2009-2-B-2.2.1 - 2009-05-25 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Sécateurs et cisailles Untersuchung gemäss Artikel 27 ff. KG Enquête selon l?article 27 ss LCart Inchiesta giusta l?articolo...

2009/2

B2

Wettbewerbskommission Commission de la concurrence Commissione della concorrenza

B2

2.

Untersuchungen Enquêtes Inchieste

B 2.2

1.

Sécateurs et cisailles

Untersuchung gemäss Artikel 27 ff. KG Enquête selon l'article 27 ss LCart Inchiesta giusta l'articolo 27 segg. LCart Verfügung der Wettbewerbskommission vom 25. Mai 2009 i.S. Untersuchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kar-tellgesetzv [KG]; SR 251) gegen Felco SA und Landi Schweiz AG wegen unzulässiger Verhaltensweise nach Art. 5 Abs. 4 KG (Vertikale Preisabrede). Sanktion gemäss Art. 49a Abs.

1 KG.

Décision de la Commission de la concurrence du 25 mai 2009 concernant l'enquête selon l'article 27 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels [LCart], RS 251) à l'encontre de Felco SA et Landi Schweiz AG relative à une pratique illicite selon l'art. 5 al. 4 LCart (accord vertical sur les prix). Sanction selon l'art. 49a al. 1 LCart.

Decisione del 25 maggio 2009 nella causa relativa all'inchiesta secondo l'art. 27 della legge federale del 6 ottobre 1995 sui cartelli e altre limitazioni della concorrenza (Legge sui cartelli [LCart], RS 251) concernente Felco SA e Landi Schweiz AG a causa di pratiche illecite secondo l'art. 5 cap. 4 LCart (accordo verticale sui prezzi). Sanzione giusta l'art. 49a cap. 1 LCart.

A

ETAT DE FAIT

A.1

Objet de l'enquête

1. Par courrier du 15 août 2007, lentreprise Felco SA (Felco) a annoncé au Secrétariat de la Commission de la concurrence (Secrétariat) avoir conclu le 15 septembre 2006 avec lentreprise Landi SCHWEIZ AG (Landi) un accord fixant le prix de revente de certains produits Felco dans les magasins Landi.

2. Lentreprise Felco fabrique des sécateurs et cisailles; elle exporte ses produits dans le monde entier et se décrit comme étant le leader mondial de sécateurs et cisailles à câbles professionnels. Felco est une entreprise familiale, en mains des descendants de son fondateur. La stratégie commerciale de Felco est avant tout orientée vers le marché des professionnels de la coupe.

Sur le marché suisse, Felco estime sa part de marché à [75-85 %] pour les cisailles/sécateurs/scies pour professionnels et à [20-30 %] pour amateurs. Felco exporte

143

près de [85-95 %] de sa production à létranger; une partie des [5-15 %] restants est distribuée en Suisse au travers des magasins Landi.

3. Landi, filiale du groupe fenaco, est une organisation de commerce et de prestations de services déployant ses activités dans toute la Suisse dans les secteurs de lagriculture et du Non-food. Elle distribue principalement ses produits en Suisse au travers de ses 350 magasins Landi. Cette entreprise a une gamme de produits écoulés à bas prix, appelée ,,Prix bas permanents" (PBP), soit des produits pour lesquels les prix sont [25-35] % inférieurs au prix moyen du marché.

4. Depuis plus de trente ans, Felco collabore avec lentreprise Landi qui distribue certains de ses modèles.

En 2004, Felco a accepté de vendre à Landi ses modèles de sécateurs 4, 5, 6 et 8 ainsi que la scie 620 à un prix de [10 à 20 %] inférieur à celui de ses autres revendeurs afin daugmenter son chiffre daffaires grâce au réseau de distribution étendu de Landi. Pour les années 2004-2006, cet objectif a été atteint, ainsi que le témoignent le graphique 1 et le tableau 2.

5. De nombreux partenaires de Felco se sont alors plaints des privilèges accordés à Landi sous prétexte quils lui permettent de vendre les produits Felco à un prix bien plus bas que celui queux mêmes pratiquaient.

Cette différence de traitement entre revendeurs est considérée par les autres partenaires de Felco comme incorrecte dun point de vue commercial. Ceux-ci ont donc menacé Felco de ne plus distribuer ses produits.

Felco a pris conscience non seulement quelle risquait de mettre en danger son réseau de distribution, mais aussi que la politique des PBP pouvait nuire à son image de marque haut de gamme. Dans un premier temps, Felco a annoncé à Landi vouloir réfléchir à la poursuite de la voie des PBP.

6. A fin décembre 2005, Felco a annoncé à Landi sa volonté de ne plus les livrer pour 2006 aux conditions des PBP. Felco a, par la suite, à réitérées reprises, incité Landi à augmenter ses prix de revente.

7. En janvier 2006, Felco a demandé à Landi de modifier ses prix de vente pour quils se trouvent au maximum 15 % en dessous du prix recommandé Felco. Cette position a été étayée par les éléments que Felco avait présentés à Landi, à savoir une image de marque dévalorisée, la destruction de son réseau de vente, des prix de

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vente publics les plus bas en Europe, une méfiance des utilisateurs sur sa politique de prix, la recherche de la diversité plutôt quun client unique, la mise à mal de sa notoriété et finalement la dévalorisation de ses produits par cette politique de prix.

8. Landi na pas réagi mais a passé une commande le 25 janvier 2006. Felco a donc décidé de ne plus livrer Landi aux conditions des PBP et daugmenter ses prix à partir du 1er avril 2006.

9. Après différents échanges de courriers et e-mails, Landi a fait savoir par lintermédiaire de son avocat que le contrat devait être respecté et que les quantités commandées début 2006 aux prix avantageux de 2005 de-

144

vaient être livrées. Suite à différents échanges, Landi a réussi à obtenir de Felco quelle continue ses livraisons aux conditions antérieures.

10. Felco a alors demandé à rencontrer les représentants de Landi afin de débattre de cette question. Plusieurs réunions de travail ont eu lieu durant lété 2006. A lissue de pourparlers, Felco a finalement réussi le 15 septembre 2006 à obtenir de Landi quelle augmente le prix de revente dun des modèles de la gamme PBP pour lannée 2007. Cet accord a fait lobjet dun procèsverbal établi par Felco et envoyé à Landi pour signature.

Ce document contenait notamment les passages suivants :

,,Ab 1. Januar 2007 liefern wir die Modelle Felco 4, Felco 5, Felco 620 sowie Felco 8 zu Spezialkonditionen. Dabei werden folgende Preisanpassungen vorgenommen: Modell

Ihr Einkaufspreis netto

Verkaufspreis Landi (inkl. MWSt)

Felco 4

[...]

CHF 37.00

Felco 5

[...]

CHF 23.50

Felco 620

[...]

CHF 42.00

Felco 8

[...]

CHF 49.90

Diese Preise sind gültig für eine Mindestmenge, wie sie im Jahr 2006 erreicht wurde.

Ab 1. Januar 2007 wird das Modell Felco 6 nicht mehr in der Reihe der « Dauertiefpreise » vertreten sein. Ihr Einkaufspreis netto beträgt ab diesem Datum [...], der Verkaufspreis (einschliesslich MWSt.) CHF 55.00. " Le tableau qui suit montre lévolution des prix des modèles Felco vendus par Landi, depuis leur entrée dans les PBP. Il met aussi en évidence les différences entre les

prix pratiqués par Landi et les recommandations de prix émises par Felco à lattention de ses revendeurs.

Tableau 1: Evolution des prix de vente des 4 sécateurs concernés par laccord du 15.09.2006 2004 Felco 4

Felco 5

Felco 6

Felco 8

2005

2006

2007

2008

Prix Landi

53.00

35.00

35.00

37.00

37.00

Prix recommandés

55.00

55.00

55.00

57.00

56.00

Différence

3.6 %

36.4 %

36.4 %

35.1 %

33.9 %

Prix Landi

32.50

22.50

22.50

23.50

23.50

Prix recommandés

34.00

34.00

34.00

35.00

35.00

Différence

4.4 %

33.8 %

33.8 %

32.9 %

32.9 %

Prix Landi

60.50

39.00

39.00

55.00

55.00

Prix recommandés

63.00

63.00

63.00

65.00

63.00

Différence

4.0 %

38.1 %

38.1 %

15.4 %

12.3 %

Prix Landi

63.50

45.00

45.00

49.90

49.90

Prix recommandés

65.00

65.00

65.00

67.00

66.00

Différence

2.3 %

30.8 %

30.8 %

25.5 %

24.3 %

Elaboration: Secrétariat

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A.2

Procédure

11. Le 15 août 2007, lentreprise Felco SA a fait parvenir par courrier au Secrétariat une auto-dénonciation (art.

49a al. 2 LCart). Le Secrétariat a alors demandé à plusieurs reprises à Felco de compléter et de préciser les faits contenus dans son courrier.

12. Le 12 décembre 2007, Felco a été entendue par les représentants du Secrétariat.

13. Le 7 janvier 2008, le Secrétariat a décidé en accord avec un membre de la Présidence douvrir une enquête selon lart. 27 LCart; louverture de cette enquête a été communiquée aux parties le 28 janvier 2008. Dans son courrier à Felco, le Secrétariat a confirmé que cette entreprise était la première à avoir demandé à bénéficier du programme de clémence et entrait dès lors en compte pour le bonus dans la mesure où les exigences légales étaient remplies. Dans son courrier à Landi, le Secrétariat a précisé que la langue de la procédure serait le français.

14. Le 20 mars 2008, louverture denquête a également été communiquée par publication dans la Feuille officieler le suisse du commerce et le 1 avril 2008 dans la Feuille fédérale. Aucun tiers ne sest annoncé dans le délai utile pour participer à la procédure.

15. Le 18 mars 2008, Landi a été entendue par une délégation du Secrétariat.

16. Le 17 septembre 2008, le Secrétariat a reçu la déposition des deux représentants de Landi, présents lors de la séance du 15 septembre 2006 et cosignataires du procès-verbal de celle-ci.

17. Les deux parties à la procédure ont été invitées à fournir des documents relatifs à leurs relations commerciales, à laccord portant sur les PBP, ainsi quà la situation de leur entreprise respective et à lévolution du marché ces dernières années.

