2A.503/2000/bmt
2A.505/2000
II. OEFFENTLICHRECHTLICHE ABTEILUNG ***********************************
3. Oktober 2001
Es wirken mit: Bundesrichter Wurzburger, Präsident
der II. öffentlichrechtlichen Abteilung, Betschart, Hungerbühler, Müller, Bundesrichterin Yersin und Gerichtsschreiber Uebersax.
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In Sachen
2A.503/2000
Commcare AG Communications & Networks, Turmstrasse 8, Schlieren, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, Bahnhofstrasse 26/Paradeplatz, Postfach, Zürich,
gegen
Swisscom AG, Viktoriastrasse 21, Bern, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg Rauber und/oder Rechtsanwalt Dr. Fritz Blumer, c/o Homburger Rechtsanwälte, Weinbergstrasse 56/58, Postfach, Zürich, Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom),
sowie
2A.505/2000
Swisscom AG, Viktoriastrasse 21, Bern, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Georg Rauber und/oder Rechtsanwalt Dr. Fritz Blumer, c/o Homburger Rechtsanwälte, Weinbergstrasse 56/58, Postfach, Zürich,
gegen
Commcare AG Communications & Networks, Turmstrasse 8, Schlieren, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Manfred Küng, Bahnhofstrasse 26/Paradeplatz, Postfach, Zürich, Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom),
betreffend
Interkonnektion, hat sich ergeben:
A.- Die Commcare AG Communications & Networks trifft für ihre Kundschaft Telekommunikationslösungen lokaler (im so genannten LAN-Bereich; LAN = local area network) sowie überbetrieblicher Dimension (im so genannten WAN-Bereich; WAN = wide area network). Sie plant, realisiert, betreibt und wartet Telekommunikationsnetze vorab im Zusammenhang mit der Datenübertragung und erbringt Carrierdienste, wozu sie konzessioniert ist. Am 21. September 1998 ersuchte die Commcare AG die Eidgenössische Kommunikationskommission, gegenüber der Swisscom AG eine Verfügung auf Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 3
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Art. 43 ff
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 43 Aufgabe - 1 Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
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1 | Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
2 | Sie übt ihre Schlichtungsaufgabe unabhängig, unparteiisch, transparent und effizient aus. Sie darf keiner allgemeinen oder besonderen Weisung zur Streitbeilegung unterliegen. |
Am 2. Oktober 2000 fällte die Kommunikationskommission den Entscheid in der Sache. Im Wesentlichen wies sie das Gesuch um Anordnung einer Interkonnektionsvereinbarung in Bezug auf so genannte "Übertragungsmedien" ab, hiess das Gesuch aber in Bezug auf so genannte "Mietleitungen" insoweit gut, als sie die Swisscom AG verpflichtete, der Commcare AG ihr Mietleitungsangebot "Private Line National" im Anschlussbereich rückwirkend auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung vom 21. September 1998 zu bestimmten (im Entscheid detailliert aufgeführten) Interkonnektionspreisen und zu den von der Swisscom AG üblicherweise offerierten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Zusatzvereinbarungen anzubieten.
B.- Sowohl die Commcare AG - gegen die Verweigerung der Interkonnektion im Bereich der "Übertragungsmedien" (Verfahren 2A.503/2000) - als auch die Swisscom AG - gegen die Verpflichtung zur Interkonnektion im Bereich der "Mietleitungen" (Verfahren 2A.505/2000) - führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht.
Die Commcare AG stellt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A. 503/2000) im Wesentlichen den Antrag, die Verfügung der Kommunikationskommission sei aufzuheben, soweit sie die Interkonnektion für Übertragungsmedien verweigere, und die von der Commcare AG beantragte Interkonnektionsvereinbarung "Übertragungsmedien" sei samt deren Anhängen gültig zu verfügen; eventuell sei die Angelegenheit insoweit zur Neubeurteilung an die Kommunikationskommission zurückzuweisen. Zur Behandlung der Eventualfrage des Mitbenutzungsrechts der Fernmeldeanlagen in Anwendung von Art. 36 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
Die Swisscom AG beantragt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A. 505/2000) im Wesentlichen, die Verfügung der Kommunikationskommission sei aufzuheben, soweit sie die Interkonnektion für Mietleitungen gewähre und die Verfahrenskosten und -entschädigungen regle; eventuell sei die Sache insoweit an die Kommunikationskommission zu neuem Entscheid zurückzuweisen. Die Commcare AG sowie die Kommunikationskommission schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
C.- Mit Verfügung vom 15. Dezember 2000 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts der Beschwerde der Swisscom AG im Verfahren 2A.505/2000 die aufschiebende Wirkung erteilt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.- Angesichts der Identität der Verfahrensbeteiligten (mit vertauschten Rollen der Parteien in den beiden Verfahren) und des Anfechtungsobjekts sowie aufgrund des zwar nicht identischen, aber inhaltlich gleich gelagerten Streitgegenstandes rechtfertigt es sich, die beiden bundesgerichtlichen Verfahren 2A.503/2000 und 2A.505/2000 zu vereinigen.
2.- a) Angefochten ist eine Verfügung der Kommunikationskommission, mit welcher diese einem Gesuch um Interkonnektion der Commcare AG gegenüber der Swisscom AG teilweise stattgegeben, dieses teilweise aber abgewiesen hat.
b) Grundsätzlich werden die Bedingungen der Interkonnektion zwischen den beteiligten Unternehmungen direkt vereinbart. Eine staatliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (BBl 1996 III 1419, 1427; BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; 125 II 613 E. 1c S. 618, mit Literaturhinweisen).
