verschiedenen Marktstufen desselben Marktes oder aber desjenigen Marktes, auf welchem sich die Abrede wettbewerbsbeschränkend auswirkt oder auswirken soll, tätig sein. Verlangt ist einzig, dass die Unternehmen überhaupt auf Marktstufen oder besser, auf dem Markt tätig sind; eine Voraussetzung, bis die sich allerdings auch bereits aus Art. 2 Abs. 1 KG ergibt. Da sowohl eine Tätigkeit auf der gleichen wie auch eine solche auf verschiedenen Marktstufen von Art.

4 Abs. 1 KG erfasst wird und eine dritte Variante logisch nicht möglich ist, entbehrt diese Differenzierung, soweit den Begriff Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs.

353 Bedeutung er1 KG anbelangend, einer Bedeutung.

langt sie aber, wenn auch in präzisierter Form, bei der Beurteilung, ob einer der in Art. 5 Abs. 3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG vorgesehenen Vermutungstatbestände 354 greift.

B.3.2 Keine Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die Abrede 150. Beim Vorliegen bestimmter Abreden wird gemäss Art. 5 Abs. 3 KG resp. Art. 5 Abs. 4 KG die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (widerlegbar) vermutet. Ob einer dieser Vermutungstatbestände hier zur Anwendung gelangt, gilt es nachfolgend zu prüfen.

151. Die in Art. 5 Abs. 3 KG statuierte Vermutung verlangt, dass die Vertragsparteien hier AGH und Ticketcorner "(...) tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen". Um beurteilen zu können, ob zwei Unternehmen miteinander im Wettbewerb stehen, bedarf es einer Abgrenzung des relevanten

Zu diesen und weiteren Wettbewerbsparametern siehe etwa NY(Fn 348), Art. 4 Abs. 1 KG N 63.

Siehe etwa NYDEGGER/NADIG (Fn 348), Art. 4 Abs. 1 KG N 6; in diesem Sinn ferner etwa PIERRE ALAIN KILLIAS, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 4 Abs.

1 KG N 44.

354 Statt anderer ALAIN RAEMY/MONIQUE LUDER, Horizontale oder vertikale Abrede?, Schnittstellen und Abgrenzungskriterien, Jusletter vom 17. Oktober 2005, Rz 4 f. Siehe dazu sogleich sowie Rz 155.

355 Siehe Rz 155 ff.

356 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle festgehalten, dass AGH trotz seiner bisherigen Aktivitäten im Bereich Ticketvertrieb, auf die sie gestützt auf die Kooperationsvereinbarung mit Ticketcorner künftig verzichtet (siehe dazu Rz 36), nicht in einem eigentlichen Konkurrenzverhältnis zu Ticketcorner stand bzw. steht. Die Tätigkeit von AGH in diesem Bereich beschränkte sich darauf, als (Vor)Verkaufsstelle für verschiedene Ticketvertriebsunternehmen (z.B.

Ticketcorner, Starticket) sowie als Abendkasse an Veranstaltungstagen tätig zu sein, wobei sich ihre Aktivität im Ticketvertrieb primär auf Anlässe im Hallenstadion bezog (vgl. die Aussagen der AGH am Parteiverhör, Protokoll act. n° 219 S. 9 f. und 20, sowie das Schreiben vom 14.07.201 [act. n° 126], ferner act. n° 102 S. 9). Eine vergleichbare Tätigkeit üben auch andere (Vor)Verkaufsstellen wie etwa die SBB, Manor oder die Post resp. Veranstalter, die Tickets (zumindest auch) im Eigenvertrieb vertreiben, wie etwa Good News, Rent-a-Show AG oder weitere aus. Mit dieser Tätigkeit allein wird ein Unternehmen noch nicht zu einem Ticketvertriebsunternehmen. Übereinstimmend damit führt denn auch Ticketcorner anlässlich des Parteiverhörs aus: "Die AGH hat bisher kein Ticketing gemacht und hätte[n] sich auch für ein eigenes Ticketing entscheiden können" (siehe Protokoll act. n° 218 S.

7). Und selbst wenn man anders als hiervor vertreten davon ausgehen möchte, AGH sei als potentieller Konkurrent auf dem Markt für Ticketvertrieb anzusehen und es läge deshalb insofern ein horizontales Verhältnis zwischen AGH und Ticketcorner vor, würde dies am Ergebnis nichts ändern: Dieses horizontale Verhältnis wäre auf das im Rahmen der Untersuchung (siehe Rz 148) nicht näher beleuchtete Konkurrenzverbot zu Lasten von AGH beschränkt, welches im
Übrigen nicht Gegenstand der Beanstandungen der übrigen Ticketvertriebsunternehmen war. Die Problematik der 50 %-Vereinbarung, die vorliegend genauer untersucht wird, läge auch weiterhin nicht auf horizontaler Ebene, sondern in der Verknüpfung zweier komplementärer Produkte/Dienstleistungen eine angenommene potentielle Konkurrenztätigkeit von AGH auf dem Markt für Ticketvertrieb vermöchte dies und damit die Beurteilung insgesamt nicht zu beeinflussen.

357 PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 5 KG N 368, erachten beispielsweise in diesem Zusammenhang eine Frist von zwei bis drei Jahren als absehbar.

DEGGER/NADIG 353

2012/1

102

152. Damit die in Art. 5 Abs. 4 KG statuierte Vermutungsfolge zum Zuge kommt, bedarf es entweder einer Abrede über Mindest- oder Festpreise zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen oder einer Abrede in einem Vertriebsvertrag über die (absolute) Zuweisung von Gebieten, die Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausschliesst. Weder die eine noch die andere Variante liegt hier vor: Die 50 %Vereinbarung ist keine Abrede, die Mindest- oder Festpreise festlegt. Ebensowenig beschlägt sie die geografische Aufteilung von Absatzgebieten, weshalb im Übrigen auch offen bleiben kann, ob überhaupt ein Vertriebsvertrag (resp. eine Vertriebsklausel) im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG vorliegen würde.

tragspartner der 50 %-Vereinbarung ist, deren Regelungsgegenstand aber gerade die Beziehung dieses Dritten mit den beiden anderen Parteien beschlägt. Oder anders gewendet: Die 50 %-Vereinbarung schränkt jedenfalls nicht primär die Vertragsparteien selber hinsichtlich ihres Marktverhaltens ein, sondern bezieht sich vielmehr auf die Einschränkung eines Dritten, namentlich der Veranstalter. Der grundsätzlichen Anwendbar363 keit von Art. 5 Abs. 1 KG tut dies keinen Abbruch .

Folge davon ist allerdings, dass sich die Abrede gleichzeitig auf mehreren Märkten auswirkt, weshalb nachfolgend auch mehrere Märkte zu bestimmen sind und die Wirkungen der Abrede auf jedem dieser Märkte gesondert zu beurteilen ist.

153. Zusammenfassend ist festzustellen, dass vorliegend die in Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG vorgesehenen Vermutungstatbestände nicht zum Zuge kommen, eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs folglich nicht vermutet wird. Nachfolgend gilt es daher zu prüfen, ob gestützt auf Art. 5 Abs. 1 KG von einer unzulässigen Wettbewerbsabrede auszugehen ist, da sie den wirksamen Wettbewerb ohne Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz erheblich beeinträchtigt oder diesen gar (trotz Nichtgreifens eines Vermutungstatbestands) beseitigt.

156. Mit der 50 %-Vereinbarung zwischen AGH und Ticketcorner werden wie gesagt zwei komplementäre Produkte bzw. Dienstleistungen, nämlich die Vermietung einer Lokalität zur Durchführung eines Anlasses auf der einen Seite und der Vertrieb von Tickets auf der anderen Seite, miteinander verknüpft und den Veranstaltern als Paket angeboten. Die Vereinbarung verknüpft Produkte bzw. Dienstleistungen, welche zu verschiedenen sachlich relevanten Märkten gehören. Bei der wettbewerbsrechtlichen Analyse von Unternehmenszusammenschlüssen wird von "konglomeraten Zusammenschlüssen" gesprochen, wenn die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen weder in vor- noch nachgelagerten noch denselben Märkten tätig sind, wenn also zwischen den Zusammenschlussbeteiligten keine horizontalen Überlappungen oder Vertikalverhältnisse in den sachlich 364 Konglomerate Zusamrelevanten Märkten bestehen.

menschlüsse können namentlich dann eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung aufweisen, wenn durch den Zusammenschluss komplementäre Güter für den 365 AntiVerkauf an den Endkunden verknüpft werden.

kompetitive Effekte, welche sich bei Zusammenschlüssen zwischen Konkurrenten innerhalb desselben relevanten Marktes (horizontale Zusammenschlüsse) oder

B.3.3 Keine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs durch die Abrede 154. Die Wettbewerbswirkung resp. -beeinträchtigung, die eine Abrede zeitigt, kann nicht abstrakt, sondern einzig unter Bezugnahme auf einen konkreten Markt, namentlich denjenigen, auf welchen sie sich auswirkt, gemessen werden. In einem ersten Schritt ist daher nachfolgend dieser relevante Markt zu bestimmen, um alsdann in einem zweiten Schritt würdigen zu können, wie und in welchem Ausmass sich die Abrede auf diesen Markt auswirkt resp. den wirksamen Wettbewerb auf diesem beeinträchtigt.

B.3.3.1 B.3.3.1.1

Die relevanten Märkte Vorliegen zweier relevanten Märkte

155. Üblicherweise werden Abreden in sogenannt hori358 zontale und vertikale Abreden eingeteilt. Bei Ersteren handelt es sind um Abreden zwischen aktuellen oder potentiellen Konkurrenten, bei Zweiteren um solche zwischen Unternehmen unterschiedlicher Marktstufen, die in einer Beziehung von Anbieter und Nachfrager zuei359 nander stehen . Die vorliegend zu beurteilende Abrede entzieht sich dieser "klassischen" Einordnung. AGH und Ticketcorner, die Abredepartner, sind nicht (aktuell oder potentiell) als Konkurrenten auf denselben Märkten tä360 weshalb keine horizontale Abrede vorliegt. Sie tig, stehen aber auch nicht jedenfalls nicht im herkömmlichen Sinne in einem vertikalen Verhältnis, d.h. in Be361 Produkt/Dienstleistung auf zug auf ein/e bestimmte/s 362 unterschiedlichen Marktstufen , zueinander. AGH und Ticketcorner bieten vielmehr Dritten, den Veranstaltern, zwei komplementäre Produkte bzw. Dienstleistungen an, welche durch die zwischen AGH und Ticketcorner abgeschlossene 50 %-Vereinbarung miteinander verknüpft und den Dritten als "Gesamtpaket" angeboten werden.