18. Au cours de la procédure, Felco a non seulement émis son intérêt de clore la procédure par un accord amiable, mais a aussi spontanément annoncé à ses revendeurs que les recommandations de prix quelle émettait étaient retirées.

19. Compte tenu des preuves présentées par Felco, des informations qui ressortent des auditions et de la coopération des parties à lenquête, le Secrétariat a proposé à chacune des parties la conclusion dun accord amiable.

Ceux-ci ont été signés par Felco le 28 octobre 2008 et par Landi le 24 novembre 2008. Ces deux accords sont reproduits dans la présente décision (cf. ci-après pt.

B.4). Le 23 décembre 2008, un projet
de décision a été envoyé aux parties. Landi a pris position le 30 janvier 2009. Felco, après avoir obtenu une prolongation de délai, a pris position par courrier du 6 février 2009. Felco a par ailleurs complété sa prise de position par courrier du 24 mars 2009. Les arguments des parties ont été pris en compte et intégrés dans la décision dans la mesure de leur pertinence.

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B

CONSIDERANTS

B.1

Champ d'application de la LCart

20. La LCart s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations dentreprises (art. 2 al. 1 LCart).

21. Par entreprise, on entend toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organibis sation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1 LCart).

Landi et Felco sont des entreprises au sens de la LCart.

B.2

Prescriptions réservées

22. Selon lart. 3 al. 1 LCart, sont réservées les prescriptions qui, sur un marché, excluent de la concurrence certains biens ou services, notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix de caractère étatique (let. a) et celles qui chargent certaines entreprises de lexécution de tâches publiques en leur accordant des droits spéciaux (let. b). Dautre part, selon lart. 3 al.

2 LCart, cette loi nest pas applicable aux effets sur la concurrence qui découlent exclusivement de la législation sur la propriété intellectuelle.

23. Dans les marchés concernés, il nexiste aucune prescription qui exclut la concurrence. Par ailleurs, les réserves de lart. 3 al. 1 et 2 LCart nont pas été invoquées par les parties.

B.3

Accord illicite sur les prix de revente

24. Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).

25. Sont présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par dautres fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart).

26. Il sagit tout dabord de déterminer lexistence dun accord en matière de concurrence.

B.3.1 Accord en matière de concurrence 27. Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées dentreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1 LCart).

28. Pour quil y ait accord vertical en matière de concurrence, il faut : a) une action collective consciente et voulue, b) visant ou entraînant une restriction à la concurrence, c) entre au moins deux entreprises actives à différents échelons du marché.

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29. a) La séance du 15 septembre 2006 a été organisée dans le but de déterminer la politique de prix future de Landi. Le procès-verbal de cette séance a été signé par les représentants des deux parties. Il contient différents engagements réciproques des deux entreprises dont on déduit quun accord est intervenu entre elles et que, par conséquent, la première condition dune action collective et voulue est remplie.

30. b) Entre 2005 et 2006, les représentants des deux entreprises se sont retrouvés à de nombreuses reprises afin de trouver un terrain dentente sur plusieurs points objets dun désaccord pour les raisons évoquées cidessus (cf. ch. 7 ss). Felco a alors exigé de Landi quelle remonte significativement ses prix en lui adressant de nombreux courriers visant à infléchir sa politique de prix.

31. A plusieurs reprises, Felco a affirmé avoir conclu un 1 accord sur un prix fixe de revente du produit Felco 6.

Cet accord a été conclu lors de la séance du 15 septembre 2006, comme latteste le procès-verbal établi par Felco et envoyé pour signature à Landi.

32. Interrogés à cet égard, les employés de Landi cosignataires du procès-verbal litigieux prétendent quaucun prix de revente na été fixé dun commun accord avec Felco. Les prix de revente des produits Felco auraient été évoqués par Landi suite à une rapide estimation. Les représentants de Felco auraient ainsi eu la possibilité de les noter, ce qui expliquerait leur présence sur le procèsverbal de séance. Par ailleurs, compte tenu du fait que ces premières estimations faites par les deux acheteurs de Landi se sont avérées correctes au centime près, ils auraient signé le procès-verbal litigieux. Dès lors, on ne saurait considérer quil y ait eu discussion sur les prix de revente.

33. Les affirmations des représentants de Landi nemportent toutefois pas la conviction des autorités de la concurrence. En effet, le document litigieux ne paraît pas équivoque. Des passages tels que: ,,Ab 1. Januar 2007 wird das Modell Felco 6 nicht mehr in der Reihe der ,,Dauertiefpreise" vertreten sein. Ihr Einkaufspreis netto beträgt ab diesem Datum [...], der Verkaufspreis (einschliesslich MWSt.) CHF 55.00. [...]

Die vorliegenden Punkten treten nach Unterzeichnung dieses Schreibens in Kraft."

ne laissent planer aucun doute quant aux intentions des parties. Il apparaît
clairement quun accord a été conclu sur le fait de sortir le modèle Felco 6 de la gamme des PBP et de lui attribuer un prix de vente. Vont aussi dans ce sens lensemble des informations reçues lors de lauto-dénonciation de Felco. Cet accord vise et entraîne une restriction à la concurrence, remplissant le deuxième volet de la définition de lart. 4 al. 1 LCart.

34. c) Enfin, Felco et Landi sont deux entreprises unies par une relation commerciale verticale: Felco est un producteur industriel de cisailles, sécateurs et scies ; il les fabrique dans leur intégralité et les vend à des grossistes ou à des revendeurs, situés en Suisse et à létranger. En revanche, il nen vend pas directement au consommateur final. Landi est une centrale dachat dépendant du groupe fenaco qui achète les produits destinés à être vendus par les magasins Landi dans toute la Suisse. Felco et Landi sont des entreprises actives à

146

différents échelons du marché. Leur relation est donc verticale.

35. Par conséquent, les parties ont conclu le 15 septembre 2006 un accord en matière de concurrence au sens de lart. 4 al. 1 LCart.

B.3.2 Pas de suppression de la concurrence efficace 36. Selon lart. 5 al. 4 LCart, ,,sont [...] présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe [...]".

37. Selon le ch. 10 par. 1 let. a de la Communication 2 concernant lappréciation des accords verticaux, ,,les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés supprimer la concurrence au sens de lart. 5 al. 4 LCart quand ils ont pour objet la fixation dun prix de vente minimal ou fixe. Cette règle vaut aussi pour les accords en matière de concurrence qui revêtent la forme de recommandations de prix de vente et qui fixent un prix minimal ou fixe."

38. Dans le cas despèce, laccord intervenu entre les parties le 15 septembre 2006 prévoit de fixer un prix de revente de plusieurs produits Felco. Il sagit donc dun 3 cas de ,,Resale price maintenance (RPM)". Le fait que seul le modèle Felco 6 soit sorti des PBP ne joue aucun rôle à ce stade de lanalyse. Cet accord est présumé illicite (art. 5 al. 4 LCart, en relation avec le ch. 10 par. 1 ComVert).

B.3.2.1

Renversement de la présomption

39. La présomption de suppression de la concurrence efficace établie à lart. 5 al. 4 LCart peut être renversée en apportant la preuve quune concurrence (interne/externe) demeure malgré laccord. Dans les cas daccords verticaux, le ch. 10 par. 2 ComVert prévoit que ,,la présomption de suppression de la concurrence ne peut pas être renversée par la simple preuve quune concurrence existe entre les fournisseurs des différentes 4 marques (concurrence inter-marques)". Pour cette raison, lanalyse se focalise dabord sur lintensité de la concurrence intra-marque. Selon les résultats obtenus, il peut se justifier ensuite de passer à lexamen de la concurrence inter-marques.

40. Avant d'examiner si la présomption peut être renversée, il est nécessaire de délimiter le marché de référence.

1

Entretien du 12 décembre 2007 avec Felco.

Communication du 2 juillet 2007 de la Commission de la concurrence concernant lappréciation des accords verticaux, ComVert 2007, DPC 2007/4, p. 681.

3 La notion de RPM peut être définie comme : "(...) a provision according to which the final price charged to consumers is not set by the distributor but imposed by the producer." (Rey P. and Vergé T., Economics of Vertical Restraints, Handbook of Economics Antitrust, 2008, Edited by P. Buccirossi, p. 354).

4 Pour les motifs, cf. cons. 6 ComVert 2007. Cf. aussi Stoffel W. A., Vertikalabsprachen und Marktabschottung zur neuen Bekanntmachung der Wettbewerbskommission, Vortrag an der Wettbewerbs- und Immaterialgüterrechtstagung du 22 Janvier 2008 à Zurich, ainsi quà la Conférence de Genève ,,Economic Experts in Competition Law" du 1 er Février 2008, accessible sous www.comco.ch.).

2

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B.3.2.1.1

Marché de référence

41. Dans le cadre dune enquête conclue par un accord amiable, la définition du marché de référence peut se fonder essentiellement sur des informations fournies par les parties.

I.

Marché de produits

42. Le marché de produits comprend tous les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (cf. par analogie art. 11 al. 3 let. a de lOrdonnance sur le contrôle des concentrations dentreprises du 17 juin 1996, OCCE; RS 251.4).

43. Les partenaires potentiels de léchange sont toutes les personnes qui utilisent un outil pour tailler des branches darbres ou darbustes, quelles soient des amateurs (p.ex. propriétaires de jardins) ou des professionnels (viticulteurs, jardiniers, paysagistes, etc.).

44. En Suisse, les utilisateurs ont le choix entre plusieurs types doutils conçus pour tailler des branches (sécateurs à une ou deux mains, sécateurs électriques, ciseaux, scies), fournis par différents producteurs (Felco, Bahco, Fiskar, Gardena, Makita, Master et Ribiland ainsi que dautres marques moins connues).

45. Au vu des caractéristiques et de lusage auquel ils sont destinés, les ciseaux, les sécateurs et les scies ne sont pas parfaitement substituables les uns aux autres.

Il sagit plutôt doutils complémentaires utilisés en fonc5 tion de la taille de la branche à couper.

46. La famille des sécateurs se compose de plusieurs types: sécateurs à une main, sécateurs à deux mains, sécateurs électriques. Les sécateurs à une main possèdent des propriétés qui les différencient des sécateurs à deux mains en ce que leur maniabilité permet à son utilisateur datteindre et de couper plus aisément des branches difficiles daccès. Ils peuvent donc être considérés, dans le cas présent, comme un marché de référence à part entière. De même, les sécateurs à une main ne peuvent pas être considérés comme faisant partie du même marché que les sécateurs électriques.