Gemäss Art. 11 Abs. 3
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 47 Verpflichtungen der Anbieterinnen - 1 Jede Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, die von einem Schlichtungsbegehren betroffen ist, muss am Schlichtungsverfahren teilnehmen. Sie kommt den Auskunftsanfragen der Schlichtungsstelle nach. |
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1 | Jede Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, die von einem Schlichtungsbegehren betroffen ist, muss am Schlichtungsverfahren teilnehmen. Sie kommt den Auskunftsanfragen der Schlichtungsstelle nach. |
2 | Die Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten liefern der Schlichtungsstelle auf Verlangen die für die Streitbeilegung erforderlichen Fernmeldeverkehrsdaten und die anderen persönlichen Daten ihrer Kundinnen und Kunden, sofern sie darüber verfügen. |
3 | Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten informieren ihre Kundinnen und Kunden auf jeder Rechnung über die Existenz der Schlichtungsstelle. Für Kundinnen und Kunden mit einem Anschluss mit Vorbezahlung der Dienste tun sie dies bei jedem Laden des Benutzerkontos. Bei jeder Information ist darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungsstelle auch für Streitigkeiten im Bereich der Mehrwertdienste zuständig ist.91 |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 38 Verrechnung von Mehrwertdiensten - 1 Solange die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Rechnung besteht, können die Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin verlangen, ihnen im Einzelfall kostenlos oder bei jeder Rechnungsstellung in einer separaten Rubrik folgende Daten mitzuteilen, sofern diese für die Rechnungstellung verwendet werden: |
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1 | Solange die Möglichkeit der Anfechtung ihrer Rechnung besteht, können die Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin verlangen, ihnen im Einzelfall kostenlos oder bei jeder Rechnungsstellung in einer separaten Rubrik folgende Daten mitzuteilen, sofern diese für die Rechnungstellung verwendet werden: |
a | soweit es verfügbar ist, das Adressierungselement, über das der Mehrwertdienst erbracht wird; |
b | das Datum und die Zeit der Erbringung des Mehrwertdienstes; |
c | gegebenenfalls die Verbindungsdauer; |
d | das für den Mehrwertdienst geschuldete Entgelt. |
2 | Bei Anschlüssen mit Vorbezahlung der Dienste teilt die Anbieterin von Fernmeldediensten die in Absatz 1 genannten Angaben auf Verlangen mit. Die mündliche Mitteilung muss kostenlos sein. Eine schriftliche Mitteilung darf nur einen geringen Betrag kosten. |
3 | Sie muss auf der Rechnung klar angeben, wie man die Identität und die Adresse der Anbieterin des Mehrwertdienstes feststellen kann. |
4 | Bestreitet eine Kundin oder ein Kunde eine Rechnung für Mehrwertdienste, so darf die Anbieterin von Fernmeldediensten nicht deshalb den Anschluss sperren oder den Vertrag vor Beilegung der Streitigkeit kündigen. Dies gilt auch, wenn der Mehrwertdienst nicht über einen Fernmeldedienst erbracht, sondern nur über diesen angeboten wird. Die Anbieterin von Fernmeldediensten darf aber den Zugang zu Mehrwertdiensten sperren. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 43 Aufgabe - 1 Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
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1 | Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
2 | Sie übt ihre Schlichtungsaufgabe unabhängig, unparteiisch, transparent und effizient aus. Sie darf keiner allgemeinen oder besonderen Weisung zur Streitbeilegung unterliegen. |
Gemäss Art. 43 Abs. 2
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 43 Aufgabe - 1 Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
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1 | Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
2 | Sie übt ihre Schlichtungsaufgabe unabhängig, unparteiisch, transparent und effizient aus. Sie darf keiner allgemeinen oder besonderen Weisung zur Streitbeilegung unterliegen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 46 Verhältnis zu anderen Verfahren - 1 Das Stellen eines Schlichtungsbegehrens verhindert eine Zivilklage nicht. |
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1 | Das Stellen eines Schlichtungsbegehrens verhindert eine Zivilklage nicht. |
2 | Die Schlichtungsstelle beendet das Verfahren, sobald sich ein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befasst. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 45 Verfahrensgrundsätze - 1 Das Schlichtungsverfahren muss fair, rasch und kostengünstig für die Kundinnen und Kunden sein. |
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1 | Das Schlichtungsverfahren muss fair, rasch und kostengünstig für die Kundinnen und Kunden sein. |
2 | Ein Schlichtungsbegehren ist nur zulässig, wenn: |
a | die einreichende Partei zuvor versucht hat, sich mit der anderen Streitpartei zu einigen; |
b | es zu den im Verfahrensreglement der Schlichtungsstelle festgelegten Bedingungen eingereicht wird; |
c | es nicht offensichtlich missbräuchlich ist; |
d | kein Gericht oder Schiedsgericht mit der Sache befasst ist. |
3 | Das Schlichtungsverfahren wird nach Wahl der Kundin oder des Kunden in einer der Amtssprachen des Bundes durchgeführt. |
4 | Die Schlichtungsstelle kann alle nötigen Massnahmen zur Beilegung einer Streitigkeit, für die sie angerufen wird, ergreifen. Sie macht einen sachgerechten Schlichtungsvorschlag, wenn sich die Parteien nicht auf eine Verhandlungslösung einigen können. Sie erstellt einen Bericht über den Ablauf des Schlichtungsverfahrens, der den Parteien auf Verlangen ausgehändigt wird. |
5 | Das Schlichtungsverfahren endet mit dem Rückzug des Begehrens, der Einigung der Parteien, dem Schlichtungsvorschlag oder der Ablehnung des Begehrens als offensichtlich missbräuchlich. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
c) Nach Art. 11 Abs. 4
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 61 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
3.- a) Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde können die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 104 lit. a
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
b) Es fragt sich, ob es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsverfahren um eine richterliche Behörde im Sinne von Art. 105 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Vor der Revision vom 4. Oktober 1991 (AS 1992 288) war Art. 105 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Das Bundesgericht hat in diesem Sinne zum Beispiel entschieden, die Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten sei eine richterliche Behörde (Urteil vom 24. März 1995 in JdT 1995 I 277 E. 2a S. 278). Die Kommunikationskommission ist in ihren Entscheiden ebenfalls vom Bundesrat, dem Departement und der übrigen Verwaltung unabhängig. Sie verfügt über ein eigenes Sekretariat (Art. 56 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 56 ComCom - 1 Der Bundesrat wählt eine aus fünf bis sieben Mitgliedern bestehende Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom); er bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten und die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten. Die Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