Es besteht somit ein Dreiecksverhältnis, wobei einer der drei, nämlich die Gruppe der Veranstalter, nicht Ver-

358

Statt anderer ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., 2005, Rz 48 und 52 ff.; NYDEGGER/NADIG (Fn 348), Art. 4 Abs. 1 KG N 134 ff. m.w.H.

359 Als typische Beispiele solch vertikaler Abreden können etwa RPW 2009/2, 143 ff., Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 65 ff., Gaba; und RPW 2010/4, 649 ff., Hors-Liste Medikamente: Preise von Cialis, Levitra und Viagra, angeführt werden.

360 Siehe ausführlicher dazu Fn 356.

361 Deutlich ZÄCH (Fn 358), Rz 61 und 377; RAEMY/LUDER (Fn 354), Rz 2.

362 Etwa im Verhältnis Hersteller-Importeur oder Grossist-Detaillist, oftmals plastisch mit dem Begriff Vertriebskette umschrieben.

363 Siehe zur umfassenden Definition der Wettbewerbsabrede i.S.d. KG bereits Rz 149.

364 Siehe Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468, 549 f. Ziff. 224.3 und Seite 2 des Diskussionspapiers "Konglomerate Zusammenschlüsse in der Fusionskontrolle, Bestandsaufnahme und Ausblick" des Bundeskartellamts von 2006, abrufbar unter www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/ Diskussionsbeitraege/060830_AK_Kartellrecht.pdf (05.12.2011).

365 DAMIEN J. NEVEN, Analysis of Conglomerate Effects in EU Merger Control, in: Handbook of Antitrust Economics, Buccirossi (Hrsg.), 2008, 184 f.

2012/1

bei vertikaler Integration (vertikale Zusammenschlüsse) ergeben, werden somit von konglomeraten Effekten abgegrenzt. In Anlehnung an dieses bei der Beurteilung von Unternehmenszusammenschlüssen verwendete Konzept und unter Benutzung derselben Terminologie liesse sich die hier mit der 50 %-Vereinbarung vorliegende Konstellation als "konglomerate Abrede" charakterisieren.

B.3.3.1.2

Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen

157. Die Abgrenzung dieses relevanten Marktes wurde bereits vorangehend unter Rz 114 ff. vorgenommen. Es wird deshalb an dieser Stelle auf die dortigen Ausführungen verwiesen, welche hier mutatis mutantis ebenfalls zutreffen. Der Vollständigkeit halber sei allerdings angemerkt, dass aufgrund der durch die Abrede bewirkten Verbindung zweier komplementärer Märkte hier die Marktgegenseite an sich etwas enger zu definieren wäre als dort. Es sind dies vorliegend nicht alle Veranstalter von Anlässen, welche von AGH die Bereitstellung einer Lokalität für die Durchführung eines bestimmten Anlas366 ses nachfragen, sondern einzig diejenigen, die Anlässe veranstalten, zu welchen Zuschauer mittels eines 367 eigentlichen Tickets Einlass erlangen . Sie müssen also gleichzeitig Marktgegenseite sowohl auf diesem wie auch auf dem von der Abrede ebenfalls betroffenen Markt für Ticketvertrieb sein. Es handelt sich bei der hier relevanten Marktgegenseite also um eine Schnittmen368 Dies widerspiegelt sich im Übrigen in der Tatsage.

che, dass AGH zwei unterschiedliche "Allgemeine Geschäftsbedingungen" hat, je nachdem, ob der Mieter des Hallenstadions dort einen Publikumsanlass oder aber ein Corporate Event abhalten will, wobei die 50 %-AGBKlausel nur in den erstgenannten AGB enthalten ist, 369 nicht aber in den zweitgenannten. Da auch eine etwas engere Bestimmung der Marktgegenseite, die hier an sich angebracht wäre, nicht zu einer Erheblichkeit der durch die Abrede bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung führen würde, wie die nachfolgenden Ausführungen noch zeigen werden, wird an dieser Stelle auf die Vornahme einer erneuten Marktabgrenzung verzichtet und stattdessen, wie gesagt, der Einfachheit halber auf die hiervor bereits vorgenommene Marktabgrenzung verwiesen.

B.3.3.1.3

Markt für Ticketvertrieb

B.3.3.1.3.1 Sachlich relevanter Markt 158. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).

159. Der Markt für Ticketvertrieb war bereits Gegenstand früherer Verfahren: Beim Zusammenschlussvorhaben "Fastbox Ticketservice AG" konnte die Marktab370 grenzung letztlich offen gelassen werden. In der Art. 7 KG betreffenden Untersuchung "TicketCorner" wurde 371 jedoch der Markt zwar von der WEKO abgegrenzt, wurde diese Abgrenzung von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF) beanstandet, die Verfügung der WEKO aufgehoben und die372 ser überlassen, wie sie weiter vorgehen wolle. In der

103

daraufhin folgenden Verfügung, mit welcher die Untersuchung eingestellt wurde, konnte die WEKO die Markt373 abgrenzung wiederum offen lassen. Auf diese bisherige Rechtsprechung wird hiernach, soweit erforderlich, Bezug genommen.

160. Wie dies die REKO/WEF bereits ausgeführt hat, ist in grundsätzlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass Unternehmen, welche Leistungen anbieten, zu denen sich die Endkunden mittels eines Tickets Zutritt verschaffen (von der REKO/WEF als "primäre Leistung" bezeichnet), Tickets entweder selber verkaufen oder diese Aufgabe Dritten übertragen können, wobei auch 374 Im ersten Fall, eine Kombination hiervon möglich ist.

also bei Vornahme eines Eigenvertriebs, kauft oder mietet das entsprechende Unternehmen von einem Anbieter die für den Vertrieb von Tickets notwendige Software.

161. Als Haupttätigkeiten bietet Ticketcorner in der Schweiz einerseits Ticketvertriebsleistungen über verschiedene Vertriebskanäle inkl. Kommunikationsdienstleistungen und andererseits Software, die den Abnehmern den Eigenvertrieb von Tickets ermöglicht, an. Die Marktgegenseite bilden daher sowohl Unternehmen, welche Ticketvertriebsdienstleistungen durch einen Dritten, sogenannten Fremdvertrieb, nachfragen, als auch Unternehmen, welche Software zur eigenständigen Vornahme des Vertriebs von Tickets für von ihnen veranstaltete Anlässe bzw. zu ihrem Angebot, sogenannten 375 Eigenvertrieb, nachfragen.

162. Wie zuvor ausgeführt, hat die durch die Abrede herbeigeführte Vereinigung zweier komplementärer Märkte auch Folgen für die Bestimmung der Marktgegenseite und engt diese in einem gewissen Ausmass 376 Massgebliche Marktgegenseite sind vorliegend ein.

366

Siehe Rz 115.

Siehe dazu auch bereits Rz 41.

Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass die Bestimmung des relevanten Markts aus Sicht dieser Schnittstellenmarktgegenseite alsdann nach dem üblichen Schema verläuft und es sich dabei nicht etwa erneut um ein Schnittstellenthema handelt. D.h., dass die Abgrenzung z.B. des örtlich relevanten Marktes bei einem/r der beiden betroffenen Produkte/Dienstleistungen nicht zugleich auch massgebend oder beschränkend für die Abgrenzung beim anderen Produkt/Dienstleistung ist.

369 Siehe www.hallenstadion.ch/sites/business_hasta/agb.html (05.12.

2011), einerseits die "AGB 03/2008", andererseits die "AGB `B` 01/2010".

370 Siehe RPW 1997/4, 574 Rz 14, Fastbox Ticketservice AG.

371 RPW 2004/3, 783 Rz 25 ff., TicketCorner.

372 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 702 E. 5.5, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

373 RPW 2007/1, 80 Rz 13 ff., TicketCorner AG.

374 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 683 E. 5.2.1, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

375 Ebenso bereits Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 684 E.

5.2.1, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

376 Hiervor Rz 157.

367 368

2012/1

nicht jegliche Unternehmen, die Ticketvertriebsdienstleistungen durch einen Dritten oder Software zur eigenständigen Vornahme des Vertriebs von Tickets nachfragen, sondern einzig solche, die zugleich auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen Marktgegenseite sind. Diese relevante Marktgegenseite wird nachfolgend mit Blick auf den übrigen Inhalt der Verfügung mit "Veranstalter" umschrieben. Ob und inwiefern die Existenz weiterer Nachfrager von Ticketvertriebsdienstleistungen durch einen Dritten oder Software zur eigenständigen Vornahme des Vertriebs von Tickets, die hier aufgrund dessen nicht zur Marktgegenseite zu zählen sind, diesen Markt (indirekt) beeinflusst, muss in Anbe-tracht des Ergebnisses nicht weiter geprüft werden und kann offen bleiben.

163. In einem ersten Schritt ist nachfolgend zu prüfen, inwiefern aus Sicht der Marktgegenseite Substitute zum Angebot von Ticketcorner, soweit den Fremdvertrieb 377 Gesondert in einem zweiten betreffend, bestehen.

Schritt ist alsdann zu prüfen, ob von ihnen der Eigenver378 trieb als Substitut zum Fremdvertrieb erachtet wird , was letzten Endes dazu führen würde, dass die beiden Haupttätigkeiten von Ticketcorner zu demselben sachli379 chen Markt zu zählen sind.

164. Die prozentuale Verteilung des Ticketvertriebs auf die verschiedenen Vertriebskanäle bei den Ticketvertriebsunternehmen reflektiert die Bedürfnisse bzw. die Wahl der Zuschauer, welche letztlich wiederum für die Veranstalter bei der Wahl der anzubietenden Vertriebskanäle massgeblich ist. Über alle Anlässe gesehen machen die verschiedenen Vertriebskanäle gemäss Ticketcorner folgende Anteile aus: Das Internet hat derzeit einen Anteil von [4060] %, wobei dieser Vertriebskanal stark wachsend sei. [015] % der Tickets werden über Call Center und [4065] % über einen Point of Sale verkauft, wobei der letztgenannte Vertriebskanal stark rückläufig sei. Dabei gibt es grosse Anlässe wie z.B. die European Tour von AC/DC oder die Vorstellungen des Cirque du Soleil, bei welchen alle Tickets über das Inter380 Bei Starticket bildet der Vernet vertrieben werden.

kauf über das Internet mit einem Anteil von [5575] % den am stärksten genutzten und weiterhin wachsenden Vertriebskanal. [010] % der Tickets werden bei Starticket über ein Call Center und [3055] %
der Tickets über 381 Vorverkaufsstellen verkauft. Bei Ticketino ist die Verteilung noch markanter, entfallen doch [8090] % auf den Vertrieb via Internet, [1020] % auf Point of Sales 382 sowie [010] % auf Verkäufe über das Call Center.