Ceux-ci, de par leur mode demploi et leur prix, ne sont de lavis même de Felco pas des substituts au sens du droit des cartels.

47. Se pose encore la question de savoir sil faut distinguer les sécateurs à une main destinés aux professionnels de ceux qui sont prévus pour les amateurs. Felco fabrique des outils de coupe dune qualité destinés à des professionnels. Toute la Recherche et Développement de ses produits est pour lessentiel orientée vers ce segment qui est en mesure de lui fournir en retour des informations permettant à Felco de
constamment améliorer et innover sa production. Laxe de développement de Felco est donc clairement le marché des professionnels. Felco a aussi une ligne qualifiée ,,damateur", mais cela nest quune question de design, loutil en lui-même ayant la même qualité que les produits destinés aux professionnels. Il apparaît que Felco fabrique ses produits dans le but de garantir une grande durabilité, ce qui se manifeste par le choix des matériaux utilisés, particulièrement résistants ou par

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linterchangeabilité des différentes pièces qui composent ces modèles.

48. Landi vend plusieurs marques de sécateurs à une main (p.ex. Garden et Freund qui sont de 3 à 10 fois moins chers que ceux de Felco), dans le but de satisfaire le plus grand nombre dacheteurs possible. Landi ne cherche pas particulièrement une clientèle de professionnels, mais Felco constitue néanmoins un atout marketing étant donné quil sagit dune marque bien connue du public et qui jouit dune bonne réputation en tant que produit swiss made.

49. Les tests comparatifs faits par des associations de consommateurs ne mentionnent pas cette différence entre amateurs et professionnels. Pour les sécateurs Felco, ils ne disent pas que ces produits sadressent prioritairement à des professionnels. Ils sont examinés de la même façon que les autres sécateurs sur le mar6 ché. Il semblerait plutôt que la différence se fasse plus sur la qualité des matériaux et la maniabilité des produits que sur le type dutilisateurs.

50. Etant donné que Felco semble être le seul produc7 teur à mettre laccent sur une telle différence, le marché de produits peut rester celui des sécateurs à une main.

Du reste, une délimitation plus étroite du marché de référence conduirait aux mêmes résultats.

II.

Marché géographique

51. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (cf. par analogie art. 11 al. 3 let. b OCCE).

52. Du point de vue des consommateurs, le marché géographique pour lachat des sécateurs est local voire régional. Etant donné que lachat dun sécateur à une main se fait, en règle générale, de façon ponctuelle (durée de vie relativement longue de linstrument) et en quantité restreinte, lacheteur moyen essaiera de minimiser les coûts de transactions quil doit supporter (coûts de recherche, coûts de transport, coûts dopportunité). Il aura intérêt à éviter un long déplacement pour acheter un objet dont le prix est, en règle 8 générale, inférieur à CHF 100.--.

53. Comme pour les biens de consommation courants, lacheteur de sécateurs à une main se rendra dans un magasin de proximité. Il est donc possible de déterminer un rayon autour de chaque magasin qui englobe tous ses clients potentiels. En lespèce, Felco écoule ses

5

Le marché de la scie ne faisant pas partie du marché de produit, la fixation du prix de revente du Felco 620 lors de la réunion du 15 septembre 2006 ne fait pas lobjet de la présente analyse. Cela na dailleurs aucune conséquence dans la mesure où laccord amiable vaut pour tous les produits Felco.

6 Par exemple : http://www.test.de/themen/haus-garten/test/-Gartenscheren/1058631/1058631/1058639/ (11 décembre 2008).

7 Entretien du 18 mars 2007, avec Landi.

8

Pour ce qui concerne en tous cas les prix des produits visés par lenquête.

2009/2

produits par lintermédiaire de trois types de distributeurs: (1) des centrales dachats (tel que Landi, Coop, Jumbo, Bauhaus et Hornbach), (2) des garden centers ainsi que (3) des petits revendeurs (quincailleries et 9 coutelleries notamment).

54. Bien que le marché géographique soit local ou régional dun point de vue des acheteurs, la situation de la concurrence dans la distribution de sécateurs à une main doit être analysée au niveau national car le réseau de distribution de ces produits couvre tout le territoire suisse, créant ainsi une chaîne de substitution qui élargit la concurrence locale à toute la Suisse. De plus, laccord sur les prix de revente des produits Felco intéresse les 10 350 magasins Landi de Suisse. Par conséquent, la concurrence au niveau national influence aussi celle au 11 niveau local, voire régional. Pour ces différentes raisons, le marché géographique est national.

B.3.2.1.2

148

marque. En raison de la présence de concurrence intramarque, comme démontré ci-dessous, il nest pas nécessaire dans le cas présent danalyser la concurrence inter-marques.

56. Dans le cas présent, Felco écoule ses produits en Suisse par lintermédiaire de différents types de distributeurs : supermarchés (Jumbo, Coop), grands centres Do-it, petits revendeurs et magasins Landi. Selon les données disponibles, les ventes des modèles Felco qui ont fait lobjet de laccord en cause ont évolué ainsi : 57. Avant 2004, les prix publics des produits Felco sorientaient par rapport aux recommandations de prix émises par le producteur. Grâce à sa politique de PBP (cf. ch. 3), Landi a écoulé près [...] des modèles Felco 4 et Felco 6 en Suisse, avec une augmentation des ventes, pour tous les modèles, de presque 20 % entre 2004 et 2006.

Concurrence inter- et intra-marque

55. Dans le cadre de lanalyse de la concurrence actuelle, il est tenu compte de la concurrence inter et intraTableau 2: Pourcentage de sécateurs Felco écoulés en Suisse par Landi (modifié compte tenu des secrets daffaires) 2004

2005

2006

2007

Felco 4

[20-30] %

[35-45] %

[40-50] %

[30-40] %

Felco 5

[20-30] %

[30-40] %

[30-40] %

[30-40] %

Felco 6

[25-35] %

[35-45] %

[40-50] %

[30-40] %

Felco 8

[15-25] %

[30-40] %

[30-40] %

[30-40] %

Moyenne

[20-30] %

[30-40] %

[35-45] %

[30-40] %

Elaboration : Secrétariat

58. Suite à laction PBP de Landi, dautres revendeurs se sont plaints chez Felco. Sen est suivi laccord du 15 septembre 2006 qui a eu pour effet daugmenter le prix de vente du Felco 6 chez Landi. Cette nouvelle stratégie voulue par Felco a fortement réduit dès 2007 le pourcentage des ventes de ce sécateur chez Landi, comme le démontre le graphique suivant:

9

http://www.felco.ch/felco/pages/contact.page?culture=ch-fr (4 décembre 200 10 http://www.landi.ch/deu/01_landiladen.asp (4 décembre 2008).

11 DPC 2008/1 p. 158, ch. 244.

2009/2

149

Graphique 1: Evolution des ventes et des prix pour le sécateur Felco 6 chez Landi

6'000

5'000

70.00 60.50

60.00

4'878 55.00

50.00 39.00 3'000

40.00

39.00

Prix

Quantités

4'000

2'625

30.00 1'983

2'000

20.00 1'152 1'000

10.00

0

0.00 2004

2005

2006

2007

Années Quantités vendues

Prix de vente

Elaboration: Secrétariat.

Selon Felco, Landi aurait diminué ses commandes de produits Felco à partir de 2007 au profit de commandes passées auprès de concurrents, ce qui aurait eu pour conséquence la baisse des ventes de ces produits. Landi avait toutefois constitué des réserves de ces produits durant les années où les prix pratiqués par Felco à son égard étaient bas (cf. pièce 2, p. 3). Et cest bien lexistence de ces réserves qui justifient que Landi ait, en 2007, diminué ses commandes. Ces diminutions ne

sont donc pas la cause de la baisse des ventes de produits Felco par Landi.

59. En prenant les ventes en chiffres absolus des quatre sécateurs Felco écoulés chez Landi, on remarque que les ventes de produits Felco par Landi ont effectivement fortement augmenté en 2005, en raison de leur prix particulièrement bas. Ensuite, lors du changement de stratégie (cf. accord du 15 septembre 2006), le fléchissement des ventes sest nettement accentué:

Tableau 3: Evolution des ventes de sécateurs Felco chez Landi (modifié compte tenu des secrets daffaires) 2004 prix ,,normal"

2005 PBP

2006 PBP

2007 PBP

Felco 4

[...]

[+~100 %]

[+~70 %]

[-~10 %]

Felco 5

[...]

[+~100 %]

[+~70 %]

[-~10 %]

Felco 6

[...]

[+~100 %]

[+~100 %]

[-~70 %]*

Felco 8

[...]

[+~100 %]

[+~80 %]

[-~5 %]

* Retour au prix normal

60. Suite à laccord du 15 septembre 2006, la progression constatée entre 2004 et 2006 des ventes du modèle Felco 6 et des autres modèles Felco en Suisse a été brusquement freinée. La baisse des ventes constatée

chez Landi sest répercutée au profit dautres distributeurs des produits Felco, tel que le démontre le graphique suivant:

2009/2

150

Graphique 2: Evolution des ventes de sécateurs Felco 4, 5, 6 et 8 chez Felco et chez Landi (modifié compte tenu des secrets daffaires)

Elaboration: Secrétariat

61. Au regard de ces chiffres, laccord en question a eu pour effet de relever non seulement le prix du Felco 6 chez Landi, le rapprochant ainsi des prix publics plus élevés pratiqués par ses concurrents, mais aussi le niveau général des prix des sécateurs Felco vendus en Suisse. Cependant, en considérant que le prix de vente des produits Felco dans les magasins Landi est resté inférieur aux prix généralement pratiqués par les autres distributeurs suisses de produits Felco (cf. tableau 1) et que la baisse des ventes des Felco 4, 5, 6 et 8 chez Landi a profité, en partie, aux concurrents de Landi (graphique 2), laccord en question a laissé subsister une certaine concurrence intra-marque.

B.3.2.2

Résultat intermédiaire

62. Pour ces raisons, la présomption de suppression de la concurrence au sens de lart. 5 al. 4 LCart peut être, dans le cadre de cette enquête conclue par accord amiable, considérée comme renversée. Il nest dès lors pas nécessaire dexaminer létat de la concurrence intermarques (actuelle/potentielle).