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1 | Der Bundesrat wählt eine aus fünf bis sieben Mitgliedern bestehende Eidgenössische Kommunikationskommission (ComCom); er bezeichnet die Präsidentin oder den Präsidenten und die Vizepräsidentin oder den Vizepräsidenten. Die Mitglieder müssen unabhängige Sachverständige sein. |
2 | Die ComCom unterliegt in ihren Entscheiden keinen Weisungen von Bundesrat und UVEK. Sie ist von den Verwaltungsbehörden unabhängig. Sie verfügt über ein eigenes Sekretariat. |
3 | Die ComCom erlässt ein Reglement über ihre Organisation und Geschäftsführung, das der Genehmigung des Bundesrates bedarf. |
4 | Die Kosten der ComCom werden durch Verwaltungsgebühren gedeckt. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
Demgegenüber gleicht die Kommunikationskommission von der Funktion her eher der Bankenkommission, die gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht als richterliche Behörde gilt (vgl. BGE 126 II 11 E. 2a; 116 Ib 73 E. 1b). Die Kommunikationskommission ist in erster Linie Konzessions- und nicht Schlichtungsbehörde. Sie erteilt die erforderlichen Konzessionen (vgl. Art. 5
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 5 Nach ausländischem Recht organisierte Anbieterinnen von Fernmeldediensten - Die zuständige Behörde kann nach ausländischem Recht organisierten Anbieterinnen von Fernmeldediensten die Nutzung von Funkfrequenzen oder Adressierungselementen nach Artikel 4 Absatz 1 untersagen, wenn kein Gegenrecht gewährt wird. Vorbehalten bleiben entgegenstehende internationale Verpflichtungen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 7 Schnittstellen von Fernmeldenetzen und -diensten - 1 Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen die für den physischen Zugang zu Fernmeldenetzen notwendigen technischen Spezifikationen der Schnittstellen veröffentlichen. |
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1 | Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen die für den physischen Zugang zu Fernmeldenetzen notwendigen technischen Spezifikationen der Schnittstellen veröffentlichen. |
2 | Sie müssen das BAKOM, die Kundinnen und Kunden sowie die Hersteller von Fernmeldeanlagen und Software zur Nutzung von Fernmeldediensten auf Anfrage darüber informieren, welche Arten von Schnittstellen sie bereitstellen für den Zugangsdienst zum Internet sowie für Dienste, die mittels der Ressourcen nach Artikel 4 Absatz 1 FMG erbracht werden. Sie müssen die Information innert angemessener Frist unentgeltlich zur Verfügung stellen. |
3 | Die Angaben nach den Absätzen 1 und 2 müssen so detailliert sein, dass die Herstellung und Nutzung von Fernmeldeendeinrichtungen zur Nutzung aller über die entsprechende Schnittstelle erbrachten Dienste der betreffenden Anbieterin möglich sind. |
4 | Die Anbieterinnen müssen die Identifikationsmerkmale und Zugangsdaten, die für den Zugang zu Fernmeldenetzen und die Nutzung von Diensten nach den Absätzen 1 und 2 notwendig sind, den Kundinnen und Kunden auf Anfrage unentgeltlich mitteilen. |
5 | Das BAKOM erlässt die erforderlichen administrativen und technischen Vorschriften. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 23 Konzessionsvoraussetzungen - 1 Wer eine Funkkonzession erwerben will, muss: |
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1 | Wer eine Funkkonzession erwerben will, muss: |
a | über die notwendigen technischen Fähigkeiten und, sofern für die Nutzung der entsprechenden Frequenzen vorgeschrieben (Art. 22 Abs. 2 Bst. c), über ein entsprechendes Fähigkeitszeugnis verfügen; |
b | dafür Gewähr bieten, dass er das anwendbare Recht, namentlich dieses Gesetz, das RTVG78, die entsprechenden Ausführungsbestimmungen sowie die Konzession einhält. |
2 | Soweit keine internationalen Verpflichtungen entgegenstehen, kann die Konzessionsbehörde nach ausländischem Recht organisierten Unternehmen die Konzession verweigern, wenn kein Gegenrecht gewährt wird. |
3 | Eine Funkkonzession wird nur erteilt, wenn gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan genügend Frequenzen zur Verfügung stehen. |
4 | Die Erteilung einer Funkkonzession darf wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch erheblich beeinträchtigen, es sei denn, Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigten eine Ausnahme. Ist die Frage der Beseitigung oder der erheblichen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs zu beurteilen, so konsultiert die Konzessionsbehörde die Wettbewerbskommission.79 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 12 Bündelung von Diensten - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
2 | Dienste müssen nicht einzeln angeboten werden, wenn sie aus technischen, wirtschaftlichen, Qualitäts- oder Sicherheitsgründen nur im Bündel angeboten werden können. |
3 | Bündelt eine Anbieterin von Fernmeldediensten eigene Dienste mit Diensten eines durch sie beherrschten oder sie beherrschenden Drittunternehmens, so sind die Absätze 1 und 2 anwendbar. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 58 Aufsicht - 1 Das BAKOM wacht darüber, dass das internationale Fernmelderecht, dieses Gesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzessionen eingehalten werden. Es kann einzelne Aufsichtsaufgaben privatrechtlichen Organisationen übertragen und mit ihnen zusammenarbeiten. |
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1 | Das BAKOM wacht darüber, dass das internationale Fernmelderecht, dieses Gesetz, die Ausführungsvorschriften und die Konzessionen eingehalten werden. Es kann einzelne Aufsichtsaufgaben privatrechtlichen Organisationen übertragen und mit ihnen zusammenarbeiten. |
2 | Stellt das BAKOM eine Rechtsverletzung fest, so kann es:183 |
a | von der für die Verletzung verantwortlichen juristischen oder natürlichen Person verlangen, den Mangel zu beheben oder Massnahmen zu treffen, damit die Verletzung sich nicht wiederholt; die für die Verletzung verantwortliche Person muss dem BAKOM mitteilen, was sie unternommen hat; |
b | von der für die Verletzung verantwortlichen juristischen oder natürlichen Person verlangen, die Einnahmen, die sie bei der Rechtsverletzung erzielt hat, an den Bund abzuliefern; |
c | die Konzession durch Auflagen ergänzen; |
d | die Konzession einschränken, suspendieren, widerrufen oder entziehen oder die Tätigkeit der für die Verletzung verantwortlichen juristischen oder natürlichen Person einschränken, suspendieren oder ganz verbieten; |
e | der Inhaberin oder dem Inhaber das Fähigkeitszeugnis entziehen oder ihr oder ihm Auflagen machen. |
3 | Das BAKOM entzieht die Konzession, wenn wesentliche Voraussetzungen zu ihrer Erteilung nicht mehr erfüllt sind. |
4 | Wenn die Konzession von der ComCom erteilt wurde, trifft diese auf Antrag des BAKOM die entsprechenden Massnahmen. |
5 | Die zuständige Behörde kann vorsorgliche Massnahmen erlassen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 60 Verwaltungssanktionen - 1 Verstösst ein Unternehmen gegen anwendbares Recht, die Konzession oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann es mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. |
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1 | Verstösst ein Unternehmen gegen anwendbares Recht, die Konzession oder eine rechtskräftige Verfügung, so kann es mit einem Betrag von bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren durchschnittlich in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet werden. |