Ein ausschliesslicher Vertrieb sämtlicher Tickets eines Anlasses über bloss einen Vertriebskanal, namentlich 383 In das Internet, ist bei vereinzelten Anlässe der Fall.

der Regel sind die Veranstalter aber im Interesse der unterschiedlichen Bedürfnisse der Zuschauer an einem umfassenden Angebot, sprich an einem Mix dieser Vertriebskanäle, interessiert und fragen dieses nach die einzelnen Vertriebskanäle sind aus ihrer Sicht komplementär und erst ihr Bündel macht das nachgefragte Angebot aus. Das Angebot bloss eines alleinstehenden Vertriebskanals stellt damit aus Sicht der Veranstalter zumeist kein Substitut für das Vertriebskanalbündel "Internet, Point of Sales, Call Center" dar. Auch wenn die Nutzung der einzelnen Vertriebskanäle durch die Zuschauer von Ticketvertriebsunternehmen zu Ticketver-

104

triebsunternehmen, wie gesehen, unterschiedlich ausfallen mag, ein Vertriebskanalbündel bieten denn auch alle der betrachteten Ticketvertriebsunternehmen an.

165. Die Veranstalter wählen ein bestimmtes Ticketvertriebsunternehmen unabhängig von der Art des betreffenden Anlasses aus. Die Hauptkriterien sind dabei vielmehr die technische Zuverlässigkeit und die Ausge384 staltung der angebotenen Vertriebskanäle. Die Dienstleistung eines Ticketvertriebsunternehmens, also der Eigen- und Fremdvertrieb von Tickets, unterscheidet sich nicht nach Art des Anlasses. So bieten die Ticketvertriebsunternehmen ihre Dienstleistungen denn auch für sehr verschiedene Arten von Anlässen aus den Bereichen Sport und Kultur, Konzerte etc. an. Eine Unterteilung des relevanten Marktes nach Art, Grösse und Bedeutung des Anlasses, für den Tickets vertrieben 385 werden, ist nicht erforderlich.

166. Bei Anlässen mit einer hohen Anzahl vertriebener Tickets spielt die Stabilität des Ticketvertriebssystems eine wichtige Rolle. Das System darf auch bei einer hohen Nachfrage nach Tickets innerhalb einer kurzen 386 Zeit nicht zusammenbrechen. Heute dürften allerdings die meisten Ticketvertriebssysteme auch für eine grosse 387 Nachfrage nach Tickets ausgerüstet sein.

167. Um zu prüfen, ob der Eigenvertrieb zum sachlich relevanten Markt gehört, ist zu prüfen, inwiefern Eigenund Fremdvertrieb aus Sicht der Veranstalter austauschbar sind. Gemäss Aussagen von Ticketcorner würden Veranstalter am liebsten alle Tickets über den Eigenvertrieb absetzen. Der Veranstalter setze Fremdvertrieb und verschiedene Ticketvertriebsunternehmen hauptsächlich wegen der Kommunikationsleistungen ein, welche die Ticketvertriebsunternehmen über Partner anbieten können, beispielsweise dass ein Inserat in einer Zeitung gedruckt oder ein Plakat in den Poststellen 388 aufgehängt werden kann. Als grösster Konkurrent der Ticketvertriebsunternehmen werden von Ticketcorner die Veranstalter angesehen, da es eine starke Tendenz 389 in Richtung Eigenvertrieb durch die Veranstalter gebe.

377

Hiernach Rz 164 ff. Siehe dazu Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 685 E. 5.2.2, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

378 Nachfolgend Rz 167 f.

379 Offen gelassen, allerdings zu einem Einbezug in denselben sachlichen Markt tendierend, von der REKO/WEF in ihrem Entscheid, RPW 2005/4, 687 E. 5.2.4, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

380 So Ticketcorner anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 218 S. 13 f.

381 So Starticket anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 184 S.

7.

382 So Ticketino anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 114 S.

3.

383 Siehe Rz 80.

384 Siehe die Protokoll der Zeugeneinvernahmen, act. n° 209 S. 9 und Act. n° 180 S. 7 sowie S. 9.

385 Vgl. RPW 2004/3, 783 f. Rz 26 f., TicketCorner.

386 So ein Zeuge, Protokoll act. n° 209 S. 9.

387 Gemäss Ansicht eines Zeugen, Protokoll act. n° 209 S. 10; ferner auch die Selbsteinschätzung von ticketportal (act. n° 244 S. 8).

388 So Ticketcorner anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 218 S. 7.

389 So Ticketcorner anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 218 S. 2, S. 13 und S. 21.

2012/1

Diese Entwicklung zwinge die Ticketvertriebsunternehmen, neue Geschäftsmodelle zu entwickeln, wie z.B. die Lancierung eines Memberclubs und eines eigenen Ma390 Gemäss dem Ticketvertriebsunternehmen gazins.

Ticketportal lohnt sich der reine Fremdvertrieb für Veranstalter in vielen Fällen nicht. So mache es für Veranstalter ab einer gewissen Grösse des Anlasses aus wirtschaftlichen und vermarktungstechnischen Gründen Sinn, den Vertrieb von Tickets (zumindest auch) selber 391 AGH geht allerdings davon aus, dass zu betreiben.

selbst Veranstalter von Topevents, bei welchen ein ausschliesslicher Eigenvertrieb aufgrund des Anlasses an sich möglich wäre, aus Marketinggründen ein Interesse daran hätten, Tickets auch im Fremdvertrieb zu vertrei392 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass Verben.

anstalter beide Vertriebsarten Fremd- und Eigenvertrieb grundsätzlich komplementär einsetzen, wobei die jeweilige Aufteilung vom Einzelfall abhängig ist.

168. Aufgrund der bereits heute starken Verbreitung des Eigenvertriebs und der Tendenz, dass dieser Vertriebskanal in Zukunft an Bedeutung gewinnen wird, ist der Eigenvertrieb in den sachlich relevanten Markt einzubeziehen, wie dies im Übrigen auch bereits die REKO/WEF 393 angedeutet hat.

169. Folglich ist der Vertrieb von Tickets für Anlässe namentlich im Bereich Sport und Kultur, Messen und grosse Ausstellungen, unabhängig von Grösse und Bedeutung des Anlasses, zum sachlich relevanten Markt 394 zu zählen.

B.3.3.1.3.2 Räumlich relevanter Markt 170. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).

171. Die Marktgegenseite bilden sowohl Veranstalter, welche Ticketvertriebsdienstleistungen nachfragen als auch Veranstalter, welche Eigenvertriebslösungen nachfragen.

172. Die Wettbewerbskommission hat in ihrer Verfügung vom 1. Dezember 2003 betreffend die Untersuchung "TicketCorner" als räumlich relevanten Markt die Schweiz abgegrenzt, weil die Veranstalter als Marktgegenseite Anlässe in der Schweiz organisierten und das Zielpublikum sich in der Schweiz befinde. Für Anlässe im Ausland werde nur ein marginaler Teil der Tickets 395 vertrieben.

173. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hält fest,
dass für die Marktabgrenzung unabhängig davon sei, ob sich das Zielpublikum von inländischen Anlässen in der Schweiz oder auch im Ausland befindet. Der relevante Markt sei aus Sicht der Marktgegenseite abzugrenzen, vorliegend der Veranstalter von in der Schweiz stattfindenden Anlässen. Dass allenfalls auch ausländische Ticketvertriebsunternehmen den schweizerischen Markt bearbeiten können, bedeute nicht, dass ein europäischer Markt für Ticketvertriebsdienstleistungen abgegrenzt werden müsse. Für den räumlichen Markt sei ebenfalls nicht entscheidend, ob die in- und ausländischen Ticketvertriebsunternehmen überall dieselben Systemplattformen einsetzen, inwiefern Zutrittsschran-

105

ken existieren und ob diese durch neue Technologien herabgesetzt werden. Die Beschwerdeinstanz kommt zum Schluss, dass die Wettbewerbskommission den 396 räumlich relevanten Markt richtig abgegrenzt hat.

174. Vorliegend wird daher an dieser Marktabgrenzung festgehalten und ein schweizerischer Ticketvertriebsmarkt abgegrenzt.

B.3.3.2

Keine Erheblichkeit der Beeinträchtigung

175. Ob eine Beeinträchtigung erheblich im Sinne des KG ist oder nicht, beurteilt sich anhand einer Gesamtbetrachtung des Einzelfalls, wobei sowohl qualitative wie 397 auch quantitative Aspekte zu berücksichtigen sind.

Selbst wenn die Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbe398 kanntmachung, VertBek) wie vorliegend mangels Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsabrede im Sinne ihrer Ziffer 1 nicht direkt anwendbar ist, kann sie bei 399 Bedieser Beurteilung als Orientierungshilfe dienen.

züglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparame400 ters und zwar im konkret betroffenen Markt sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbewerbspara401 zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elemeter ments ist zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches "Gewicht" die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt 402 haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze etc.).

176. Erweist sich die durch eine Abrede bewirkte Beeinträchtigung als erheblich, ist alsdann zu prüfen, ob die Abrede gleichwohl zu rechtfertigen ist. Dies ist möglich, wenn durch sie die wirtschaftliche Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gesteigert wird. Die Berücksichtigung

390

So Ticketcorner anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 218 S. 22.

391 So ticketportal anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 186 S.

3.

392 Siehe die Aussage anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 219 S. 14.

393 Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 687 E. 5.2.4, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

394 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 689 E. 5.2.6, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

395 Vgl. RPW 2004/3, 786 f. Rz 34 ff., TicketCorner.

396 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/4, 690 f. E. 5.2.8, Ticketcorner AG und Ticketcorner Holding AG/WEKO, Good News Productions AG, Resaplus S.A., Swiss Music Promoters Association SMPA.

397 RPW 2009/2, 150 Rz 64, Sécateurs et cisailles; RPW 2010/1, 103 Rz 302, Gaba.

398 Siehe dazu Rz 155.

399 So etwa KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 357), Art. 5 KG N 189; Z Ä C H (Fn 358), Rz 389.

400 KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 357), Art. 5 KG N 187; ROLF H. WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1.

401 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241 Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils.

402 KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 357), Art. 5 KG N 230.

2012/1

anderer, nicht-ökonomischer Gründe ist den Wettbewerbsbehörden verwehrt allfällige öffentliche Interessen, die für eine ausnahmsweise Zulassung einer an sich kartellrechtlich unzulässigen Abrede sprechen mögen, sind einzig vom Bundesrat zu beurteilen (Art. 8 KG).