65. Au sujet de ces deux types de clauses, la Comco a précisé une première fois dans sa communication de 2002 quelles devaient être considérées, en principe, 14 comme affectant notablement la concurrence.

66. La ComVert 2007 a fait suite à ladoption par le législateur, en 2003, du nouvel article 5 al. 4 LCart. Le but poursuivi par cette disposition légale était de lutter contre le phénomène de ,,Suisse îlot de cherté", raison pour laquelle une présomption dillicéité pour les prix de revente imposés et le cloisonnement du marché a été introduite. Le législateur a voulu par là traiter les états de faits mentionnés à lart. 5 al. 4 LCart de la même façon que ceux de lal. 3, ni plus sévèrement, ni de façon plus légère.

67. La nouvelle disposition de lart. 5 al. 4 LCart ainsi que la ComVert 2007 ont été accueillies favorablement 15 par une partie de la doctrine qui y voyait la traduction de la volonté du législateur de lutter contre les accords verticaux qui constituent des entraves importantes à la

B.3.3 Affectation notable de la concurrence 63. Lorsque la présomption prévue à lart. 5 al. 4 LCart peut être renversée, il y a lieu dexaminer si laccord en cause affecte de manière notable la concurrence sur le marché pertinent (art. 5 al. 1 LCart) et, le cas échéant, sil peut être justifié par des motifs defficacité économique (art. 5 al. 2 LCart).

64. En règle générale, lexamen de la notabilité dun accord repose sur des critères qualitatifs et quantita12 tifs. La Comco sest jusquà présent penchée deux fois sur lanalyse de clauses contractuelles visant à répartir le marché ou à imposer des prix de revente. Elle a toujours conclu à une affectation notable de la concurren13 ce.

12

DPC 2000/2, p. 177 et références citées.

Cf. DPC 2000/2, p. 196 ss et 2002/3, p. 455 ss.

14 Cf. ch. 3 let. a de la Communication du 18 février 2002 concernant l'appréciation des accords verticaux, DPC 2002/2 p. 407 ss (ComVert 2002).

15 Cf. par ex. STOFFEL W.A., La Loi sur la concurrence révisée: fondements et introduction du nouveau droit, in Stoffel/Zäch, Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zurich Bâle Genève 2004 (ciaprès Stoffel/Zäch), p. 2 ss; ZÄCH R., Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in Stoffel/Zäch, p. 23 ss; KRAUSKOPF P./GRABER A., Die neue Vertikalbekanntmachung Ein Leitfaden für Praktiker, sic! 11/2008, p. 781 ss; STOFFEL W.A., cité dans la note 4.

13

2009/2

151

concurrence. La nouvelle législation devait en outre permettre de mener une politique analogue à celle du droit européen de la concurrence. Le chiffre XI du préambule de la ComVert 2007 expose en conséquence que la Communication sinspire du Règlement (CE) 16 2790/99 sur les accords verticaux et des Lignes direc17 trices y relatives .

68. Une autre partie de la doctrine était sceptique, notamment par rapport à la ComVert de 2007. Les règles contenues dans cette communication rendraient le renversement de la présomption dillicéité impossible et 18 violeraient ainsi la loi. La réglementation suisse se trouverait de ce fait plus stricte que la réglementation de lUnion européenne. Elle irait en outre à lencontre de la théorie économique qui souligne la possible existence deffets pro-compétitifs venant de lapplication daccords 19 verticaux sur les prix. Enfin, le ch. 12 ComVert 2007 a 20 été considéré comme créant une notabilité per se.

69. En effet, il convient de noter que le législateur a intégré le nouvel article 5 al. 4 dans la systématique de lart. 5 LCart. Les états de fait qui font lobjet des présomptions des alinéas 3 et 4 de lart. 5 constituent des restrictions de la concurrence qui sont généralement nuisibles à une concurrence efficace, même si la présomption peut être renversée. Le législateur a, à cet égard, considéré quen cas de renversement de la présomption dillicéité dun cartel dur au sens de lart. 5 al. 3 LCart, lanalyse de son effet déboucherait en général sur 21 un constat de notabilité. La logique du législateur veut que ce raisonnement sapplique aussi à lart. 5 al. 4.

70. Il convient en outre de souligner que le nouvel art. 5 al. 4 LCart devait permettre à la Suisse de mener, dans le domaine des accords verticaux, une politique analo22 gue à celle de la Commission européenne. Cette volonté dharmonisation avec le droit communautaire a eu pour conséquence décarter des propositions plus strictes faites au Parlement à lencontre des accords verticaux. Lidée est demeurée que le droit suisse devait 23 saligner sur celui de lUnion européenne , ce qui est rendu possible notamment par le fait que les deux droits 24 poursuivent des buts similaires. Au travers de cette nouvelle disposition, la Suisse voulait ainsi démontrer quà linstar de lUnion européenne, les accords verticaux sur les prix
de revente et le cloisonnement du mar25 ché seraient traités à lavenir de façon plus sévère.

71. En droit communautaire, larticle 81 paragraphe 1 let. a et c CE interdit les accords consistant à fixer des prix de vente ou à répartir les marchés. La jurisprudence

16

Règlement (CE) n° 2790/1999 de la Commission, du 22.12.1999, concernant l'application de l'article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO 1999 L 336/21.

17 Communication de la Commission Lignes directrices sur les restrictions verticales, 13.10.2000, JO 2000 C 291/1.

18 Cf. par ex. AMSTUTZ M. / REINERT M., Vertikal Preis- und Gebietsabreden eine kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, in Stoffel/Zäch, p.

70 ss; HOFFET B.F./DIETRICH M., neue Vertikalbekanntmachung der Schweizer Wettbewerbskommission: Strengeres Regime als in der EU Bekanntmachung von geringem Wert für die Praxis, Homburger Bulletin, Juillet 2008; MERKT B., Switzerland: New Communication on Vertical Agreements, e-Competitions, November 2007; RASS A., Vertikalabreden sind nicht per se schädlich, Finanz und Wirtschaft, 23 Septembre 2006, 28; SAURER M., Zur schweizerischen Wettbewerbspolitik Schutz des Wettbewerbs oder der Wettbewerber?, Diskussionspapier, Avenir Suisse, 2/2008; WYSS B., Nachweis von Wettbewerb muss genügen: Umstrittene Regelung der Vertikalabreden Gefahr droht durch die Überregulierung, Finanz und Wirtschaft, 5 Septembre 2007, 31. Pour un aperçu général des critiques émises à lencontre de la modification de la loi et de la ComVert 2007, cf. Rapport de synthèse du groupe dévaluation de la loi sur les cartels selon art. 59a LCart, disponible sous www.weko.ch, p. 73 ss, ainsi que BAUDENBACHER C., Gutachten zur Evaluation bestimmter Aspekte des schweizerischen Kartellgesetzes: Institutionelles Setting Vertikalbeschränkungen Individualsanktionen Private Enforcement, St Gall 2008; plus nuancée quant à l'eurocompatibilité de la ComVert: CLERC E., Les recommandations de prix en droit de la concurrence: le temps de lapproche économique est-il arrivé?, in Piermarco Zen-Ruffinen (éd.), Le temps et le droit, Helbing & Lichtenhahn 2008, p. 39-54.

19 Parmi plusieurs: MOTTA M., Competition Policy Theory and Practice, Cambridge University Press, 2004, p. 302; HOVENKAMP H. The Antitrust Enterprise: Principle and Execution (2005), p. 184-191; REY P. et VERGÉ T., Economics of Vertical Restraints, in Buccirossi (Ed.), Handbook of Antitrust Economics, MIT Press, Cambridge, Massachussets, 2008, p. 360 ss.

20 BAUDENBACHER cité dans la note 29, p. 57 ss; Reinert
P., in Baker & McKenzie (Ed.), Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Berne 2007, Art. 5 N. 5 sv.

21 Message du Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence, FF 1995 I 472, pt 231.4; cf. également CR Concurrence, GUGLER P./ZURKINDEN P., Art. 5 N. 82, pour qui les exigences quantitatives liées à la notabilité sont moins élevées lorsque la présomption a été renversée; Komm.

KG HOFFET F., Art. 5 Rz 113; SCHALLER O., Les ententes à limportation en droit de la concurrence, thèse, Fribourg 2002, p. 328 sv., ch. 883.

22 Deiss: ,,La nouvelle proposition qui est maintenant faite par la majorité de la Commission prévoit une présomption dillicéité pour les accords verticaux qui, à notre sens, va aussi loin que possible tout en étant soutenable du point de vue de la politique de la concurrence et du point de vue économique. Elle permet de mener une politique analogue à celle de la Commission européenne.", BO 2003 E 330.

23 Proposition Triponez: ,,Je propose donc la modification évoquée cidessus de la proposition de la minorité sous la forme dun complément à la proposition de la majorité, lequel complément permettrait finalement daligner notre loi sur les cartels sur le droit européen", BO 2002 N 1434 sv.

24 Schiesser, citant l'avis de droit du Prof. Carl Baudenbacher, BO 2003 E 331.

25 Bührer : ,,Nicht nur die Europäische Union, sondern auch wir müssen - mit diesem neuen Artikel! - dazu beitragen, dass dort, wo Preis- und Gebietsabsprachen den Wettbewerb behindern, dies in Zukunft als Missbrauchstatbestand erfasst wird." BO 2002 N 1293.

2009/2

communautaire a très tôt précisé cette interdiction figurant à lart. 81 CE, en imposant la condition supplémen26 taire dun effet sensible sur la concurrence . Un accord ayant pour objet ou pour effet une restriction sensible de la concurrence ne peut être exempté quà des conditions très restrictives (art. 81 par. 3 TCE). A ce sujet, la Commission européenne a édicté un règlement portant sur 27 lexemption de certains accords verticaux , ainsi que 28 des Lignes directrices explicitant ce règlement . Le bénéfice de lexemption par catégorie est limité aux accords verticaux dont on peut présumer avec suffisamment de certitude quils remplissent les conditions prévues à larticle 81, paragraphe 3 CE, à savoir les accords qui ne contiennent pas lune des restrictions caractérisées énumérées à lart. 4 du règlement et dont la part de marché natteint pas les seuils définis à lart. 3 29 dudit règlement . Les exemptions prévues dans le règlement ne sont toutefois pas applicables à des accords ayant pour but notamment la fixation de prix pour la vente de produits à des tiers (restrictions caractérisées au sens de lart. 4 du Règlement 2790/1999). Les Lignes directrices sur les restrictions verticales exposent que les accords verticaux qui ne sont pas couverts par le règlement dexemption par catégorie ne seront pas présumés illégaux, mais peuvent nécessiter un examen 30 individuel . Ces mêmes Lignes directrices soulignent toutefois que lexemption individuelle daccords verticaux qui contiendraient de telles restrictions caractérisées est 31 également improbable .