2 | Verstösse werden vom BAKOM untersucht. Es beurteilt die Fälle, die nicht im Zuständigkeitsbereich der ComCom nach Artikel 58 Absatz 4 liegen. |
3 | Bei der Bemessung der Sanktion berücksichtigt die zuständige Behörde insbesondere die Schwere des Verstosses und die finanziellen Verhältnisse des Unternehmens. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
insoweit für eine Bindung des Bundesgerichts an die Feststellung des Sachverhalts durch die Kommunikationskommission sprechen würde, was umso eher gilt, als das Bundesamt für Kommunikation auch in den Interkonnektionsfällen als Instruktionsbehörde (Art. 43 Abs. 2
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 43 Aufgabe - 1 Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
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1 | Die Schlichtungsstelle ist für zivilrechtliche Streitigkeiten zwischen Kundinnen oder Kunden und ihren Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten zuständig. |
2 | Sie übt ihre Schlichtungsaufgabe unabhängig, unparteiisch, transparent und effizient aus. Sie darf keiner allgemeinen oder besonderen Weisung zur Streitbeilegung unterliegen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 47 Verpflichtungen der Anbieterinnen - 1 Jede Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, die von einem Schlichtungsbegehren betroffen ist, muss am Schlichtungsverfahren teilnehmen. Sie kommt den Auskunftsanfragen der Schlichtungsstelle nach. |
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1 | Jede Anbieterin von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten, die von einem Schlichtungsbegehren betroffen ist, muss am Schlichtungsverfahren teilnehmen. Sie kommt den Auskunftsanfragen der Schlichtungsstelle nach. |
2 | Die Anbieterinnen von Fernmelde- oder Mehrwertdiensten liefern der Schlichtungsstelle auf Verlangen die für die Streitbeilegung erforderlichen Fernmeldeverkehrsdaten und die anderen persönlichen Daten ihrer Kundinnen und Kunden, sofern sie darüber verfügen. |
3 | Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten informieren ihre Kundinnen und Kunden auf jeder Rechnung über die Existenz der Schlichtungsstelle. Für Kundinnen und Kunden mit einem Anschluss mit Vorbezahlung der Dienste tun sie dies bei jedem Laden des Benutzerkontos. Bei jeder Information ist darauf hinzuweisen, dass die Schlichtungsstelle auch für Streitigkeiten im Bereich der Mehrwertdienste zuständig ist.91 |
BBl 1996 III 1447); bei einem den Weisungen des Bundesrats unterstellten bzw. in die Bundesverwaltung eingebundenen Organ wäre überdies dessen Unparteilichkeit angesichts des Umstands, dass der Bund mit seiner Mehrheitsbeteiligung an der Swisscom AG (vgl. Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes; Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784. 11) jedenfalls indirekt selber Marktteilnehmer ist, zumindest fraglich geblieben. Schliesslich wäre es auch fragwürdig, die Kommunikationskommission in einzelnen Teilbereichen ihrer Zuständigkeit als richterliche Behörde anzuerkennen, in anderen aber nicht.
Insgesamt sprechen damit mehr Argumente dagegen als dafür, dass es sich bei der Kommunikationskommission im Interkonnektionsstreit um eine richterliche Behörde handelt.
c) Beide Parteien machen in ihrer jeweiligen Beschwerde geltend, die Kommunikationskommission habe den Sachverhalt dadurch offensichtlich falsch festgestellt, dass sie von einem unzutreffenden - und sich nicht mit dem ursprünglichen Antrag der Commcare AG deckenden - begrifflichen Verständnis der "Mietleitungen" (aus Sicht der Swisscom AG) und "Übertragungsmedien" (nach Auffassung der Commcare AG) ausgegangen sei. In der Tat fällt auf, dass die Kommunikationskommission, wohl gestützt auf die konkrete Ausformulierung des bei ihr eingereichten Gesuchs, im Hinblick auf die betroffenen Fernmeldenetze eine - von den Parteien nunmehr vor Bundesgericht mit unterschiedlicher Ausrichtung bestrittene - Differenzierung vornimmt: Bei den "Mietleitungen" geht die Kommunikationskommission davon aus, sie dienten der Verbindung von Standorten der Endkunden über das Fernmeldenetz der Swisscom AG mit dem Netz der Commcare AG; für die "Übertragungsmedien" nimmt sie hingegen an, es gehe um die Verbindung von zwei Kundenstandorten einzig im Netz der Swisscom AG ohne Verknüpfung mit demjenigen der Commcare AG. Sowohl für die "Mietleitungen" als auch für die "Übertragungsmedien" sind indessen an sich wohl beide Grundvarianten denkbar, wenn auch die
technische Ausgestaltung von Fall zu Fall unterschiedlich sein dürfte. Das Gesuch der Commcare AG enthielt insofern keine ausführlichere Begründung oder Erläuterung; es erscheint denn auch als sehr weit und wenig präzis formuliert, was sich die Commcare AG bis zu einem gewissen Grad entgegenhalten lassen muss. Dass insofern in der Beurteilung der Kommunikationskommission eine Gehörsverletzung liegen soll, wie die Commcare AG auch noch geltend macht, überzeugt allerdings auf den ersten Blick nicht, nachdem sie bereits im Schriftenwechsel und später auch in der Schlichtungsverhandlung mehrmals Gelegenheit gehabt hatte, ihr Gesuch zu erläutern - was ihr offenbar nicht in klärender Weise gelungen ist. Umgekehrt hat die Kommunikationskommission die in der Begründung ihrer Verfügung vorgenommene Einschränkung bei den "Mietleitungen" nicht ausdrücklich ins Dispositiv aufgenommen, was die Swisscom AG denn auch ausdrücklich rügt; ob es insofern genügt, im Dispositiv ganz allgemein und ohne nähere Spezifizierung auf die anzuwendende gesetzliche Bestimmung (d.h.
auf Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Es erübrigt sich indessen, auf diese tatsächlichen Streitpunkte weiter einzugehen, da so oder so bereits aus rechtlichen Gründen kein Fall von Interkonnektion vorliegt.
Soweit über diese rechtliche Frage zu entscheiden ist, sind die strittig gebliebenen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht massgeblich. Dies erlaubt auch, die Frage, ob es sich bei ihr um eine richterliche Behörde handelt, im vorliegenden Verfahren nicht endgültig zu entscheiden.
d) Unabhängig davon kann der Kommunikationskommission immerhin ein gewisser Beurteilungsspielraum zukommen, soweit sie unbestimmte Gesetzesbegriffe anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte und dies mit der Verfassung vereinbar ist, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 127 II 184 E. 5a/aa S. 191, mit Hinweisen).
Die Kommunikationskommission ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt an sich eine gewisse Zurückhaltung des Bundesgerichts wenigstens insoweit, als die Kommunikationskommission unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser Zurückhaltung auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.
4.- a) Mit Mietleitungen wird eine bestimmte Datenübertragungskapazität als Punkt-zu-Punkt-Verbindung zwischen zwei Kundenstandorten (im einfachsten Fall eine Kupferleitung) bereitgestellt. Der Anbieter garantiert die festgelegte Kapazität, stellt das technische Gerät (Übertragungssysteme wie Modems und weitere Ausrüstungen) zur Verfügung und übernimmt die Überwachung und Steuerung der Kommunikation.