B.3.3.2.1

1) Aus der einen Richtung betrachtet, wirkt sich die 50 %-Vereinbarung wie eine partielle, gekoppelte Alleinbezugsverpflichtung für die Veranstalter (die Mieter des Hallenstadions) aus, die immer, aber auch nur dann, zum Tragen kommt, wenn sie das Hallenstadion zur Durchführung eines Anlasses mieten. Diesfalls sind die Veranstalter verpflichtet, die Dienstleistung "Ticketvertrieb fremdvertriebener Tickets" mindestens im Umfang von 50 %, faktisch aber regelmässig von 100 %, von Ticketcorner zu beziehen. Die VertBek sieht nun in Ziffer 12 Abs. 2 Bst. f i.V.m. Ziffer 6 vor, dass Wettbewerbsverbote des Abnehmers, die für mehr als fünf Jahre abgeschlossen werden, qualitativ schwerwiegend sind, wobei sich mitunter auch Alleinbezugsverpflichtungen wie Wettbewerbsverbo404 te auswirken können . Vor dem Hintergrund dieser Bestimmung der VertBek ist die 50 %Vereinbarung grundsätzlich e contrario aufgrund ihrer 5 Jahre nicht übersteigenden Vertragsdauer als nicht schwerwiegend zu bewerten. Allerdings erscheint fraglich, ob diese Wertung auch dann zutreffend ist, wenn der vom Wettbewerbsverbot betroffene Abnehmer nicht eine einzelne, bestimmte (Vertrags)Partei ist, sondern es sich hierbei um eine Vielzahl möglicher Unternehmen handelt.

Auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen

177. Einleitend ist daran zu erinnern, dass es sich bei den Marktteilnehmern des hier betrachteten Markts um die Vermieter von Lokalitäten zur dortigen Durchführung von Anlässen, mitunter auch AGH, einerseits und die Veranstalter andererseits handelt. An der Abrede beteiligt sind aber AGH und Ticketcorner, die ihre jeweiligen Angebote, welche komplementär sind, miteinander koppeln. Die Akteure, sprich die Marktteilnehmer einerseits, die Abredeteilnehmer andererseits, sind damit nicht vollumfänglich dieselben. In (wenn auch nicht gänzlich treffender) Anlehnung an die bei "klassischen" vertikalen Verhältnissen erfolgende Einordnung ist vorliegend das Angebot der AGH auf dem relevanten Markt, die Vermietung des Hallenstadions für die Durchführung von Anlässen, der massgebliche "Brand". Die Abrede koppelt nun einen komplementären Markt (den Markt für Ticketvertrieb) mit diesem ,,Brand", wodurch dieser komplementäre Markt zu einem Parameter auf dem hier relevanten Markt wird. Folgedessen stellt sich die Frage, wie sich dies in qualitativer Hinsicht auf die entsprechenden Marktteilnehmer und damit auf diesen Markt sowie in quantitativer Hinsicht auf den Intra- und InterbrandWettbewerb bezüglich der Vermietung des Hallenstadions für die Durchführung von Anlässen, unter Berücksichtigung des Gegenstands der Abrede, auswirkt.

2) Ändert man den Blickwinkel und konzentriert sich auf das Angebot der Mieter des Hallenstadions, den Anlass, so können die Veranstalter als Lieferanten betrachtet werden und Ticketcorner als Abnehmer, der die zum Zugang zu den Anlässen berechtigenden Wertpapiere (die Tickets) und damit, zumindest mittelbar, das "Produkt" der Veranstalter vertreibt. Mit der Miete des Hallenstadions wird bei dieser Sichtweise eine Alleinbelieferungspflicht des Mieters/Lieferanten gekoppelt. Alleinbelieferungspflichten des Lieferanten sind in Ziffer 12 VertBek nicht genannt, weshalb diese von ihrem Inhalt her nicht als schwerwiegend ein405 Fraglich ist aber auch hier, ob zustufen sind.

diese Wertung auch dann zutreffend ist, wenn die Alleinbelieferungspflicht nicht eine spezifische Person betrifft, sondern eine Vielzahl möglicher Personen.

B.3.3.2.1.1 Qualitatives Element 178. Die 50 %-Vereinbarung und deren vertragskonforme Um- und Durchsetzung durch die AGH gegenüber den Veranstaltern (und damit den Mietern des Hallenstadions zur dortigen Durchführung von Anlässen) mittels der 50 %-AGB-Klausel schränkt die Veranstalter (vertrags)rechtlich in der Wahl des/der für den Vertrieb fremdvertriebener Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe zuständigen Ticketvertriebsunternehmen/s ein, indem sie den Vertrieb von mindestens 50 % dieser Tickets Ticketcorner anzuvertrauen haben. Wie 403 ziehen die Veran anderer Stelle bereits ausgeführt, anstalter aus verschiedenen Gründen grundsätzlich einen Ticketvertrieb über bloss ein Ticketvertriebsunternehmen einem solchen über mehrere vor. Die fraglichen Normen führen deshalb faktisch in den allermeisten Fällen dazu, dass die Veranstalter Ticketcorner den Vertrieb gleich sämtlicher fremdvertriebener Tickets ihrer im Hallenstadion stattfindenden Anlässe überlassen. Analoges gilt für die Wahl des von den Veranstaltern für den (allfälligen) Vertrieb von eigenvertriebenen Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe verwendeten Softwaresystems.

179. Das qualitative Gewicht dieser Einschränkung unter Zuhilfenahme der der VertBek zu Grunde liegenden Wertungen beurteilen zu wollen, fällt nicht einfach, da, wie gesagt, kein vertikales Verhältnis, jedenfalls kein "klassisches", zwischen den Betroffenen besteht:

106

403

Siehe Rz 48 ff.

Siehe dazu ROLF H. W EBER, (Fn 400), Ziff. 6 VertBek N 3; KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Ziff. 6 Vert-BM N 2.

405 Ebenso Urteil des HGer ZH HG070327/U/dz vom 17.05.2010, RPW 2010/4, 796 E. 3.3.3.3. Ferner NEFF (vorangehende Fn), Ziff. 12 VertBM N 22, auch Ziff. 6 Vert-BM N 3.

404

2012/1

3) Denkbar ist aber auch, die Angebote aller drei Beteiligten, wenn auch zugegebenermassen ohne den Gegebenheiten vollends gerecht zu wer406 den, in einer "klassischen" Vertriebskette aufzureihen, namentlich in der Reihenfolge Vermietung Lokalität > Miete Lokalität/Durchführung Anlass > Ticketvertrieb für Anlass. Bei dieser Sichtweise beschränkt die 50 %-Vereinbarung den Kundenkreis für den Weiterverkauf. Dies, weil die Veranstalter für mindestens 50 % ihres Angebots, faktisch regelmässig aber für 100 %, ihre Kunden nicht mehr frei wählen können, sondern an Ticketcorner gebunden sind, was umgekehrt einem Verkaufsverbot an alle übrigen potentiellen Kunden, den Ticketvertriebsunternehmen, gleich kommt.

Eine Beschränkung des Kundenkreises für den Wiederverkauf wird nun in Ziffer 12 Abs. 2 Bst. b VertBek als qualitativ schwerwiegend bewertet.

Die Heranziehung der VertBek und der darin qualifizierten Abredetypen ermöglicht vorliegend somit keinen eindeutigen Schluss hinsichtlich des qualitativen Gewichts der durch die Abrede bewirkten Beeinträchtigung eine Vertiefung ist notwendig.

180. Eine beeinträchtigende Wirkung auf die Marktposition anderer Vermieter von Lokalitäten für die dortige Durchführung von Anlässen hat die 50 %-Vereinbarung nicht. Insbesondere werden sie nicht vom Markt resp.

einem Teil davon abgeschnitten oder wird ihnen der Zugang dazu erschwert. In Bezug auf sie ist die Abrede als gänzlich unerheblich zu bewerten.

181. Untrennbar mit der 50 %-Vereinbarung und deren Umsetzung in den AGB von AGH verbunden ist, dass die Veranstalter in diesem Umfang keine anderen Vertriebskanäle wählen können als diejenigen, welche Ticketcorner im Angebot hat. Allerdings vermögen die von Ticketcorner angebotenen Vertriebskanäle den Bedürfnissen der Veranstalter regelmässig zu genügen, wie die 407 Aussagen der befragten Zeugen ergaben. Andernfalls würden im Übrigen die Veranstalter in den allermeisten Fällen Ticketcorner wohl nicht auch noch mit dem Vertrieb der übrigen (nicht von der 50 %-Vereinbarung erfassten) fremdvertriebenen Tickets betrauen, sondern unter Aufsichnahme des mit einer Ticketkontingentie408 rung verbundenen finanziellen und administrativen Zusatzaufwands bei ihren im Hallenstadion stattfindenden Anlässen den Ticketvertrieb der fremdvertriebenen Tickets auf Ticketcorner und
ihr Stammticketvertriebsunternehmen, dessen Vertriebskanäle sie nicht missen möchten, aufteilen. Die Ausweichmöglichkeit, für den Vertrieb von maximal 50 % der fremdvertriebenen Tickets nötigenfalls auf die Vertriebskanäle ihres Stammticketvertriebsunternehmens zurückzugreifen, haben die Veranstalter jedenfalls, auch wenn sie wie gesagt mit einem nicht unwesentlichen finanziellen und administra409 tiven Zusatzaufwand verbunden ist. Soweit es um die den Veranstaltern für den Vertrieb von fremdvertriebenen Tickets zur Verfügung stehenden Vertriebskanäle geht, kann daher festgehalten werden, dass die durch die 50 %-Vereinbarung insofern effektiv bewirkte Einschränkung für die Veranstalter letztlich eher gering ist.

182. Wesentlich bei der Beurteilung des qualitativen Gewichts der durch die 50 %-Vereinbarung bewirkten

107

Beeinträchtigung ist ferner, dass diese Abrede wie an 410 anderer Stelle einlässlicher ausgeführt auf bestimmte Kategorien von Tickets keine Anwendung findet. Dazu gehören insbesondere auch die von den Veranstaltern im Eigenvertrieb abgesetzten Tickets. Hinsichtlich der von der 50 %-Vereinbarung nicht erfassten Tickets wirkt sich die 50 %-Vereinbarung faktisch in den allermeisten Fällen nur, aber immerhin, dahingehend aus, dass die Veranstalter hierfür das Softwaresystem von Ticketcor411 ner wählen werden. Den Veranstaltern ist es trotz der 50 %-Vereinbarung also unbenommen, ihre allfällige eigene Tätigkeit im Ticketvertrieb weiterzuführen. Da es bezüglich dieser (für die Veranstalter nicht unwichti412 gen ) Ticketkategorien an einer rechtlichen Einschränkung fehlt und die faktische Einschränkung sich auf die Wahl des Softwaresystems eines bestimmten Anbieters beschränkt, ist die Wirkung der 50 %-Vereinbarung in dieser Hinsicht für die Veranstalter als qualitativ sehr gering einzustufen, was zugleich das Gewicht der insgesamt durch die 50 %-Vereinbarung in qualitativer Hinsicht bewirkten Beeinträchtigung schmälert.