72. La Commission européenne a en outre précisé, au moyen de seuils de parts de marché, la notion de ,,restriction sensible de la concurrence", dégagée par la ju32 risprudence sur la base de lart. 81 par. 1 Traité. En matière daccords verticaux, la Communication de minimis prévoit que la concurrence nest pas restreinte de façon sensible lorsque la part de marché détenue par chacune des parties à laccord ne dépasse pas 15 % sur 33 aucun des marchés en cause affectés par laccord.

Cette absence de restriction sensible ne sapplique plus lorsque laccord contient lune quelconque des restrictions caractérisées figurant au point 11 de la Communication de minimis (qui correspondent à celles énumérées dans le règlement dexemption). Les Lignes directrices sur les
restrictions verticales expliquent que: ,,En ce qui concerne les restrictions caractérisées décrites dans la communication ,,de minimis", larticle 81, paragraphe 1, peut sappliquer au dessous du seuil de 10 % [recte 15 % dans la nouvelle communication de minimis] à condition quil y ait un effet sensible sur le commerce entre les Etats membres et sur la concurrence. A cet égard, il convient de se référer à la jurisprudence pertinente de la Cour de justice des Communautés euro34 péennes et du Tribunal de première instance". Il en découle que la présence dune restriction caractérisée dans un accord vertical où la part de marché est inférieure à 15 % ne permet pas de conclure automatiquement à une restriction sensible, mais quun tel effet sen35 sible doit être démontré.

73. Toutefois, la présence dune restriction caractérisée dans un accord de distribution entraîne non seulement lexclusion de lintégralité de laccord vertical du champ dapplication dudit règlement, mais rend aussi improbable lexemption individuelle des accords verticaux qui les

152 36

contiendraient. La présence dune restriction hardcore rend de facto très difficile la preuve dune justification au 37 cas par cas basée sur larticle 81, paragraphe 3 CE , comme le confirme la casuistique de la Commission

26

CJCE, aff. 5/69, Völk/Vervaecke, du 9 juillet 1969, Rec. 1969 p. 295, point 7: ,,que, dès lors, un accord échappe à la prohibition de larticle 85 [nouvelle numérotation: 81] lorsquil naffecte le marché que dune manière insignifiante, compte tenu de la faible position quoccupent les intéressés sur le marché des produits en cause; quil est donc possible quun accord dexclusivité même avec protection territoriale absolue, compte tenu de la faible position des intéressés sur le marché des produits en cause dans la zone faisant lobjet de la protection absolue, échappe à linterdiction prévue à larticle 85, paragraphe 1". Cette condition est reprise depuis de manière constante dans le droit européen de la concurrence et la pratique des autorités européennes de concurrence; voir notamment point 1 i.f. de la Communication de minimis (JO 2001 C 368/7): ,,La Cour de Justice des Communautés européennes a établi que cette disposition nétait pas applicable aussi longtemps que lincidence de laccord sur les échanges intracommunautaires ou sur la concurrence nétait pas sensible"; voir également la doctrine et la jurisprudence citée, notamment WHISH R., Competition Law, 6e éd., Oxford University Press 2009, p. 137-138.

27 Cf. Règlement (CE) nº 2790/1999, cité dans la note 16.

28 Lignes directrices sur les restrictions verticales, 17.

29 Points 4, 5 et 8 du préambule au Règlement (CE) 2790/1999.

30 Chiffre 62 des Lignes directrices sur les restrictions verticales, figurant sous le titre ,,5. Absence de présomption dillicéité pour les accords nentrant pas dans le champ dapplication du règlement dexemption par catégorie".

31 Chiffre 46 des Lignes directrices sur les restrictions verticales.

Communication de la Commission concernant les accords dimportance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de lart. 81, paragraphe 1, du traité instituant la Communauté européenne (Communication de minimis), JO 2001 C 368 p. 13.

Cf. art. 7 let. a Communication de minimis.

Chiffre 10 des Lignes directrices sur les restrictions verticales, qui renvoie en note de bas de page notamment à laff. C-306/96, Javico/Yves Saint Laurent Parfums, du 28 avril 1998, Rec. 1998 p. I-1983, où la CJCE indique au point 17 que: ,,Ainsi, même un accord contenant une protection territoriale absolue échappe à la
prohibition de larticle 85 du traité [devenu 81], lorsquil naffecte le marché que dune manière insignifiante, compte tenu de la faible position quoccupent les intéressés sur le marché des produits en cause".

WHISH R. (cité dans la note 26), p. 140-141.

Décision de la Commission européenne du 16.07.2003, COMP/37.975 - PO/YAMAHA ; cf. également VOGEL L., Droit européen de la concurrence, Tome 1, Domaine dapplication, Ententes, Ed.

Lawlex, Paris 2006, p. 305 ss et VAN BAEL & BELLIS, Competition Law of the European Community, 4ème éd., La Haye 2005, p. 226 ss.

W HISH, cité dans la note 26, p. 652: "Recital 10 of the Regulation states that vertical agreements containing certain types of severely anti-competitive restrictions such as minimum and fixed resale prices, as well as certain types of territorial protection, should be excluded from the benefit of the block exemption. Even hard-core restrictions might, as a matter of law, fall outside Article 81(1) where they could not have an appreciable effect on competition or on interstate trade. However the Commission's Notice on Agreements of Minor Importance provides that, even below the 15 per cent threshold, it cannot be ruled out that vertical agreements that have as their object or effect to fix resale prices or to confer territorial protection on the undertakings or third undertakings might infringe Article 81(1): the point is repeated in paragraph 10 of the Vertical Guidelines".

2009/2

européenne et de la Cour de justice qui interdisent le plus souvent de tels accords. Cette solution est en outre justifiée du fait que ces accords sur les prix ne sont pas le moyen le moins dommageable permettant de renfor38 cer lefficacité dun système de distribution.

74. Le droit européen et la pratique des instances européennes considèrent dès lors le plus souvent comme particulièrement néfastes les restrictions dites caractérisées. Une justification de cas en cas de ces restrictions, selon lart. 81 al. 3, est difficile et na en fait jamais été accordée par la Commission européenne, pour les accords fixant un prix de revente, depuis lentrée en vi39 gueur du Règlement 1/2003 , mais elle nest pas exclue. La jurisprudence européenne considère que le système des prix de revente imposés ne laisse pas aux revendeurs la possibilité de fixer eux-mêmes leurs prix en fonction de leur coûts et de leur politique commerciale. Le jeu de la libre formation des prix et la faculté de répercuter sur les acheteurs les avantages qui en résulteraient éventuellement se trouvent ainsi entravé ou, du 40 moins, notablement réduits.

75. Lart. 5 al. 4 LCart et la ComVert 2007 doivent être compris dans le même sens. La ComVert est basée sur larticle 6 LCart, qui permet à la Comco dadopter des communications précisant à quelles conditions des accords sont ,,en règle générale réputés justifiés par des motifs defficacité économique". Cest ce que fait la ComVert 2007 en établissant au ch. 15 §2 que les accords qui ne contiennent aucune des restrictions du chiffre 12 sont ,,réputés justifiés sans examen au cas par cas". Les restrictions verticales visées à lart. 5 al. 4 LCart ont été considérées par le législateur comme particulièrement nuisibles pour une concurrence efficace.

Elles remplissent lélément qualitatif de notabilité de par leur nature déjà, telles quelles découlent de laccord visant la restriction de la concurrence et de la volonté des parties. En revanche, lélément quantitatif de notabilité nest pas atteint lorsque les restrictions ne déploient que des effets savérant non significatifs sur le marché dans un cas donné, voire même pas deffets du tout, et ne sont pas susceptibles non plus dentraîner de tels effets. Pour ce type daccords les seuils figurant au ch.

41 13 ComVert 2007 et dans la Communication PME
peuvent ne pas être atteints.

76. Dans la présente affaire qui fait lobjet de laccord amiable conclu entre les parties et le Secrétariat, le facteur concurrentiel touché est le prix. On a affaire à un système de distribution avec des prix de revente au sens de lart. 5 al. 4 LCart. Un tel système de distribution peut poser des problèmes de droit de la concurrence, notamment lorsque la concurrence inter-marques nexerce pas un effet de discipline suffisant sur le comportement des opérateurs. Tel est le cas, par exemple, lorsque le prix de revente minimal est imposé par des entreprises disposant dune forte position à léchelon de 42 la production ou à léchelon de la distribution. Tel est aussi le cas lorsque les prix de revente minimaux sont 43 mis en place sur instigation des détaillants.

77. En loccurrence, laccord du 15 septembre 2006 a affecté notablement la concurrence dans la mesure où, comme il a été mentionné plus haut, Felco estime sa part de marché à [75-85 %] pour les cisail-

153

les/sécateurs/scies pour professionnels et à [20-30 %] pour amateurs. Lentreprise Landi, quant à elle, écoule [40-60 %] des produits Felco vendus en Suisse. Felco est intervenue auprès de son plus important distributeur afin de réglementer le prix de ses produits sur lensemble du territoire suisse. Laugmentation des prix chez Landi a eu pour conséquence une baisse des ventes par ce distributeur, respectivement une augmentation auprès de ses concurrents. Il y a eu donc un déplacement du produit dun canal de distribution moins cher vers un plus cher. De plus, laccord fixant un prix de revente a été adopté à la suite des demandes formulées par les autres détaillants qui souffraient de la politique de prix bas pratiquée par Landi. Par conséquent, ses effets sur le marché se rapprochent de ceux dun accord horizontal sur les prix entre les distributeurs des cisailles Felco.

B.3.4 Aucune justification pour des motifs d'efficacité économique 78. Un accord affectant notablement la concurrence est licite sil peut être justifié par des motifs defficacité économique selon lart. 5 al. 2 LCart, en relation avec le ch.

15 par. 4 ComVert 2007. Pour ce faire, laccord doit cumulativement remplir 3 conditions : la première est une obligation de résultat. La deuxième a trait à la nécessité de laccord. La troisième est liée à la suppres44 sion potentielle de la concurrence efficace.