Die Vermittlungsfunktion geht hingegen auf den Benutzer über (so genanntes "on-demand-switching"). Der Zugang, das heisst die physische Verbindung zu den Fernmeldenetzen, erfolgt über so genannte Netzabschlusspunkte ("Network Termination Points [NTP]").
Mietleitungen dienen der Sprach- und Datenkommunikation.
Diese wird zwischen den verbundenen Anschlusspunkten permanent (ohne "dial-up") zu garantierten Bandbreiten ermöglicht.
Mietleitungen eignen sich daher insbesondere für die Übertragung grosser Datenmengen und für Unternehmensnetze mit permanenter Beanspruchung. Technisch sind die verwendeten Infrastrukturen konvergent, das heisst jedes Netz lässt sich grundsätzlich sowohl für den reinen Sprachverkehr als auch für die analoge oder digitale Datenübertragung verwenden. Entscheidend ist einzig die Kapazität, an welche der Datenverkehr (grosse Mengen an Sprach- und Datenverkehr, Multimediainhalte, Internet usw.) höhere Anforderungen stellt als etwa der reine Telefonverkehr.
Mit ihrem Antrag auf Interkonnektion versucht die Commcare AG wesentliche Preissenkungen für das Standard-Mietleitungsangebot der Swisscom AG (so genanntes "Private Line National"-Angebot) durchzusetzen.
b) Bei Übertragungsmedien handelt es sich um die physischen Medien (zum Beispiel Kupferkabel, Glasfaserkabel), über welche Daten übermittelt werden können. Die Übertragungsgeräte sowie die Schnittstellen (Modems und weitere Übertragungsausrüstungen) sind darin nicht eingeschlossen.
Übertragungsmedien werden als reine Kabelverbindungen ohne zusätzliche Dienstleistungen wie Übertragungsraten, Überwachung und Steuerung der Kommunikation zur Verfügung gestellt. Anders gesagt, handelt es sich um Mietleitungen im Festnetz ohne Modems oder entsprechende Ausrüstung und ohne die damit verbundenen Dienstleistungen; diese Ausrüstung und Dienstleistungen möchte die Commcare AG bei den Übertragungsmedien also nicht von der Swisscom AG beziehen, sondern hinter den Netzabschlusspunkten eigene Geräte anschliessen und die Steuerung und Überwachung selbst übernehmen. Je nach verwendetem Gerät lassen sich damit offenbar bessere technische Leistungen erzielen, als sie die Swisscom AG bei den Mietleitungen anbietet. Insoweit scheinen die Verfahrensbeteiligten - trotz unterschiedlicher Ausdrucksweise und Uneinigkeit in anderer Hinsicht (vgl. etwa oben E. 3c) - übereinzustimmen.
Die Swisscom AG hält zu den Übertragungsmedien fest, sie stelle diese als ergänzendes Angebot zur Verfügung.
Ihre Kunden könnten Übertragungsmedien gegen Entgelt benutzen, um ihre individuellen Kommunikationsbedürfnisse mit eigenen Modems und Ausrüstungen zu befriedigen. Die Swisscom AG übernehme indessen bis anhin keine Garantie für Übertragungsmedien; sie biete diese nur an, wenn und solange solche verfügbar seien, und das Angebot sei auf den Ortsbereich beschränkt; es handle sich demnach lediglich um eine Alternative zu Mietleitungen für Erschliessungszwecke im Nahbereich.
Mit der Interkonnektion auf Übertragungsmedien bezweckt die Commcare AG, die Swisscom AG zu einem garantierten Angebot zu kostenorientierten Preisen zu zwingen. Die Kommunikationskommission und die Swisscom AG haben festgestellt, der Commcare AG gehe es im Ergebnis um die Entbündelung der Teilnehmeranschlüsse, das so genannte "Unbundling of the Local Loop (ULL)". Dies blieb nicht nur unwidersprochen, sondern die Commcare AG hat dazu sogar ausgeführt, sie habe aufgrund völkerrechtlicher Verpflichtungen der Schweiz Anspruch auf eine solche Entbündelung; der schweizerische Gesetzgeber habe diese Verpflichtung eben gerade dadurch umgesetzt, dass das Fernmeldegesetz die Interkonnektion für Übertragungsmedien vorschreibe.
c) Ob Mietleitungen und Übertragungsmedien unter das Interkonnektionsregime fallen, muss durch Auslegung der einschlägigen Bestimmungen des Fernmelderechts entschieden werden.
Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihres Zwecks. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit andern Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (BGE 125 II 326 E. 5 S. 333; 124 II 372 E. 5 S. 376, mit Hinweisen).
5.- a) Das Gesetz regelt zwei Arten der Interkonnektion:
Mit der Interkonnektionspflicht nach Art. 11 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Im vorliegenden Zusammenhang steht jedoch nicht diese Variante im Vordergrund, sondern die Interkonnektionspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
b) Das Gesetz enthält in Art. 3 lit. e
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
Die Interkonnektionspflicht wird sodann im 4. Kapitel (Art. 29 ff
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 29 Standortidentifikation bei Notrufen: Allgemeines - 1 Soweit es die gewählte Technik zulässt, muss die Standortidentifikation bei Anrufen auf die Notrufdienste nach Artikel 28 AEFV57 online gewährleistet sein. Dies gilt auch für Kundinnen und Kunden, die auf einen Eintrag im öffentlichen Verzeichnis verzichtet haben. |
|
1 | Soweit es die gewählte Technik zulässt, muss die Standortidentifikation bei Anrufen auf die Notrufdienste nach Artikel 28 AEFV57 online gewährleistet sein. Dies gilt auch für Kundinnen und Kunden, die auf einen Eintrag im öffentlichen Verzeichnis verzichtet haben. |
2 | Geräteeigene Ortungsfunktionen dürfen bei einem Notruf auch ohne ausdrückliche Zustimmung der Kundinnen und Kunden aktiviert werden. Soweit es die gewählte Technik zulässt, sind sie nach der Beendigung des Notrufs wieder zu deaktivieren. |
3 | Auf Gesuch hin kann das BAKOM weitere ausschliesslich für Notrufdienste der Polizei, der Feuerwehr sowie der Sanitäts- und Rettungsdienste bestimmte Nummern bezeichnen, bei denen die Standortidentifikation zu garantieren ist. Es publiziert die Liste dieser Nummern. |
Namentlich schreibt Art. 32
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
|
1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
"1Die marktbeherrschende Anbieterin bietet im betreffenden
Markt mindestens das folgende Basisangebot
an:
a.Erzeugung, Terminierung und Transit der Verbindungen
aller Dienste der Grundversorgung
(Originating, Terminating Access and Tandem
Service);
b.Zugang zu anderen Diensten, bei denen die
Anbieterin marktbeherrschend ist;
c.Anrufidentifikationsdienste: ...
d.den Zugang zu den Mehrwertdiensten 08XX
und 09XX;
e.die entsprechende physische Verbindung von
Fernmeldeanlagen verschiedener Anbieterinnen,
die für die Verbindung von Diensten notwendig
ist.