183. Schliesslich ist der Stellenwert zu berücksichtigen, den der Ticketvertrieb für die Veranstalter verglichen mit anderen Faktoren hat: Bei der Wahl einer geeigneten Lokalität, in welcher ein Anlass durchgeführt werden soll, sind für die Veranstalter Parameter wie etwa Grösse, technische Ausstattung, Lage, Mietpreis und Ambiente 413 eine allfällige Vorgabe des Lokalitäentscheidend tenvermieters hinsichtlich des Ticketvertriebs berücksichtigen sie erst, wenn diese übrigen Kriterien bei zwei 414 Letztlich wi(oder mehr) Lokalitäten äquivalent sind.

derspiegelt auch die vertragliche Regelung, die AGH 406

Siehe etwa die Darstellung bei Rz 41.

Vgl. dazu auch Rz 57 und insbesondere die Nachweise in Fn 173.

Erwähnenswert in diesem Zusammenhang die Ausführungen eines Zeugen, gemäss welchem der administrative Aufwand vor allem dann ins Gewicht fiele, wenn er bei jedem Anlass getätigt werden müsste, jedoch verschwindend klein sei, wenn er bloss einmalig vorkomme (siehe das Protokoll act. n° 180 S. 9).

409 Dass der mit der Ausnutzung dieser Ausweichmöglichkeit verbundene administrative und finanzielle Zusatzaufwand nicht unwesentlich ist, heisst nicht, dass eine qualitativ schwergewichtige Auswirkung der Abrede vorliegen würde. Zum einen bedeutet diese Ausweichmöglichkeit als solche eine Relativierung der faktisch regelmässig bestehenden 100 %-Wirkung der 50 %-Normen. Der Zusatzaufwand ist demnach nur, aber immerhin, eine Relativierung der Relativierung. Zum anderen ändert dieser Zusatzaufwand im Falle einer Kontingentierung der Tickets nichts an der untergeordneten Bedeutung, die der Parameter "Vorgabe hinsichtlich des Ticketvertriebs" bei der Wahl einer Lokalität hat (vgl. Rz 183).

410 Rz 44 ff.

411 Siehe Rz 60 ff.

412 Gemäss (schlüssiger) Aussage von AGH anlässlich des Parteiverhörs, Protokoll act. n° 219 S. 7 und S. 11. Siehe dazu auch Rz 165.

Damit korreliert im Übrigen, dass aus Sicht der Ticketvertriebsunternehmen der Eigenvertrieb durch die Veranstalter mittels einer von den Ticketvertriebsunternehmen gemieteten oder gekauften Software weniger rentabel ist als ein Fremdvertrieb über sie (vgl. die Aussagen von Ticketcorner am Parteiverhör, Protokoll act. n° 218 S. 4; siehe ferner die mit Zahlenangaben illustrierten Aussagen von AGH am Parteiverhör, Protokoll act. n° 219 S. 8).

413 In dem Sinn lassen sich die Antworten der befragten Veranstalter auf Frage 11.a des Fragebogens zusammenfassen (für Quellennachweise siehe Fn 32). Es bleibt allerdings darauf hinzuweisen, dass (nur, aber immerhin) einer der befragten Veranstalter zusätzlich angab, für ihn sei des Weiteren auch die "Entscheidungsfreiheit in allen relevanten Punkten wie (...) Ticketing (...)" wesentlich (siehe act. n° 67).

414 So im Ergebnis die Aussagen an den Zeugeneinvernahmen, siehe die Protokolle act. n° 180 S. 9; act. n° 209 S. 11 und S. 12 f. sowie act.

n° 214 S. 11 f.

407 408

2012/1

und Ticketcorner getroffen haben, diese Prioritätenordnung der Veranstalter: Es wird der Ticketvertrieb an die Vermietung der Lokalität gekoppelt und AGH hat dies gegenüber den Mietern um- und durchzusetzen. Eine Regelung in umgekehrter Richtung, namentlich die Vermietung einer bestimmten Lokalität an den Ticketvertrieb durch ein spezifisches Ticketvertriebsunternehmen zu koppeln, wodurch Ticketcorner bei einem Ticketvertrieb über ihn den Veranstaltern gleichzeitig eine bestimmte Lokalität zur Durchführung des Anlasses vorschreiben würde, erscheint wenig realistisch. Sodann wiesen 415 gleich mehrere Veranstalter in den Fragebogen darauf hin, der Ticketvertrieb (und auch die 50 %-AGB-Klausel) sei für sie bezüglich des Hallenstadions verglichen mit der vertraglichen Beziehung zwischen AGH und Good 416 in wettbewerbsbeschränkender Hinsicht bloss News von untergeordneter Bedeutung. Bezeichnend ist denn auch, dass die beim Sekretariat eingegangenen Anzeigen nicht von Veranstaltern, sondern von Ticketver417 und dass sich auch zu triebsunternehmen stammen, keinem späteren Zeitpunkt Veranstalter um eine Beteiligung am Verfahren, insbesondere um Einräumung einer 418 Parteistellung, bemüht haben. Aus den vorgenannten Tatsachen ist zu schliessen, dass der Ticketvertrieb resp. eine allfällige diesbezügliche Vorgabe für die Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lokalität ein Parameter von bloss untergeordnetem Stellenwert ist entsprechend ist eine dahingehende Einschränkung, wie sie die 50 %-Vereinbarung bewirkt, in qualitativer Hinsicht von geringer Bedeutung. Damit wird im Übrigen 419 entgegen der Auffassung insbesondere von Starticket keineswegs gesagt, der Markt für Ticketvertrieb als solcher sei unbedeutend vielmehr wird dieser Markt ja 420 sondern nur, separat und eingehend untersucht aber immerhin, dass sich eine Vorgabe hinsichtlich des Ticketvertriebs, die mittels einer Vertragsbedingung bei der Vermietung einer Lokalität gemacht wird, auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen qualitativ nur geringfügig auszuwirken vermag.

184. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die 50 %-Vereinbarung resp. die durch sie bewirkte Wettbewerbsbeschränkung für die Veranstalter durchaus ärgerlich sein mag und sie es ohne Weiteres vorziehen würden, keine dahingehenden
Vorgaben zu haben. Dies aber dürfte letztlich bei jeder Wettbewerbsbeschränkung der Fall sein und macht diese noch nicht zu einer aus qualitativer Sicht schwergewichtigen im Sinne des KG.

Insgesamt sind die Wettbewerbswirkungen der 50 %Vereinbarung auf dem Markt für die Vermietung von Lokalitäten zur Durchführung von Anlässen als aus kartellrechtlicher Sicht qualitativ nicht schwerwiegend zu bewerten.

B.3.3.2.1.2 Quantitatives Element 185. In quantitativer Hinsicht lässt sich zunächst einmal feststellen, dass die 50 %-Vereinbarung den Ticketvertrieb von fremdvertriebenen Tickets sämtlicher im Hallenstadion stattfindender Anlässe betrifft. Insofern ist die Abrede umfassend. Inhaltlich erfasst die Abrede aber (jedenfalls rechtlich) nur 50 % der fremdvertriebenen Tickets. In diesem Umfang besteht kein Wettbewerb hinsichtlich des Ticketvertriebs fremdvertriebener Tickets bei der Miete des Hallenstadions und zwar in Anleh-

108

nung an die für vertikale Abreden übliche Terminologie kein Innen-Intrabrand-Wettbewerb.

186. Bezüglich des Vertriebs des verbleibenden Anteils von 50 % der fremdvertriebenen Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe stehen demgegenüber, zumindest auf den ersten Blick, sämtliche Ticketvertriebsunternehmen miteinander im Wettbewerb. Ticketcorner hat bezüglich dieses Ticketkontingents jedoch aufgrund der 50 %-Vereinbarung zwei wesentliche Wettbewerbsvorteile: Zum einen ist Ticketcorner das einzige Ticketvertriebsunternehmen, welches den Vertrieb sämtlicher fremdvertriebener Tickets eines im Hallenstadion stattfindenden Anlasses anbieten und damit die Notwendigkeit einer Ticketkontingentierung entbehrlich machen kann. Dies ist, wie an anderer Stelle ausge421 Zum führt, den Veranstaltern ein grosses Anliegen.

anderen hat Ticketcorner die Möglichkeit, sein Angebot bezüglich des Vertriebs des von der 50 %-Vereinbarung nicht erfassten Ticketkontingents aus dem Vertrieb des ihm durch die 50 %-Vereinbarung zugesicherten Ticketkontingents quer zu finanzieren. Oder anders gewendet: Ticketcorner kann von anderen Ticketvertriebsunternehmen im Wettbewerb um den Vertrieb des von der 50 %-Vereinbarung nicht erfassten Ticketkontingents abgegebene Angebote "unterbieten", ohne selber bessere Konditionen anbieten zu müssen, einzig indem er die Konditionen verschlechtert (oder nicht zu verbessern bereit ist), die er für den Vertrieb des ihm durch die 50 %-Vereinbarung zugesicherten Ticketkontingents anbietet, wenn ihm einzig dieses zum Vertrieb überlas422 sen wird. Wie an anderer Stelle ausgeführt, kann hier offen bleiben, ob Ticketcorner diese Möglichkeit nutzt; er hat sie jedenfalls und allein schon dies verschafft Ticketcorner einen Vorteil. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass betreffend den Vertrieb von fremdvertriebenen Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe, welche von der 50 %-Vereinbarung nicht erfasst werden, ein gewisser, allerdings ausgesprochen schwacher Wettbewerb oder wiederum in Anlehnung an die für vertikale Abreden übliche Terminologie AussenIntrabrand-Wettbewerb besteht. Intrabrand-Wettbewerb ist gesamthaft also kaum vorhanden und äusserst schwach.

415

Act entertainment ag (act. n° 57), 4 Music Entertainment AG (act.

n° 118), in dem Sinne auch Live Music Production LMP S.A. (act. n° 38).

416 Siehe dazu Rz 38.

417 Bezeichnend mag auch etwa sein, dass ticketportal anlässlich des Parteiverhörs danach gefragt, wem die 50 %-AGB-Klausel schade spontan zunächst "[A]lle[n] Anbieter[n] auf dem Markt (...)" sagt und mehrere Ticketvertriebsunternehmen aufzählt und erst auf Nachfrage hin ("Also Sie sprechen hauptsächlich von Ticketingunternehmen?")

ausserdem die Veranstalter nennt (siehe Protokoll act. n° 186 S. 5).

418 Allein mit der "Angst" der Veranstalter vor angeblich befürchteten wirtschaftlichen Nachteilen (so Starticket anlässlich der Parteiaussage, Protokoll act. n° 184 S. 8) lässt sich dies jedenfalls nicht erklären, andernfalls sich die Veranstalter wohl auch nicht dafür gehalten hätten, in ihren Antworten auf den Fragebogen mitzuteilen, dass sie solche Vorgaben nicht begrüssen würden.