79. Aucun des motifs defficacité économique exhaustivement énumérés à lart. 5 al. 2 LCart na été directement évoqué par les parties. Parmi les justifications mentionnées au ch. 15 par. 4 ComVert 2007 liées à lamélioration de la distribution, deux sont généralement

MONTI G., EC Competition Law, Cambridge University Press 2007, p.

360, "The black list mostly prohibits various types of market segmentation (...). It also prohibits resale price maintenance (RPM) and clauses that restrict the sale of spare parts to repairers or other service providers. The exclusion of RPM can be disputed on the basis that, according to economists, it is just one method of creating incentives for the distributor to market goods aggressively. However, the view might legitimately be taken that there are other, less intrusive ways of obtaining the distributor's commitment to engage in active marketing of the products (e.g. exclusive distributorships, express contractual commitments); accordingly RPM is black-listed because it is not the least restrictive way to achieve distributional efficiencies."

Règlement (CE) n° 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité Cf. Arrêt de la Commission des communautés européennes 77-66 22 décembre 1976 Gerofabriek JO 1977 n° L 165. Cf. aussi Vogel (cité dans la note 47), p. 741 sv., pour lequel ,,Linfluence exercée par un fabricant sur la politique commerciale de ses revendeurs, qui est tolérée lorsquelle sinsère dans le fonctionnement normal dun réseau de distribution (franchise, distribution sélective, distribution exclusive, approvisionnement exclusif), ne va pas jusquà permettre limposition dun prix fixe plancher."

Communication du 19 décembre 2005 relative aux accords dont limpact sur le marché est restreint (Communication PME).

MOTTA cité dans la note 19, p. 377.

MARVEL & MCCAFFERTY, The Welfare Effects of Resale Price Maintenance, 28 J. Law & Econ., 1985 p. 363, 373.

44 ATF 129 II 18 ss, cons. 10.4 ; pour un aperçu SCHALLER O., cité dans la note 21, p. 311 ss, ch. 835 ss.

2009/2 45

considérées comme importantes lorsquil sagit dexpliquer la conclusion daccords verticaux sur les prix de revente : lentrée sur le marché de nouveaux produits (let. a) et la lutte contre le parasitisme (free riding; let. d).

Ceux-ci ne trouvent toutefois pas application dans le cas despèce. Dune part, il nétait pas obligatoire de protéger dans le temps les investissements nécessaires à lintroduction dun nouveau produit sur le marché dans la mesure où les produits Felco sont distribués sur tout le territoire suisse depuis longtemps. Dautre part, les risques de parasitisme ne sont pas plausibles car il nest pas possible daffirmer quil existe une telle différence dans les conseils prodigués aux clients pour les sécateurs par les magasins Landi et leurs autres distributeurs quelle induirait un comportement parasitaire. Dans tous les cas, la condition de nécessité prévue à lart. 5 al. 2 46 LCart ne saurait être remplie. En effet, les plaintes émises par les distributeurs concurrents de Landi au sujet de sa politique de prix avantageuse qui sont à lorigine de laccord en cause ne peuvent être prises en compte au titre de motifs defficacité économique en raison de la relation disproportionnée avec le moyen employé, soit une fixation de prix de revente.

B.3.5 Résultat 80. Laccord sur les prix de revente intervenu le 15 septembre 2006 entre Felco et Landi affecte notablement la concurrence sans être justifié par des motifs defficacité économique (art. 5 al. 1 LCart).

B.4

Accords amiables

B.4.1 Accord amiable avec Felco 81. Le 28 octobre 2008, Felco a signé avec le Secrétariat laccord amiable suivant: ,,I. Remarques préalables 1. Le présent accord amiable au sens de l'art. 29 de la Loi sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart ; RS 251) a pour but de simplifier, de raccourcir et de mettre un terme formel à la procédure 22-0367, sous réserve de son approbation par la Commission de la concurrence (Comco).

2. La volonté et la disponibilité de FELCO SA de conclure le présent accord sont considérés par le Secrétariat comme un comportement coopératif. Cette coopération, déjà exprimée par la demande du programme de clémence de FELCO SA, sera dûment prise en compte lors de l'établissement de la sanction. Compte tenu des circonstances actuelles du cas, le Secrétariat entend soumettre à la Comco une proposition de sanction située entre [CHF 40'000.-- et 70'000.--]. Le montant définitif de l'amende sera fixé par la Comco et sera intégré dans la décision formelle qu'elle rendra et qui mettra un terme à la procédure.

3. Si cet accord amiable ne devait pas trouver l'agrément de la Comco, l'enquête sera alors poursuivie jusqu'à son terme selon la procédure ordinaire et, en cas de constatation d'un comportement illicite, la sanction sera alors fixée par la Comco en application de la LCart et de l'Ordonnance sur les sanctions LCart (OS LCart ; RS 251.5).

154

4. Pour autant que l'accord amiable soit accepté par la Comco, FELCO SA renonce à recourir contre la décision qui sera rendue et qui intégrera ledit accord amiable.

Les frais de la procédure 22-0367 seront également à la charge de FELCO SA.

II. Accord amiable 1. FELCO SA s'engage à ne plus conclure d'accords qui imposent un prix fixe ou minimum de revente pour ses produits et à laisser ses revendeurs en déterminer librement les prix, conformément à l'art. 5 al. 4 LCart et aux dispositions de la Communication concernant l'appréciation des accords verticaux du 2 juillet 2007 ; 2. Une révocation ou une modification de cet accord amiable est réservée, conformément à l'art. 30 al. 3 LCart. " B.4.2 Accord amiable avec Landi 82. Le 28 novembre 2008, Landi a signé avec le Secrétariat laccord amiable suivant: ,,I. Vorbemerkungen 1. Die vorliegende einvernehmliche Regelung im Sinne von Art. 29 des Bundesgesetzes über Kartelle und Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) hat den Zweck das Verfahren 22-0367 zu vereinfachen, zu verkürzen und - unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission (Weko) - zu einem förmlichen Abschluss zu bringen.

2. Der Wille und die Bereitschaft der Landi Schweiz AG zum Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung wird vom Sekretariat als kooperatives Verhalten berücksichtigt. Der Kooperation ist im Rahmen der Sanktionsbemessung Rechnung zu tragen. Aufgrund der aktuellen Ausgangslage des Falles beabsichtigt das Sekretariat, der Weko eine Sanktion zwischen [CHF 1'000.-- und CHF 10'000.--] zu beantragen. Die definitive Festlegung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der Weko. Sie erfolgt endgültig mit der verfahrensabschließenden Verfügung.

3. Sollte diese einvernehmliche Regelung von der Weko nicht genehmigt werden, wird die Untersuchung im ordentlichen Verfahren zu Ende geführt und bei Vorliegen eines unzulässigen Verhaltens eine Sanktion gestützt auf das Kartellgesetz sowie auf die Verordnung über die Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG; SR 251.5) durch die Weko festgelegt.

4. Ein Widerruf oder eine Änderung dieser einvernehmlichen Regelung gestützt auf Art. 30 Abs. 3 KG bleibt vorbehalten.

45

Cf. DPC 2005/3, p. 269 ss. Cf. en outre Supreme Court Of The United States, No. 06-640, Leegin Creative Leather Products, Inc. v.

Psks, Inc., Opinion of the Court, June 28, 2007, p. 11-12 et PEEPERKORN L., Resale price maintenance and its alleged efficiencies, in European Competition Journal, Juin 2008, p. 201 ss.

46 Cf. Monti, cité dans la note 38, p. 360.

2009/2

5. Die Landi Schweiz AG hält hinsichtlich des relevanten Sachverhaltes und der rechtlichen Würdigung an ihren bisherigen Ausführungen fest, verzichtet aber im Falle einer Genehmigung dieser einvernehmlichen Regelung durch die Weko und bei Nichtüberschreiten des beantragten Sanktionsrahmens gemäss Ziffer 2 auf die Ergreifung eines Rechtsmittels.

6. Die Gebühren für das Verfahren 22-0367 gehen anteilsmäßig zu Lasten der Landi Schweiz AG.

II. Vereinbarung Die Landi Schweiz AG verpflichtet sich, mit ihren Lieferanten keine Vereinbarungen zu treffen, welche einen Fixpreis oder ein Minimum des Wiederverkaufspreises gemäss Art. 5 Abs. 4 KG und der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 2. Juli 2007 für ihre Produkte vorschreiben."

83. Les deux accords amiables susmentionnés sont approuvés par la Commission de la concurrence.

B.5

Sanction

B.5.1 Généralités 84. Lentreprise qui participe à un accord illicite aux termes de lart. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement dun montant pouvant aller jusquà 10 % du chiffre daffaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 49a al. 1 LCart). Si lentreprise coopère à la mise au jour et à la suppression de la restriction à la concurrence, il est possible de renoncer, en tout ou en partie, à une sanction (art. 49a al. 2 LCart).

85. Certains auteurs ont mis en doute la sanctionnabilité directe des accords relevant de lart. 5 al. 3 et 4 LCart dont lillicéité ne découle pas directement de la suppression de la concurrence, mais repose, après le renversement de la présomption, sur une affectation notable de la concurrence qui ne peut être justifiée par des motifs defficacité économique. Dautres estiment au contraire que la sanctionnabilité directe des accords illicites tient aux types daccords décrits à lart. 5 al. 3 et 47 4 LCart et non au degré datteinte à la concurrence.

86. A ce sujet, il y a lieu de rappeler que les accords visés par lart. 49a LCart sont ceux dont les effets sont les plus dommageables pour les consommateurs, les entreprises et léconomie en général. Cest pourquoi, la LCart présume quils suppriment la concurrence efficace. Deux conditions doivent être réunies pour quun ac48 cord soit sanctionnable : laccord doit (1) être un de ceux qui sont décrits à lart. 5 al. 3 ou 4 LCart et (2) être illicite. Lart. 49a al. 1 LCart ne précise pas que lillicéité découle du degré datteinte (supression/affectation) à la concurrence. Par conséquent, la sanctionnabilité est donnée indépendamment du fait que laccord supprime la concurrence ou laffecte ,,seulement" de façon notable sans être justifié par des motifs defficacité économi49 que.