2Das Bundesamt kann technische Vorschriften betreffend
die Identifikation der Anrufenden und
der Angerufenen erlassen.. "
Es ist unbestritten, dass weder im Fernmeldegesetz noch in der Fernmeldediensteverordnung ausdrücklich bestimmt ist, dass Mietleitungen und Übertragungsmedien unter das Interkonnektionsregime fallen.
c) Wie aus Art. 3 lit. e
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
|
a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
Sowohl die Mietleitungen als auch die Übertragungsmedien fallen nicht unter die Definition von Art. 32 Abs. 1 lit. a
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
|
1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
Nun strebt die Commcare AG nicht eine Verbindung zum Netz der Swisscom AG zum wechselseitigen Datenaustausch an, sondern die Übermittlung von Daten zwischen verschiedenen Kundenstandorten oder zwischen ihren Kunden und sich selber. Es geht also nicht um die Übertragung von Daten aus dem Bestand der Swisscom AG und deren Kunden in denjenigen der Commcare AG oder umgekehrt. Daraus ergibt sich, dass die Commcare AG jedenfalls bei den Übertragungsmedien, bei denen sie selber die Datenübertragung vornimmt und dafür verantwortlich zeichnet, zwar eine Fernmeldeanlage der Swisscom AG benutzt, aber keinen Dienst derselben verlangt oder beansprucht.
Damit schliesst bereits eine Auslegung, die dem Wortlaut des das Gesetz konkretisierenden Verordnungsrechts folgt, aus, Übertragungsmedien gemäss dem Anliegen der Commcare AG unter die Interkonnektionspflicht nach Art. 11
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
6.- a) Die Interkonnektionspflicht steht in engem Zusammenhang mit dem Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes.
Aus teleologischer Sicht umfasst Interkonnektion sämtliche notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen in verständlicher und vollständiger Form zusenden können. Dies bedingt nicht nur die technische und physikalische Verbindung ihrer Anlagen, sondern auch die Kommunikationsfähigkeit zwischen den verwendeten Betriebs- und Übertragungssystemen sowie zwischen den Fernmeldediensten (BBl 1996 III 1425 und 1427). Ziel der Interkonnektion ist, dass alle Anwender von Fernmeldediensten über die Netze und Dienste aller Anbieter hinweg miteinander kommunizieren können (BBl 1996 III 1425). Dies geschieht insbesondere durch die gemeinsame Nutzung von Fernmeldeanlagen bzw. -netzen, Gebäuden und Grundstücken (BGE 127 II 132 E. 1a S. 135; 125 II 613 E. 1a S. 616 f., mit Literaturhinweisen).
Mit der in Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Neu in den Markt eintretende Unternehmungen sind darauf angewiesen, die vorhandene Infrastruktur zu geeigneten Bedingungen mitbenützen zu können. Die gegenseitige Regelung des Netzzuganges gilt als Grundvoraussetzung für einen funktionierenden Fernmeldemarkt (BGE 125 II 613 E. 1a S. 617, mit Literaturhinweisen; vgl. neu auch Stefan Bühler, Wettbewerb und flächendeckende Grundversorgung in der Telekommunikation, Diss. St. Gallen, Bamberg 1999, S. 51 und 85 ff.).
Abgesehen vom spezifischen Gesichtspunkt der Interoperabilität, die jedenfalls im Bereich der Grundversorgung zwischen allen Fernmeldediensteanbietern zwingend ist (vgl.
Art. 11 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
b) Wird einzig auf das Liberalisierungsziel des Fernmeldegesetzes abgestellt, liesse sich eine Interkonnektionspflicht für Mietleitungen und sogar Übertragungsmedien gegenüber einem marktbeherrschenden Anbieter allenfalls rechtfertigen. Dafür bräuchte es indessen eine extensive Auslegung des Gesetzes- und Verordnungstextes (vgl. dazu Rolf H. Weber, Entbündelung im Fernmeldemarkt, in: sic! 2000, S. 338 ff.). Es ist überdies strittig, ob bzw. inwieweit im entsprechenden Markt die Wettbewerbssituation überhaupt ungenügend erscheint. Ohne dass darauf umfassend eingegangen zu werden braucht, rechtfertigt sich doch ein Hinweis auf das entsprechende - freilich nicht unumstrittene - Gutachten der Wettbewerbskommission vom 7. Februar 2000 im vorliegenden Zusammenhang, das sehr differenziert ausgefallen ist und eine Marktbeherrschung durch die Swisscom AG lediglich im Anschlussbereich annimmt.