419 Act. n° 259 Seite 16 f.

420 Siehe Rz 191 ff.

421 Siehe Rz 48 ff.

422 Siehe Rz 57.

2012/1

187. Bezüglich des Intrabrand-Wettbewerbs gilt es allerdings auch zu berücksichtigen, dass ein bedeutender Anteil der Veranstalter (gemäss Angaben von AGH 423 80 % ), welche das Hallenstadion für die Durchführung von Anlässen mieten und dabei auf einen Vertrieb von Tickets für ihren Anlass angewiesen sind, schon vorgängig des Inkrafttretens der 50 %-Vereinbarung und unabhängig dieser den Ticketvertrieb über Ticketcorner vornehmen liess. Soweit diese Veranstalter betreffend, mag die 50 %-Vereinbarung zwar eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken, im eigentlichen Sinne zu bewirken vermag die Abrede diese jedoch mangels Kausalität nicht. Die Wirkung der 50 %-Vereinbarung beschränkt sich insofern darauf, den bestehenden Zustand abzusichern und potentiellen Intrabrand-Wettbwerb vorsorglich zu verhindern. Zu bedenken bleibt dabei allerdings, dass die (gemäss Angaben von AGH) 80 % der Veranstalter, die ohnehin Ticketcorner wählten, nicht zugleich einen Anteil von 80 % aller für im Hallenstadion stattfindende Anlässe vertriebener Tickets repräsentierten, ihr Anteil hieran war vielmehr geringer. Ferner ist zu berücksichtigen, dass das Zusammenspiel der Verträge zwischen 424 sowie Ticketcorner und Good AGH und Good News 425 ebenfalls zu diesem hohen Anteil von VeranNews staltern, die ohnehin Ticketcorner wählten, beitragen dürfte. Insgesamt relativiert das Vorangehende aber gleichwohl die Bedeutung des weitgehend fehlenden Intrabrand-Wettbewerbs bei der Beurteilung des quantitativen Elements in vorliegendem Fall in einem gewissen Ausmass.

188. Aufgrund des Intrabrand-Wettbewerbs resp. präziser dessen geringfügiger Ausprägung lässt sich nicht ausschliessen, dass die durch die 50 %-Vereinbarung bewirkte Beeinträchtigung quantitativ schwerwiegend ist.

Zu prüfen bleibt deshalb, wie es sich mit dem InterbrandWettbewerb verhält: Vorab ist festzuhalten, dass die Abrede den gesamten Tätigkeitsbereich von AGH auf 426 Hinsichtlich der dem relevanten Markt beschlägt.

Marktstellung, die AGH auf dem relevanten Markt inne 427 gehat, kann im Einzelnen auf die an anderer Stelle machten Ausführungen verwiesen werden. Wiederholt sei hier bloss das Ergebnis, namentlich dass AGH auf dem relevanten Markt über eine starke Position verfügt.

Interbrand-Wettbewerb ist AGH gleichwohl ausgesetzt.

Dieser erreicht allerdings
nicht ein solches Ausmass, welches die durch die 50 %-Vereinbarung bewirkte Beeinträchtigung als aus quantitativer Hinsicht geringfügig erscheinen liesse. Da ein Markteintritt in den hier interessierenden Markt zum einen mit hohen Investitionskosten verbunden ist, zum anderen zahlreiche Bewilligungen und entsprechende, erfahrungsgemäss zeitaufwändige Bewilligungsverfahren voraussetzt, ist in den 428 nicht mit einem bedeutsamen nächsten 23 Jahren Markteintritt zu rechnen. Potentieller InterbrandWettbewerb, der die Wirkung der 50 %-Vereinbarung in quantitativer Hinsicht zu relativieren vermöchte, besteht demnach ebenfalls nicht. Folgedessen ist die durch die 50%-Vereinbarung bewirkte Beeinträchtigung als in quantitativer Hinsicht schwerwiegend zu qualifizieren.

B.3.3.2.1.3 Gesamtwürdigung 189. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die hier zu beurteilende Beeinträchtigung, die die 50 %Vereinbarung auf dem Markt für die Vermietung von

109

Lokalitäten zur Durchführung von Anlässen bewirkt, zwar in quantitativer Hinsicht schwerwiegend ist, nicht aber in qualitativer Hinsicht. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind diese beiden Elemente nun konkret für den vorliegenden Fall zu gewichten und es ist festzustel429 len, welches hier den Ausschlag gibt, d.h., ob die Wirkungen der 50 %-Vereinbarung gesamthaft vorliegend insbesondere aufgrund des quantitativen Elements als erhebliche Beeinträchtigung i.S.d. KG zu qualifizieren sind oder hier insbesondere aufgrund des qualitativen Elements eben als in diesem Sinne unerhebliche.

190. Die Vorgabe, für den Vertrieb fremdvertriebener Tickets zwingend ein bestimmtes Ticketvertriebsunternehmen, hier Ticketcorner, beiziehen zu müssen, ist für die Veranstalter zwar lästig und wird von ihnen als unnötig empfunden. Letztlich aber ist dieser Punkt für die Veranstalter bei der Wahl einer Lokalität im Vergleich zu anderen Parametern von ausgesprochen geringer Bedeutung. Der Einfluss dieser Vorgabe darauf, welche Lokalität ein Veranstalter für die Durchführung eines Anlasses mietet, ist vernachlässigbar. Das quantitative Gewicht, welches die 50 %-Vereinbarung hat, vermag dies nicht zu ändern und insbesondere nicht zu kompensieren. Folgedessen sind die Auswirkungen der 50 %-Vereinbarung, die sie auf dem vorliegend relevanten Markt hat, gesamthaft bescheiden, weshalb sie bei einer Gesamtbetrachtung als den Wettbewerb auf diesem Markt nicht erheblich beeinträchtigend zu qualifizieren ist.

B.3.3.2.2

Auf dem Markt für Ticketvertrieb

191. Einleitend ist auch hier daran zu erinnern, dass die betroffenen Akteure, sprich die Marktteilnehmer einerseits, die Abredeteilnehmer andererseits, nicht vollumfänglich dieselben sind: Beim hier betrachteten Markt sind die Marktteilnehmer zum einen die Ticketvertriebsunternehmen, mitunter auch Ticketcorner, zum anderen die Veranstalter. An der Abrede beteiligt sind AGH und Ticketcorner, die wie gesagt ihre jeweiligen Angebote, welche komplementär sind, miteinander koppeln.

423

Protokoll des Parteiverhörs von AGH act. n° 219 S. 11; ferner auch Beilage 2 zu act. n° 15.

424 Siehe Rz 38.

425 Siehe Rz 39.

426 Siehe Rz 185. Zur mit dieser Bemerkung angesprochenen Problematik siehe Rz 197.

427 Siehe Rz 132 ff.

428 Vgl. zu dieser Zeitspanne statt anderer KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 357), Art. 5 KG N 240.

429 Abzulehnen ist in diesem Zusammenhang die Forderung von GION GIGER, Vertikale Abreden Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartellrecht, sic! 2010, 869 und 874, wonach das Gewicht generell auf das quantitative Element zu legen sei. Eine solch pauschale "Bevorzugung" des quantitativen Elements gegenüber dem qualitativen stünde letztlich einer freien Gesamtwürdigung des Zusammenspiels dieser beiden Elemente im konkreten Einzelfall im Wege.

2012/1

B.3.3.2.2.1 Qualitatives Element 192. Die 50 %-Vereinbarung und deren vertragskonforme Um- und Durchsetzung durch die AGH gegenüber den Veranstaltern (und damit den Mietern des Hallenstadions zur dortigen Durchführung von Anlässen) mittels der 50 %-AGB-Klausel führt auf dem Markt für Ticketvertrieb dazu, dass der Ticketvertrieb fremdvertriebener Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe zu mindestens 50 %, faktisch aber in den allermeisten Fällen zu 100 %, über Ticketcorner abgewickelt wird, und dass Veranstalter für den (allfälligen) Vertrieb von eigenvertriebenen Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe das hierfür erforderliche Softwaresystem in den allermeisten Fällen von Ticketcorner beziehen.

193. Dass eine Übertragung der der VertBek zu Grunde liegenden Wertungen hinsichtlich des qualitativen Gewichts, die der von der 50 %-Vereinbarung bewirkten Einschränkung zukommt, kein eindeutiges Bild zeichnet, 430 und es wurde bereits an anderer Stelle ausgeführt kann diesbezüglich auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden. Wiederholt sei hier, dass die 50 %Vereinbarung je nach Betrachtungsweise entweder die Wirkungen einer Alleinbezugsverpflichtung, einer Alleinbelieferungspflicht oder aber einer Beschränkung des Kundenkreises für den Wiederverkauf hat. Gemein ist all diesen Betrachtungsweisen, dass damit eine Exklusivität auf Seiten des Ticketvertriebsunternehmen verbunden ist.

194. In qualitativer Hinsicht ist vorliegend soweit den Markt für Ticketvertrieb betreffend von Bedeutung, dass die mit der 50 %-Vereinbarung verbundene Exklusivität nicht (wie gewöhnlich) bloss einen einzelnen Teilnehmer der Marktgegenseite bindet, sondern gleich eine Vielzahl von Veranstaltern, nämlich alle, die für die Durchführung eines Anlasses das Hallenstadion mieten.

Dieser durch die Abrede bewirkte Einbezug gleich mehrerer Teilnehmer der Marktgegenseite lässt die mit der Abrede verbundene Exklusivität als in qualitativer Hinsicht eher schwerwiegend erscheinen. Das inhaltliche Gegenstück zur Erfassung gleich mehrerer Teilnehmer der Marktgegenseite durch die Abrede, nämlich die Einschränkung der durch die Abrede erzielten Exklusivität auf den Vertrieb von Tickets für Anlässe, welche im Hallenstadion stattfinden, vermag dies nicht aufzuwiegen.

195. In qualitativer Hinsicht die wesentliche
Rolle spielt aber die mit der Abrede verfolgte Kopplung des Ticketvertriebs mit der Vermietung einer Lokalität für die Durchführung eines Anlasses. Wie zuvor gesehen, ist eine allfällige Vorgabe hinsichtlich des Ticketvertriebs für die Veranstalter bei der Wahl einer geeigneten Lokalität für die dortige Durchführung eines Anlasses bloss von untergeordnetem Stellenwert, vermag die Wahl nicht (oder höchstens in ausgesprochenen Ausnahmefällen) zu beeinflussen und wird von den Veranstaltern letztlich 431 Mit dieser ohne grosses Aufheben hingenommen.