87. Le Message du Conseil fédéral relatif à la révision de la LCart confirme cette interprétation. Il précise que sont exclus du champ dapplication des sanctions directes les accords selon lart. 5 al. 1 LCart qui ,,nont pas pour objet un accord portant sur les prix, les quantités ou la répartition géographique, ni aux accords portant

155

sur les prix, les quantités ou la répartition géographique qui ne nuisent pas considérablement à la concurrence efficace ou ne léliminent pas, ou qui se justifient par des 50 motifs defficacité économique". La volonté du législateur est claire: les accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition de marchés, qui affectent la concurrence de façon notable et ne sont pas justifiés par des motifs defficacité économique, doivent être soumis aux sanctions directes.

88. Le fait que le Message du Conseil fédéral passe sous silence les accords relevant de lart. 5 al. 4 LCart tient au fait que cette disposition a été ajoutée lors des débats parlementaires. Par conséquent, ce qui a été dit pour lart. 5 al. 3 LCart vaut certainement pour lart. 5 al.

4 LCart. Cette vision de la sanctionnabilité est compréhensible dans la mesure où une application plus restrictive de lart. 49a al. 1 LCart ne permettrait pas datteindre un des objectifs principaux de lintroduction des sanctions directes, à savoir lamélioration de leffet 51 préventif de la loi, insuffisant jusque là. Toute autre interprétation restreindrait lapplication de lart. 49a al. 1 LCart aux rares accords qui suppriment la concurrence efficace, ce qui réduirait leffet préventif des sanctions 52 directes à sa portion congrue. Sans parler quune telle interprétation serait difficilement transposable aux cas 53 dabus de position dominante dans la mesure où lart.

7 LCart ne fait pas de distinction entre les abus qui suppriment la concurrence efficace de ceux qui laffecte notablement.

89. Il en ressort que lart. 49a al. 1 LCart est aussi applicable aux accords prévus à lart. 5 al. 4 LCart pour lesquels la présomption a été renversée mais qui affectent tout de même la concurrence efficace de façon notable sans être justifiés par des motifs defficacité économique. Cest pourquoi, dans le cas despèce, laccord vertical conclu par Felco et Landi le 15 septembre 2006 est sanctionnable en vertu de lart. 49a al. 1 LCart.

B.5.2 Programme de clémence 90. Dans le cas despèce, Felco a demandé à pouvoir bénéficier du programme de clémence en dénonçant en premier laccord du 15 septembre 2006 et à être ainsi libérée de toutes sanctions (cf. art. 49a al. 2 LCart et 8 de lOrdonnance sur les sanctions LCart, OS LCart ; RS 251.5). Landi na, quant à elle, pas demandé à bénéficier du bonus. Dès lors, il sagit dexaminer si Felco peut bénéficier du programme de clémence et si oui, dans quelle mesure.

47

Pour un aperçu complet de cette question, voir TAGMANN C., Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zurich/Bâle/Genève 2007, p. 35 ss, resp. p. 52.

48 ZÄCH, cité dans la note 15, p. 34.

49 Ibid.

50 Message du 7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1911 ss, p. 1925.

51 Ibid., p. 1922 ss, surtout p. 1925.

52 TAGMANN, cité dans la note 47, p. 36; pour plus dinformations, cf.

ZÄCH (cité dans note 15), p. 33 ss.

53 Labus de position dominante est aussi directement sanctionnable selon lart. 49a al. 1 LCart.

2009/2

91. Il doit être admis que Felco est à lorigine de laccord litigieux car cette entreprise, voulant à la fois conserver [...] et ménager le reste de son réseau de distribution, a fait pression pour que Landi augmente les prix de revente des modèles figurant dans la gamme PBP, avec pour résultat final une augmentation importante du prix du modèle Felco 6. Il ressort clairement du dossier que Landi navait pas lintention daugmenter ses prix, mais quelle a, en définitive, dû accepter afin de pouvoir conserver dautres produits dans la gamme des PBP. En ce sens, et bien que lon soit en présence dun contrat bilatéral, on peut considérer que Felco est lactrice principale de la pratique anticoncurrentielle et ne saurait pour ce motif être libérée totalement des sanctions (art.

8 al. 2 let. a OS LCart). Elle remplit toutefois les conditions mises à une réduction partielle de la sanction (art.

12 ss OS LCart), du fait quelle a spontanément participé à la procédure en étant à son origine et quelle a cessé la pratique anticoncurrentielle, en avertissant Landi que les clauses litigieuses de laccord du 15 septembre 2006 étaient caduques.

B.5.3 Imputabilité 92. Selon le Message du Conseil fédéral, la sanction administrative est particulière, en ce sens que, ,,contrairement à la sanction pénale, elle ne présuppose pas de faute, c.-à-d. quelle peut être prononcée sans preuve quune personne physique se soit rendue coupable dun comportement enfreignant le droit pénal. Ce nest quà cette condition quune entreprise peut être sanctionnée.

En effet, daprès la doctrine dominante, les entreprises, en tant que personnes morales, ne peuvent pas commettre de délits parce quon ne peut (pénalement) leur attribuer de responsabilité juridique subjective. Les aspects subjectifs qui sont importants dans loptique de la culpabilité pénale (en particulier laspect répréhensible, le manque de scrupules, etc.) et qui sont en premier lieu liés à la personnalité du délinquant ne peuvent donc pas être pris en compte. Dautres éléments subjectifs sont en revanche pris en compte (p.ex. le rôle que le membre dun cartel a joué au sein de ce cartel, sa propension à collaborer, la récidive, etc.) lors de lévaluation de la gravité de linfraction et se joignent ainsi aux critères 54 objectifs dans lappréciation de la sanction."

93. La Comco a
dabord affirmé que la preuve de la faute nétait pas une condition pour prononcer des sanc55 tions administratives selon les art. 50 ss LCart. Elle se base dans sa pratique actuelle sur la jurisprudence de lancienne Commission de recours pour les questions de concurrence (REKO/WEF), selon laquelle une sanction ne peut se fonder uniquement sur des motifs objectifs, 56 mais doit aussi tenir compte des aspects subjectifs.

Limputabilité intervient dans ce cadre-là, lorsque lauteur se comporte intentionnellement ou omet dagir, alors quon aurait pu lattendre dune personne sensée disposant des connaissances spécialisées nécessaires.

En ce sens, un comportement négligeant doit au moins exister. Dans le cas despèce, cela signifie que la conclusion de laccord en cause et donc la violation de lart. 49a LCart doit pouvoir être reprochée à lentreprise 57 à titre de violation de son devoir de diligence.

94. Selon la doctrine relative à lart. 102 du Code pénal suisse (CP ; RS 311.0), une entreprise est déjà punis-

156

sable pour des défauts dorganisation, même si on ne 58 peut imputer lacte illicite à une personne déterminée .

Un défaut objectif de diligence peut dans une certaine mesure remplacer, pour une personne morale, les conditions subjectives de punissabilité qui sont difficiles à démontrer. A cet égard, la question de lapplication de 59 60 lart. 6 CEDH peut rester ouverte.

95. Le Tribunal administratif fédéral a récemment constaté que lanalyse de ,,limputabilité subjective" faite par 61 la Comco nétait pas sujette à critique.

96. Dans le cas despèce, Felco et Landi se sont sciemment entendues sur le prix de revente de plusieurs produits en concluant leur accord du 15 septembre 2006 dont elles savaient quil aurait un effet sur la concurrence en Suisse. A tout le moins, elles pouvaient facilement le supposer, en se fondant sur leur connaissance du marché, en particulier sur limportance que représente, en termes de parts de marchés, le réseau de distribution des magasins Landi pour les produits Felco vendus en 62 Suisse. Cest pourquoi, lillicéité de laccord litigieux peut être imputée aux deux entreprises.

B.5.4 Calcul de la sanction 97. En cas de violation de lart. 49a al. 1 LCart, lentreprise concernée est tenue au paiement dun montant pouvant aller jusquà 10 % du chiffre daffaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites, et le profit présumé résultant des pratiques illicites de lentreprise est dûment pris en compte pour le calcul de ce montant. Le chiffre daffaires de lentreprise au sens de lart. 49a al. 1 LCart est calculé, mutatis mutandis, selon les critères de calcul du chiffre daffaires lors des concentrations dentreprises, applicables par analogie (art. 4 et 5 de lOrdonnance sur le contrôle des concentrations dentreprises; OCCE, RS 251.4).

98. Pour le calcul concret de la sanction, lOS LCart se fonde tout dabord sur un montant de base pouvant aller, selon la gravité et le type de linfraction, jusquà 10 % du chiffre daffaires réalisé en Suisse par lentreprise en question sur les marchés pertinents au cours des trois derniers exercices (art. 3 OS LCart). Ce montant est ensuite augmenté en fonction de la durée de la pratique anticoncurrentielle (art. 4 OS LCart). Cette augmentation

54

Message cité dans la note 50, pt 2.1.1.

DPC 2006/1, p. 169, ch. 197 ss.

56 REKO/WEF, DPC 2002/2, p. 393 ss et p. 398 ss; DPC 2008/3, p.

407, ch. 223 ss; DPC 2007/2. p. 233, ch. 307 ss; DPC 2007/2, p. 298, ch. 393 ss; DPC 2002/3 p. 533 ss., ch. 47 ss.

57 Dans ce sens, BORER J., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, 2ème éd., Zurich 2005, art. 50 N 7 en relation avec lart. 49a N 10 ss et réf.

58 Ibid.

59 Convention européenne des droits de lHomme du 4 novembre 1950 (CEDH ; RS 0.101).

60 REKO/WEF, DPC 2002/2, p. 393 ss cons. 3; aussi ZURKINDEN P./ TRÜEB H. R., Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zurich 2004, Art. 50 N 5; Zurkinden P., Sanktionen, in SIWR V/2, Bâle 2000, p. 515 ss, 526, 520; HOFFET F. / NEFF K., Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltspraxis 2004/4, 129 ss. et réf.

61 ATAF, DPC 2007/4, p. 672, cons. 4.2.6.

62 Entretiens du 12 décembre 2007 et du 18 mars 2008.

55

2009/2

peut atteindre 50 %, pour une pratique dune durée de 1 à 5 ans et ensuite, une augmentation complémentaire de 10 % par année supplémentaire est possible. Enfin, les circonstances aggravantes (art. 5 OS LCart) et atténuantes (art. 6 OS LCart) doivent aussi être observées, bien que lOS LCart ne précise pas dans quelle mesure le montant de base doit être modifié en pareilles circonstances.