Hinzu kommt ein allgemeiner Gesichtspunkt: Eine Interkonnektionspflicht bedeutet, dass von der pflichtigen Unternehmung die entsprechenden technischen Kapazitäten zur Verfügung gestellt werden müssen. Können alle nichtmarktbeherrschenden Unternehmungen Interkonnektion geltend machen, kann aber bald einmal ein Engpass entstehen, der zum Zwang für den belasteten Anbieter führt, die Infrastrukturkapazitäten zu erhöhen und gegebenenfalls gar neue zu schaffen, für deren Benutzung er wiederum lediglich kostenorientierte Preise verlangen darf. Darunter dürfte indessen die Investitionsbereitschaft leiden; gleichzeitig besteht auch für die Konkurrenz kein Anreiz, ein Investitionsrisiko einzugehen, eröffnet doch die Interkonnektion die Möglichkeit, ohne grosses eigenes Infrastrukturrisiko tätig zu sein. Im Bereich der Grundversorgung mag sich dies im Interesse der Kundschaft sowie der Öffentlichkeit rechtfertigen. Soweit Angebote betroffen sind, die darüber hinaus gehen, besteht aber ein besonderer Begründungsbedarf, könnte die Interkonnektion doch sonst die paradoxe Wirkung zeitigen, dass sie den Markt schwächt und neue Angebote für die Öffentlichkeit gerade nicht fördert. Mietleitungen und Übertragungsmedien gehören - jedenfalls in der
hier weitaus überwiegend zur Diskussion stehenden Form als Medien zwecks Übertragung grosser Datenmengen - nicht zur Grundversorgung, wozu gemäss Art. 16 Abs. 1 lit. a
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 16 - 1 Die Konzessionärin der Grundversorgung erbringt in ihrem Konzessionsgebiet auf dem jeweils aktuellen Stand der Technik und nachfrageorientiert einen oder mehrere der folgenden Dienste:55 |
|
1 | Die Konzessionärin der Grundversorgung erbringt in ihrem Konzessionsgebiet auf dem jeweils aktuellen Stand der Technik und nachfrageorientiert einen oder mehrere der folgenden Dienste:55 |
a | den öffentlichen Telefondienst, nämlich die fernmeldetechnische Sprachübertragung in Echtzeit, einschliesslich der fernmeldetechnischen Übertragung von Daten mit Datenraten, wie sie über die Übertragungswege für Sprache geleitet werden können, sowie den Anschluss und die Zusatzdienste; |
b | den Zugang zu Notrufdiensten; |
c | eine ausreichende Versorgung mit öffentlichen Sprechstellen; |
d | den Zugang zu den schweizerischen Verzeichnissen der Teilnehmerinnen und Teilnehmer am öffentlichen Telefondienst; der Bundesrat kann vorsehen, dass eine Grundversorgungskonzessionärin ein Verzeichnis aller Kundinnen und Kunden von Diensten der Grundversorgung führt (Universalverzeichnis); |
e | ....59 |
1bis | Die Dienste der Grundversorgung müssen so angeboten werden, dass Menschen mit Behinderungen sie in qualitativer, quantitativer und wirtschaftlicher Hinsicht unter vergleichbaren Bedingungen wie Menschen ohne Behinderungen beanspruchen können. Zu diesem Zweck hat die Konzessionärin der Grundversorgung insbesondere dafür zu sorgen, dass: |
a | die öffentlichen Sprechstellen den Bedürfnissen der sensorisch oder bewegungsbehinderten Menschen entsprechen; |
b | für Hörbehinderte ein Dienst für die Vermittlung und Umsetzung der Mitteilungen zur Verfügung steht; |
c | für Sehbehinderte ein Auskunftsdienst und ein Vermittlungsdienst zur Verfügung steht.60 |
2 | Der Bundesrat bestimmt die Einzelheiten. Er kann besondere Bestimmungen für Anschlüsse ausserhalb des Siedlungsgebietes vorsehen. Er kann diese Aufgaben dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) übertragen.61 |
3 | Der Bundesrat passt den Inhalt der Grundversorgung periodisch den gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Bedürfnissen und dem Stand der Technik an. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 15 Dienste der Grundversorgung - 1 Die Grundversorgung umfasst die folgenden Dienste: |
|
1 | Die Grundversorgung umfasst die folgenden Dienste: |
a | den öffentlichen Telefondienst, der das Führen von nationalen und internationalen Telefongesprächen in Echtzeit mit einer Nummer30 ermöglicht; |
b | ... |
c | einen Eintrag im Verzeichnis des öffentlichen Telefondienstes bei Beanspruchung des Dienstes nach Buchstabe a; Haushalte haben Anspruch auf zwei Einträge; |
d | den Zugangsdienst zum Internet mit einer der folgenden spezifizierten Übertragungsraten: |
d1 | 10 Mbit/s für den Download und 1 Mbit/s für den Upload, |
d2 | 80 Mbit/s für den Download und 8 Mbit/s für den Upload; |
e | die folgenden Dienste für Hörbehinderte: |
e1 | Bereitstellen eines Transkriptionsdienstes für Hörbehinderte, der auch Notrufe abdeckt, sowie eines SMS-Vermittlungsdienstes, die beide rund um die Uhr verfügbar sind, |
e2 | Bereitstellen eines Vermittlungsdienstes über Videotelefonie, der von Montag bis Freitag von 8 bis 21 Uhr und Samstag, Sonntag sowie an vom Bundesrecht anerkannten Feiertagen von 10 bis 17 Uhr verfügbar ist; |
f | den Verzeichnis- und Vermittlungsdienst für Sehbehinderte und Personen mit eingeschränkter Mobilität: Zugang zu den Verzeichnisdaten der Kundinnen und Kunden aller Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes in der Schweiz über eine Sprachauskunft in den drei Amtssprachen und durch das Bereitstellen eines Vermittlungsdienstes rund um die Uhr; sofern die Grundversorgungskonzessionärin einen Kommunikationsherstellungsdienst anbietet, ermöglicht der Vermittlungsdienst auch die Verbindung zu Kundinnen und Kunden, die nach Artikel 11 Absatz 4 nicht in einem Verzeichnis eingetragen, aber damit einverstanden sind, im Rahmen eines Kommunikationsherstellungsdienstes erreicht zu werden.35 |
2 | Die Grundversorgungskonzessionärin ist verpflichtet, diese Dienste während der ganzen Dauer der Konzession zu erbringen. |
3 | Das BAKOM bezeichnet die einzuhaltenden Spezifikationen für die Grundversorgungsdienste. Diese Spezifikationen richten sich nach international harmonisierten Normen. |
Der dargelegte Interessengegensatz zwischen Liberalisierungsziel und der Förderung von Investitionsanreizen hat im Übrigen auch in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union zu verschiedenen Ausgestaltungen der Interkonnektions- und Entbündelungsordnung mit unterschiedlich weitgehenden Zwangsregelungen geführt (vgl. etwa Edith Coune/Florence de la Vallée/Laurence Lecocq, Ouverture à la concurrence sur le marché des télécommunications: l'importance d'une réglementation de l'interconnexion, in: Droit des technologies de l'information, Bruxelles 1999, S. 380 f.).
c) Schliesslich ist die Interkonnektionsregelung in den gesamten Kontext der Wirtschaftsordnung zu stellen.
Auch im Fernmeldebereich gilt das Kartell-, Wettbewerbs- und Preisüberwachungsrecht. Die Interkonnektionspflicht bildet lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst (vgl. dazu Patrik Ducrey, Libéralisation des télécommunications et droit de la concurrence - Application du nouveau droit suisse de la concurrence, in: Libéralisation des télécommunications. Concentrations d'entreprises, Journée du droit de la concurrence 1998, Zürich 1999, S. 19 ff.; Peter R. Fischer, Die Liberalisierung des Schweizer Telekommunikationsmarktes - eine Standortbestimmung, in: Libéralisation des télécommunications.
Concentrations d'entreprises, Journée du droit de la concurrence 1998, Zürich 1999, S. 40). Soweit entsprechende Tatbestände erfüllt sind, lassen sich verpönte Verhaltensweisen oder Preisordnungen marktbeherrschender Fernmeldediensteanbieter mit den entsprechenden Mitteln bekämpfen.
So kann sich zum Beispiel ein Angebotszwang (ohne die weiteren Folgen der Interkonnektion) aus kartellrechtlichen Gründen oder ein behördlicher Eingriff in die Preisgestaltung wegen missbräuchlicher Preise rechtfertigen (vgl. für das Mietleitungsangebot der Swisscom AG RPW [Recht und Politik des Wettbewerbs] 1999 S. 375 ff., insbes. S. 386 ff.).