Koppelung mehrerer komplementärer Märkte durch die Abrede wird erreicht, dass Veranstalter eine Vorgabe bezüglich des Ticketvertriebs akzeptieren, die sie sonst nicht eingegangen wären, weil die Wahl einer geeigneten Lokalität für die Durchführung eines Anlasses für sie 432 Oder anders gesagt von prioritärer Bedeutung ist.

werden durch die Abrede von den Veranstaltern als re-

110

levant erachtete Wettbewerbsparameter aus einem anderen Markt (der Vermietung von Lokalitäten für die Durchführung von Anlässen) in den vorliegend betrachteten Markt (den Ticketvertrieb) eingebracht, was in qualitativer Hinsicht als eine schwerwiegende Einschränkung zu betrachten ist.

B.3.3.2.2.2 Quantitatives Element 196. Soweit den Vertrieb von Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe betreffend, kann auf die vorangehenden Ausführungen zum Intrabrand-Wettbewerb im Markt für die Vermietung von Lokalitäten für die Durch433 führung von Anlässen verwiesen werden; welche mutatis mutandis auch hier zutreffend sind. Das Ergebnis sei an dieser Stelle zusammengefasst wiederholt, nämlich dass der diesbezügliche Wettbewerb, soweit überhaupt vorhanden, ausgesprochen schwach ist. Relativierend zu beachten ist allerdings, dass die Abrede im Verhältnis zu bestimmten Veranstaltern bloss den ohnehin schon bestehenden Zustand Wahl von Ticketcorner als Ticketvertriebsunternehmen für den Vertrieb von Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe absichert, diesen aber nicht herbeiführt.

197. Im Kontext des vorliegend betrachteten Markts ist unter dem (den klassischen vertikalen Verhältnissen entlehnten, nicht ganz treffenden) Titel des InterbrandWettbewerbs der Wettbewerb um den Vertrieb von Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe (siehe dazu die vorangehende Rz) in Relation zum Wettbewerb um den Vertrieb von Tickets generell zu verstehen.

Diesbezüglich ist festzuhalten, dass Ticketcorner auf dem Markt für Ticketvertrieb in Anbetracht seines Marktanteils über eine starke Stellung verfügt. Gemäss eigenen, anlässlich des Parteiverhörs gemachten Angaben 434 beläuft sich dieser Marktanteil auf [1423] % , wobei diese Selbsteinschätzung zu tief ausgefallen sein dürfte.

Bezeichnend ist jedenfalls, dass die CTS-Gruppe in ihrer Pressemitteilung vom 19. Februar 2010 zur Übernahme 435 der Aktien an Ticketcorner den Marktanteil von Ticketcorner mit rund 60 % und damit bedeutend höher angibt.

Der Marktanteil mag nun Auskunft über die Marktstellung von Ticketcorner auf dem Markt für Ticketvertrieb geben; er besagt aber nichts darüber, in welchem (quantitativen) Ausmass sich die Abrede wettbewerbsbeeinträchtigend auswirkt. Oder anders gewendet: Für die Beurteilung der durch die Abrede in
quantitativer Hinsicht bewirkten Wettbewerbsbeeinträchtigung ist entscheidend, in welchem (quantitativen) Ausmass neben der Abrede noch Wettbewerb besteht, und nicht der generelle Marktanteil, der ein an der Abrede beteiligtes 436 Unternehmen losgelöst dieser Abrede inne hat.

430

Siehe Rz 179.

Siehe Rz 181 ff.

432 Siehe auch Rz 183.

433 Rz 185 ff.

434 Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner act. n° 218 S. 3.

435 Abrufbar unter www.ticketcorner.ch/obj/media/DE-eventim/relations/ press/2010/2010-02-19-Presse-Ticketcorner.pdf (05.12.2011).

436 Im Ergebnis ebenso RPW 1997/4, 499 Rz 57, Recymet AG; PRW 2000/3, 362 Rz 98, Vertrieb von Arzneimitteln/Sanphar; offen gelassen in RPW 2010/1, 104 Rz 310 Lemma 2, Gaba. Aus der Lehre wie hier etwa GIGER (Fn 429), 870.

431

2012/1

198. Ticketcorner gab nun anlässlich des Parteiverhörs an, der Vertrieb von Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe mache bezüglich aller von Ticketcorner 437 vertriebener Tickets anteilsmässig knapp [814] % aus. Der prozentuale Anteil der Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe wurde von Ticketcorner am 438 der gesamten in der Parteiverhör auf gut [05] % Schweiz im Fremdvertrieb vertriebenen Tickets geschätzt. Wie vorangehend gesehen, dürften die von Ticketcorner gegenüber dem Sekretariat anlässlich des Parteiverhörs gemachten Zahlenangaben wohl allerdings nicht losgelöst von prozesstaktischen Überlegungen gemacht worden sein. Nachfolgend sollen diese Angaben daher plausibilisiert oder eben widerlegt werden.

199. Gemäss Angaben von AGH hat das Hallenstadion jährlich gesamthaft knapp ca. 1 Mio. Besucher (was ebenso vielen Tickets entsprechen dürfte), wobei es 2009 erstmals mehr als 1 Mio. waren, 2010 etwas weni439 Gestützt auf die von Ticketcorner ger als 900`000.

440 würde sich daraus ein angegebenen Prozentzahlen Gesamtvolumen des Marktes von [mindestens 20] Mio.

Tickets ergeben. Demgegenüber schätzt AGH, welche allerdings selber nicht auf dem Markt für Ticketvertrieb tätig ist, das Gesamtvolumen dieses Markts auf ca. 12 441 und damit deutlich tiefer. Die Mio. Tickets pro Jahr CTS-Gruppe, welche den Marktanteil des von ihr erworbenen (und, so ist anzunehmen, von ihr entsprechend vorgängig im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung genauer betrachteten) Ticketcorner mit rund 60 % beziffert, nennt weiter die Anzahl der von Ticketcorner vertriebenen Tickets, nämlich 9.3 Mio., was einem Gesamtvolumen von ca. 15.5 Mio. Tickets entspricht. Auch wenn eine exakte Bezifferung des Gesamtvolumens, wie die vorangehend aufgeführten, divergierenden Einschätzungen zeigen, demzufolge schwer fällt, fest steht jedenfalls, dass der von der Abrede betroffene Anteil (mehr oder weniger weit) unter 10 % liegt. Der Marktanteil, auf welchen sich die Abrede auswirkt, wird sogar noch geringer, wenn weiter berücksichtigt wird, dass 1) von den ca. 1 Mio. Tickets für im Hallenstadion stattfindende Anlässe zwischen 150`000300`000 Tickets je nach Erfolg auf Heimspiele der ZSC 442 wobei diese Tickets aufgrund Lions entfallen, eines diesbezüglichen, noch bis 2013 laufenden Vertrags derzeit nicht von
der 50 %-Vereinbarung 443 erfasst werden.

2) die Abrede gegenüber etlichen Veranstaltern, die das Hallenstadion für die dortige Durchführung eines Anlasses mieten, bloss den ohnehin bestehenden Zustand absichert, nämlich die Wahl von Ticketcorner als das für den Ticketvertrieb zuständige Ticketvertriebsunternehmen, nicht aber 444 diesen Zustand herbeiführt.

3) sich, wenn auch nur, so doch immerhin, in ganz wenigen Ausnahmefällen ein Veranstalter gleichwohl für einen Vertrieb der fremdvertriebenen Tickets über mehrere Ticketvertriebsunternehmen entscheiden dürfte.

200. Der von der Abrede betroffene Teil des Marktes beläuft sich demnach auf (deutlich) unter 10 %. Nur in diesem Ausmass schränkt die Abrede die Wahlfreiheit

111

der Veranstalter ein bzw. schliesst sie die Konkurrenten von Ticketcorner, die übrigen Ticketvertriebsunternehmen, vom Markt aus. In quantitativer Hinsicht ist die Wirkung der Abrede auf dem hier betrachteten Markt demzufolge als nicht schwerwiegend zu bezeichnen.

201. Ergänzend sei allerdings bereits zu diesem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass sich die Auswirkungen mehrerer gleichartiger, nebeneinander bestehender Abreden in quantitativer Hinsicht kumulieren können.

Dies kann zur Folge haben, dass sich Abreden, deren quantitatives Gewicht für sich alleine jeweils noch nicht schwerwiegend wäre (wie dies vorliegend der Fall ist), in ihrer Gesamtheit, eben aufgrund des nebeneinander Bestehens mehrerer gleichartiger Abreden, gleichwohl quantitativ schwerwiegend auswirken. Vertieft abgeklärt zu werden braucht dies vorliegend noch nicht, da zurzeit in der Schweiz mit der 50 %-Vereinbarung vergleichbare Abreden zwischen Ticketvertriebsunternehmen und Vermietern von Lokalitäten zur Durchführung von Anlässen einzig hinsichtlich des Verlagshauses Die Südost445 schweiz (Ticketcorner) sowie zumindest bis vor Kurzem des Stade de Genève (Resaplus, nunmehr in 446 Liquidation) , ferner, wenn auch in qualitativer Hinsicht 447 weniger eingreifend , des KKL, des "Zelts" und der 448 AFG Arena St. Gallen (ticketportal) bestehen.

B.3.3.2.2.3 Gesamtwürdigung 202. Die vorangehenden Ausführungen zeigen, dass die hier zu beurteilende Beeinträchtigung, die die 50 %Vereinbarung auf dem Markt für Ticketvertrieb bewirkt, zwar in qualitativer Hinsicht schwerwiegend ist, nicht aber in quantitativer Hinsicht. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung sind diese beiden Elemente nun konkret für den vorliegenden Fall zu gewichten und es ist festzustellen, welches hier den Ausschlag gibt, d.h., ob die Wirkungen der 50 %-Vereinbarung gesamthaft vorliegend insbesondere aufgrund des qualitativen Elements als erhebliche Beeinträchtigung i.S.d. KG zu qualifizieren sind oder hier insbesondere aufgrund des quantitativen Elements eben als in diesem Sinne unerhebliche.

437

Siehe das Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner act. n° 218 S. 16.

438 Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner act. n° 218 S. 16 resp.

S. 17 (bereinigte Version).

439 Siehe Seite 7 des Geschäftsberichts 2009 von AGH, abrufbar unter www.hallenstadion.ch/sites/ downloads/geschaeftsbericht_2009.pdf resp. Seite 7 des Geschäftsberichts 2010 von AGH, abrufbar unter www.hallenstadion.ch/sites/downloads/geschaeftsbericht_2010.pdf; ferner etwa www.hallenstadion.ch/sites/news.html?news:view=details &id=10 (alle 05.12.2011).

440 [05] % Protokoll des Parteiverhörs von Ticketcorner act. n° 218 S.

16 resp. S. 17 (bereinigte Version).