99. Il ressort clairement de ce calcul en trois étapes que la Comco dispose dun pouvoir dappréciation tant dans la fixation du montant de base que dans lobservation de circonstances aggravantes ou atténuantes. Pour le montant de base, ce pouvoir dappréciation réside dans la marge de 0 à 10 %. Cela signifie que, dans un cas de peu de gravité, la Comco peut prononcer une sanction 63 ayant un caractère plutôt symbolique. En pareilles circonstances, le montant découle dune réflexion qui permet de fixer le niveau adéquat de la sanction en te64 nant compte du principe de la proportionnalité. Afin de ne pas violer le principe de légalité de traitement, il convient de déterminer les éléments justifiant le choix dune telle façon de procéder.

100. Dans le cas despèce, Felco a réalisé, de 2005 à 2007, un chiffre daffaires de CHF [...] sur les produits figurant à laccord du 15 septembre 2006, alors que Landi a réalisé, au cours de la même période, un chiffre daffaires de [...] sur ces mêmes produits. La procédure denquête na toutefois pas démontré que les parties avaient pu réaliser, grâce à laccord en question, un profit particulier qui accentuerait la gravité de linfraction (art. 3 OS LCart). Cela tient aussi au fait que la pratique anticoncurrentielle a duré moins dune année (art. 4 OS LCart).

101. Quant aux circonstances, relevons que Felco peut être considérée comme actrice principale de linfraction (art. 5 al. 2 let. a OS LCart). Ce comportement ne lui permet pas de bénéficier de la réduction totale de lamende (cf. ch. 91), tel que le prévoit le programme de clémence dont elle a demandé à pouvoir bénéficier (art.

49a al. 2 LCart). En revanche, elle peut bénéficier dune réduction partielle, la coopération pleine et entière dont Felco a fait preuve durant toute la procédure pouvant être mise à son compte en tant que circonstance atténuante (art. 6 OS LCart). Quant à Landi, cette entreprise a régulièrement signifié à
Felco son refus daugmenter ses prix. Cette attitude ainsi que sa coopération durant la procédure plaident en faveur dune diminution encore plus importante de lamende à son égard.

102. Enfin, les deux entreprises ont décidé de sengager vis-à-vis des autorités de la concurrence à ne plus conclure à lavenir daccords illicites fixant des prix de revente. Un tel engagement, formalisé par un accord amiable signé avec le Secrétariat, a permis non seulement de trouver une solution pour le futur, mais aussi de simplifier et de raccourcir la durée de la procédure. Un tel comportement est considéré comme coopératif (art. 6 65 OS LCart) .

C

FRAIS

104. Conformément à l'art. 2 al. 1 de l'Ordonnance sur les émoluments LCart (Oemol LCart ; RS 251.2), est notamment tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui occasionne une procédure administrative.

105. Dans les procédures denquête, les parties concernées doivent verser des émoluments lorsquil existe une restriction illicite à la concurrence ou si elles acceptent de se soumettre à la loi. Les parties sont également réputées se soumettre à la loi lorsquune ou plusieurs entreprises contre lesquelles une procédure a été ouverte en raison de leur comportement potentiellement restrictif de la concurrence abandonnent le comportement en question et que la procédure est clôturée sans sui66 te. Dans le cas présent, les destinataires de la décision sont donc tenus de sacquitter dun émolument.

106. En revanche, sont exemptés de lobligation de payer des émoluments les entreprises qui ont occasionné une enquête, lorsque les indices présents au départ ne se confirment pas et quen conséquence la procédu67 re est clôturée sans suite.

107. En vertu de l'art. 4 al. 1 et 2 Oemol LCart, l'émolument se calcule en fonction du temps consacré à l'affaire; il varie de CHF 100 à 400.-- lheure. Le montant est fixé notamment en fonction de lurgence de laffaire et de la classe de salaire de lemployé qui effectue la prestation (art. 4 al. 3 Oemol LCart). Les frais de port, de téléphone et de copie sont compris dans lémolument forfaitaire (art. 4 al. 4 Oemol LCart).

108. Selon la position du collaborateur en charge du cas, un émolument de CHF 120.-/200.-/250.- par heure de travail se justifie. Le temps consacré à laffaire se montant à [...] heures, lémolument dû est donc de CHF[...].

109. En présence dune restriction verticale, les émoluments peuvent être répartis entre les parties selon une clé de répartition qui tient compte du principe de la proportionnalité sil savère que lune dentre elles peut être considérée comme lactrice principale de laccord illicite.

110. Dans le cas despèce, une répartition 80-20 conduit à fixer des émoluments de CH [...] à charge de Felco et de CH [...] à charge de Landi. Les destinataires de la décision répondent toutefois solidairement du paiement de lémolument (art. 1a Oemol LCart en relation avec art. 2 al. 2 Oemol LCart).

63

Message (cité dans note 50), pt 1.2.4.

DPC 2008/3, p. 409, ch. 236 s.

65 DPC 2006/4, p. 665, conc. cc.2 ; DPC 2008/3, p. 409, ch. 244.

66 DPC 2002/3, p. 546 ss, ch. 6.1 ; art. 3 al. 2 Bst. b et c Oemol LCart a contrario.

67 Ibid.

64

103. Par conséquent, en tenant compte de ces considérations et de lensemble des circonstances, la Comco prononce une sanction de CHF 50'000.-- à lencontre de Felco et de CHF 5'000.-- à lencontre de Landi.

157

D

2009/2

158

4.

Lentreprise Felco SA est astreinte, sur la base de lart. 49a al. 1 LCart, au paiement dune amende de CHF 50'000.-- pour le comportement illicite mentionné sous le ch.1.

DISPOSITIF

La Commission de la concurrence, se fondant sur les faits dont elle a eu connaissance et les développements qui précèdent: 1.

constate que laccord du 15 septembre 2006 conclu entre Felco et Landi est un accord en matière de concurrence illicite au sens de lart. 5 al. 4 LCart, en relation avec lart. 5 al. 1 LCart.

5.

Lentreprise Landi Schweiz AG est astreinte, sur la base de lart. 49a al. 1 LCart, au paiement dune amende de CHF 5'000.-- pour le comportement illicite mentionné sous le ch. 1.

2.

approuve laccord amiable du 28 octobre 2008 avec Felco et celui du 24 novembre 2008 avec Landi dans leur texte intégral.

6.

[Frais de procédure]

7.

[Voies de droit]

8.

[Notification]

3.

Une violation des accords amiables peut être sanctionnée selon les art. 50 et 54 LCart.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49^a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
¹	Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
²	Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Die Belastung entfällt, wenn:
^a	das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;
^b	die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
^c	der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 59^a
¹	Der Bundesrat sorgt für die Evaluation der Wirksamkeit der Massnahmen und des Vollzugs dieses Gesetzes.
²	Der Bundesrat erstattet nach Abschluss der Evaluation, spätestens aber fünf Jahre nach Inkrafttreten dieser Bestimmung, dem Parlament Bericht und unterbreitet Vorschläge für das weitere Vorgehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 29 Einvernehmliche Regelung
¹	Erachtet das Sekretariat eine Wettbewerbsbeschränkung für unzulässig, so kann es den Beteiligten eine einvernehmliche Regelung über die Art und Weise ihrer Beseitigung vorschlagen.
²	Die einvernehmliche Regelung wird schriftlich abgefasst und bedarf der Genehmigung durch die Wettbewerbskommission.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 30 Entscheid
¹	Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.
²	Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
³	Haben sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse wesentlich geändert, so kann die Wettbewerbskommission auf Antrag des Sekretariats oder der Betroffenen den Entscheid widerrufen oder ändern.

SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 8 Voraussetzungen - 1 Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes:
¹	Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes:
^a	Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder
^b	Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG festzustellen.
²	Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen:
^a	kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbsverstoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat;
^b	der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einflussbereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wettbewerbsverstoss vorlegt;
^c	während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, uneingeschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammenarbeitet;
^d	seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde einstellt.
³	Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe a wird nur gewährt, sofern die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Informationen verfügt, um ein Verfahren nach den Artikeln 26 und 27 KG betreffend die angezeigte Wettbewerbsbeschränkung zu eröffnen.
⁴	Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe b wird nur gewährt, sofern:
^a	nicht bereits ein anderes Unternehmen die Voraussetzungen für einen Erlass gemäss Absatz 1 Buchstabe a erfüllt; und
^b	die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen.2

SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 12 Voraussetzungen - 1 Die Wettbewerbskommission reduziert die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.
¹	Die Wettbewerbskommission reduziert die Sanktion, wenn ein Unternehmen an einem Verfahren unaufgefordert mitgewirkt und im Zeitpunkt der Vorlage der Beweismittel die Teilnahme am betreffenden Wettbewerbsverstoss eingestellt hat.
²	Die Reduktion beträgt bis zu 50 Prozent des nach den Artikeln 3-7 berechneten Sanktionsbetrags. Massgebend ist die Wichtigkeit des Beitrags des Unternehmens zum Verfahrenserfolg.
³	Die Reduktion beträgt bis zu 80 Prozent des nach den Artikeln 3-7 berechneten Sanktionsbetrags, wenn ein Unternehmen unaufgefordert Informationen liefert oder Beweismittel vorlegt über weitere Wettbewerbsverstösse gemäss Artikel 5 Absatz 3 oder 4 KG.

SR 251.5 Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung, SVKG) - KG-Sanktionsverordnung SVKG Art. 5 Erschwerende Umstände - 1 Bei erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen:
¹	Bei erschwerenden Umständen wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 erhöht, insbesondere wenn das Unternehmen:
^a	wiederholt gegen das Kartellgesetz verstossen hat;
^b	mit einem Verstoss einen Gewinn erzielt hat, der nach objektiver Ermittlung besonders hoch ausgefallen ist;
^c	die Zusammenarbeit mit den Behörden verweigert oder versucht hat, die Untersuchungen sonstwie zu behindern.
²	Bei Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG wird der Betrag nach den Artikeln 3 und 4 zusätzlich erhöht, wenn das Unternehmen:
^a	zur Wettbewerbsbeschränkung angestiftet oder dabei eine führende Rolle gespielt hat;
^b	zur Durchsetzung der Wettbewerbsabrede gegenüber anderen an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten Vergeltungsmassnahmen angeordnet oder durchgeführt hat.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
¹	Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
^a	die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
^b	die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
²	Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
³	Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.