441 Siehe act. n° 148 Rz 98.

442 Siehe zu den Zahlenangaben 20072009 betreffend ZSC Lions act.

n°65 ad Frage 5.c.

443 Act. n° 109 ad Frage 5.a; ferner act. n° 12 Rz 97 (bereinigte Version act. n° 148) sowie act. n° 102 S. 16 f.

444 Siehe Rz 196.

445 Siehe act. n° 101 S. 5.

446 Siehe act. n° 101 S. 6, ferner die Antwort auf Frage 3 in act. n° 50.

447 Siehe diesbezüglich etwa die Beilage zu act. n° 186.

448 Siehe act. n° 101 S. 6, ferner das Protokoll der Parteiaussage, act.

n° 186 S. 6.

2012/1

203. Die WEKO erachtete in einem ebenfalls Exklusivverträge betreffenden und damit in qualitativer Hinsicht vergleichbaren Fall eine Abrede, welche 11 % des relevanten Marktes umfasste, als den Wettbewerb bloss 449 Von dieser vorgezeichunerheblich beeinträchtigend.

neten Gesamtwertung ist in vorliegender Untersuchung nicht abzuweichen der von der Abrede betroffene Anteil des Marktes ist aus quantitativer Sicht zu gering, um dass die Abrede den Markt erheblich beeinträchtigen könnte, stehen doch über 90 % des Marktes für die Konkurrenten von Ticketcorner trotz dieser Abrede weiterhin offen.

B.3.3.2.3

B.4

Schlussfolgerung

205. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Untersuchung gezeigt hat, dass weder AGH über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und folglich auch nicht gegen Art. 7 KG verstossen kann noch die Abreden zwischen AGH und Ticketcorner als unzulässige Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 5 KG zu qualifizieren sind. Entsprechend ist die Untersuchung ohne Folgen einzustellen.

C

cketportal, Ticketino und Starticket, wie auch die Anzeigerinnen (CTS Schweiz und ticketportal).

D

Dispositiv

Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägungen verfügt die Wettbewerbskommission: 1. Die Beweisanträge von Ticketportal AG werden abgewiesen.

2. Die Untersuchung 32-0221: Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich und die Ticketcorner AG wird eingestellt.

Fazit

204. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich die 50 %-Vereinbarung auf den beiden betroffenen Märkten zwar beeinträchtigend auswirkt, diese Auswirkungen aber nicht das erforderliche Ausmass erreichen, um als den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigend bezeichnet werden zu können.

112

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

4. Die Verfügung ist zu eröffnen an: -

Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich, [...]

-

Ticketcorner AG, [...]

-

Ticketino AG, [...]

-

Ticketportal AG, [...]

-

Starticket AG, [...]

[Rechtsmittelbelehrung]

Kosten 450

206. Nach Art. 2 Abs. 1 GebV-KG ist gebührenpflichtig, wer das fragliche Verwaltungsverfahren verursacht hat. Dieses Verursacherprinzip wird jedoch durch das 451 sogenannte Unterliegerprinzip relativiert.

207. Im Untersuchungsverfahren nach Art. 27 ff . KG besteht eine Gebührenpflicht, wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos einge452 stellt wird.

208. Nicht gebührenpflichtig werden demgegenüber Unternehmen, die zwar eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem 453 Ebenfalls keine Gebühren zu Grund eingestellt wird.

bezahlen haben Dritte, auf deren Anzeige hin ein Ver454 fahren nach Art. 26 30 KG durchgeführt wird.

209. Das vorliegende Verfahren wird wie zuvor ausgeführt eingestellt, da keine unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen festgestellt wurden. Entsprechend sind AGH und Ticketcorner, gegen welche sich die Untersuchung richtete, nicht als unterliegend zu qualifizieren und ihnen sind keine Kosten aufzuerlegen. Ebenso wenig gebührenpflichtig werden die formellen Verfügungsad455 ressatinnen , d.h. die übrigen Verfahrensparteien ti-

449

RPW 1997/4, 499 f. Rz 56 ff., Recymet AG.

Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).

451 BGE 128 II 247, 257 ff. E. 6 (=RPW 2002/3, 546 ff. E. 6), BKW FMB Energie AG.

452 BGE 128 II 247, 257 f. E. 6.1 (=RPW 2002/3, 546 f. Rz. 6.1), BKW FMB Energie AG; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario.

453 Art. 3 Abs. 2 Bst. c GebV-KG.

454 Art. 3 Abs. 2 Bst. a GebV-KG.

455 Ausdrücklich eine Kostenauferlegung an formelle Verfügungsadressaten ablehnend Urteil des BVGer, RPW 2010/2, 337 E. 4.5, Publigroupe SA und Mitbeteiligte/WEKO.

450

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung
¹	Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
²	Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen.
³	Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 43 Beteiligung Dritter an der Untersuchung
¹	Ihre Beteiligung an der Untersuchung einer Wettbewerbsbeschränkung können anmelden:
^a	Personen, die aufgrund der Wettbewerbsbeschränkung in der Aufnahme oder in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sind;
^b	Berufs- und Wirtschaftsverbände, die nach den Statuten zur Wahrung der wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder befugt sind, sofern sich auch Mitglieder des Verbands oder eines Unterverbands an der Untersuchung beteiligen können;
^c	Organisationen von nationaler oder regionaler Bedeutung, die sich statutengemäss dem Konsumentenschutz widmen.
²	Das Sekretariat kann verlangen, dass Gruppen von mehr als fünf am Verfahren Beteiligten mit gleichen Interessen eine gemeinsame Vertretung bestellen, falls die Untersuchung sonst übermässig erschwert würde. Es kann in jedem Fall die Beteiligung auf eine Anhörung beschränken; vorbehalten bleiben die Parteirechte nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 196842.
³	Die Absätze 1 und 2 gelten sinngemäss auch im Verfahren der ausnahmsweisen Zulassung einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung durch den Bundesrat (Art. 8).
⁴	Im Verfahren der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen haben nur die beteiligten Unternehmen Parteirechte.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 762 - 1 Haben Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Bund, Kanton, Bezirk oder Gemeinde ein öffentliches Interesse an einer Aktiengesellschaft, so kann der Körperschaft in den Statuten der Gesellschaft das Recht eingeräumt werden, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen, auch wenn sie nicht Aktionärin ist.654
¹	Haben Körperschaften des öffentlichen Rechts wie Bund, Kanton, Bezirk oder Gemeinde ein öffentliches Interesse an einer Aktiengesellschaft, so kann der Körperschaft in den Statuten der Gesellschaft das Recht eingeräumt werden, Vertreter in den Verwaltungsrat oder in die Revisionsstelle abzuordnen, auch wenn sie nicht Aktionärin ist.654
²	Bei solchen Gesellschaften sowie bei gemischtwirtschaftlichen Unternehmungen, an denen eine Körperschaft des öffentlichen Rechts als Aktionär beteiligt ist, steht das Recht zur Abberufung der von ihr abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle655 nur ihr selbst zu.
³	Die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle haben die gleichen Rechte und Pflichten wie die von der Generalversammlung gewählten.656
⁴	Für die von einer Körperschaft des öffentlichen Rechts abgeordneten Mitglieder haftet die Körperschaft der Gesellschaft, den Aktionären und den Gläubigern gegenüber, unter Vorbehalt des Rückgriffs nach dem Recht des Bundes und der Kantone.
⁵	Das Recht von Körperschaften des öffentlichen Rechts, Vertreter in den Verwaltungsrat abzuordnen oder abzuberufen, gilt auch bei Gesellschaften, deren Aktien an einer Börse kotiert sind.657

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 23 Aufgaben des Sekretariats
¹	Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommission vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit einem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden Verfügungen. Es stellt der Wettbewerbskommission Antrag und vollzieht ihre Entscheide. Es verkehrt mit Beteiligten, Dritten und Behörden direkt.
²	Es gibt Stellungnahmen ab (Art. 46 Abs. 1) und berät Amtsstellen und Unternehmen bei Fragen zu diesem Gesetz.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30
¹	Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt.
²	Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor:
^a	Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind;
^b	Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind;
^c	Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht;
^d	Vollstreckungsverfügungen;
^e	anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 46
¹	Gegen andere selbständig eröffnete Zwischenverfügungen ist die Beschwerde zulässig:
^a	wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können; oder
^b	wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde.
²	Ist die Beschwerde nach Absatz 1 nicht zulässig oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwischenverfügungen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfechtbar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 18
¹	Die Parteien haben Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen.
²	Zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen kann die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Parteien erfolgen und diesen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert werden.
³	Wird ihnen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert, so findet Artikel 28 Anwendung.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 45
¹	Gegen selbständig eröffnete Zwischenverfügungen über die Zuständigkeit und über Ausstandsbegehren ist die Beschwerde zulässig.
²	Diese Verfügungen können später nicht mehr angefochten werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 42 Untersuchungsmassnahmen
¹	Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194737 über den Bundeszivilprozess ist sinngemäss anwendbar.
²	Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen. Für diese Zwangsmassnahmen sind die Artikel 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 197438 über das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss anwendbar. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Grund eines Antrages des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 33
¹	Die Behörde nimmt die ihr angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes tauglich erscheinen.
²	Ist ihre Abnahme mit verhältnismässig hohen Kosten verbunden und ist die Partei für den Fall einer ihr ungünstigen Verfügung kostenpflichtig, so kann die Behörde die Abnahme der Beweise davon abhängig machen, dass die Partei innert Frist die ihr zumutbaren Kosten vorschiesst; eine bedürftige Partei ist von der Vorschusspflicht befreit.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 30 Entscheid
¹	Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.
²	Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
³	Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
¹	Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
^a	die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
^b	die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
²	Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
³	Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.

SR 251.2 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG) - Gebührenverordnung KG GebV-KG Art. 2 Gebührenpflicht - 1 Gebührenpflichtig ist, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen nach Artikel 1 veranlasst.
¹	Gebührenpflichtig ist, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten und sonstige Dienstleistungen nach Artikel 1 veranlasst.
²	...9

SR 251.2 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG) - Gebührenverordnung KG GebV-KG Art. 3 Gebührenfreiheit - 1 Behörden des Bundes und, soweit sie Gegenrecht gewähren, Kantone, Gemeinden und interkantonale Organe bezahlen keine Gebühren.10 Vorbehalten bleiben Gebühren für Gutachten.
¹	Behörden des Bundes und, soweit sie Gegenrecht gewähren, Kantone, Gemeinden und interkantonale Organe bezahlen keine Gebühren.10 Vorbehalten bleiben Gebühren für Gutachten.
²	Keine Gebühren bezahlen ferner:
^a	Dritte, auf deren Anzeige hin ein Verfahren nach den Artikeln 26-30 KG durchgeführt wird;
^b	Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, sofern diese keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt;
^c	Beteiligte, die eine Untersuchung verursacht haben, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird.11