Selbst wenn die Swisscom AG der Commcare AG keine Interkonnektion gewähren muss, bleibt sie demnach nicht völlig frei in der Gestaltung ihres Angebots und ihrer vertraglichen Beziehungen.
Damit besteht eine geringere Notwendigkeit, den Zwangsmassnahmen des Interkonnektionsrechts durch weite Auslegung einen breiten Anwendungsbereich zu verschaffen.
Die Swisscom AG weist denn auch darauf hin, dass die Commcare AG bereits erfolglos versucht hat, ihren Standpunkt über das Kartell- und Preisüberwachungsrecht durchzusetzen.
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission vermochte in der Tat keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise der Swisscom AG beim Angebot von Mietleitungen festzustellen (vgl. RPW 1999, S. 375 ff., und RPW 2000, S. 100 ff.). Es darf nun aber nicht geschlossen werden, der Liberalisierungszweck des Fernmeldegesetzes bedinge, dass im Hinblick auf die Mitbenutzung der Infrastrukturen anderer Fernmeldediensteanbieter wenigstens das Interkonnektionsregime zu greifen habe, wenn die übrigen Zwangsmittel der staatlichen Wirtschaftsordnung versagen. Diese bietet selbst dort, wo es um den Übergang von einem ursprünglich staatlichen Monopol zur Wettbewerbswirtschaft geht, keinen flächendeckenden Schutz für Aussenseiter oder Neueinsteiger, sondern eben nur ausgewählte punktuelle Erleichterungen, für die ein genügend gewichtiges öffentliches Interesse besteht.
7.- a) Massgeblich ist nicht nur die Bedeutung des Fernmelderechts in der gesamten Wirtschaftsordnung, sondern die Regelung der Interkonnektion ist auch als solche anhand systematischer Gesichtspunkte auszulegen. Ausgangspunkt ist dabei, dass Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
Die Kommunikationskommission übersieht dabei, dass es sich bei der Interkonnektionspflicht um einen erheblichen Eingriff in die Rechtsstellung der davon berührten Fernmeldediensteanbieter handelt. Daran ändert nichts, dass sie in erster Linie die Swisscom AG als ehemalige Monopolistin trifft. Genauso wenig fällt ins Gewicht, ob bzw. wieweit sich die Swisscom AG als zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe konzessionierte gemischtwirtschaftliche Aktiengesellschaft, an welcher der Bund von Gesetzes wegen die kapital- und stimmenmässige Mehrheit hält (Art. 6 Abs. 1
SR 784.11 Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG) - Telekommunikationsunternehmungsgesetz TUG Art. 6 Stellung des Bundes und Drittbeteiligung |
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1 | Der Bund ist Aktionär der Unternehmung und muss die kapital- und stimmenmässige Mehrheit halten. |
2 | Die Veräusserung von Beteiligungspapieren an Dritte und die Zeichnung von Beteiligungspapieren durch Dritte erfolgen im Rahmen von Absatz 1 nach den Vorschriften des Aktienrechts. |
3 | Der Bundesrat legt für jeweils vier Jahre fest, welche Ziele der Bund als Hauptaktionär der Unternehmung erreichen will. Der Verwaltungsrat erstattet dem Bundesrat jährlich Bericht über die Erreichung der Ziele und stellt ihm die zur Überprüfung notwendigen Informationen zur Verfügung.5 |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 27 Wirtschaftsfreiheit - 1 Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
|
1 | Die Wirtschaftsfreiheit ist gewährleistet. |
2 | Sie umfasst insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 26 Eigentumsgarantie - 1 Das Eigentum ist gewährleistet. |
|
1 | Das Eigentum ist gewährleistet. |
2 | Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die einer Enteignung gleichkommen, werden voll entschädigt. |
Es erscheint fraglich, ob Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten: |
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a | Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art; |
b | Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte; |
c | fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk; |
cbis | öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind; |
cter | Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird; |
d | Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden; |
dbis | ... |
e | Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird; |
ebis | Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen; |
eter | Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte; |
f | Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind; |
g | Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind; |
h | Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17. |
Die Unschärfe der gesetzlichen Regelung spricht zwar nicht zwingend gegen die Bejahung der Interkonnektionspflicht, sie darf aber auch nicht als Freiraum für die Kommunikationskommission gewürdigt werden. Entscheidend ist vielmehr der Sinn der gesetzlichen Regelung, welcher sich aus einer umfassenden Auslegung ergibt.
b) Unter systematischen Gesichtspunkten wirft sodann das Verhältnis von Art. 32 Abs. 1 lit. a
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
|
1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
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1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
lediglich den Zusammenhang zur Grundversorgung klarzustellen, im Übrigen aber auch weiter gehende Interkonnektionspflichten bei marktbeherrschenden Situationen festzulegen.
c) Eindeutiger ist ein anderer systematischer Zusammenhang: Nach Art. 12
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 12 Bündelung von Diensten - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
2 | Dienste müssen nicht einzeln angeboten werden, wenn sie aus technischen, wirtschaftlichen, Qualitäts- oder Sicherheitsgründen nur im Bündel angeboten werden können. |
3 | Bündelt eine Anbieterin von Fernmeldediensten eigene Dienste mit Diensten eines durch sie beherrschten oder sie beherrschenden Drittunternehmens, so sind die Absätze 1 und 2 anwendbar. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 4 Registrierung von Anbieterinnen von Fernmeldediensten - 1 Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) registriert Anbieterinnen von Fernmeldediensten, die eine der folgenden für die Erbringung von Fernmeldediensten bestimmten Ressourcen nutzen: |
|
1 | Das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) registriert Anbieterinnen von Fernmeldediensten, die eine der folgenden für die Erbringung von Fernmeldediensten bestimmten Ressourcen nutzen: |
a | Funkfrequenzen, deren Nutzung eine Konzession voraussetzt; |
b | Adressierungselemente, die auf nationaler Ebene verwaltet werden. |
2 | Registrierte Anbieterinnen dürfen die Nutzung von Ressourcen nach Absatz 1 anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten nur dann gestatten, wenn diese sich vorgängig registriert haben. |
3 | Das BAKOM führt und veröffentlicht eine Liste der registrierten Anbieterinnen und der von diesen angebotenen Fernmeldedienste. |
4 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten der Registrierung. |
Dabei handelt es sich um eine im öffentlichen Interesse begründete versorgungspolitische Verpflichtung, welche namentlich eine genügende Versorgung von Randgebieten garantieren soll (BBl 1996 III 1405 und 1427). Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass das Mietleitungsgeschäft in Randgebieten nicht lukrativ genug sein und die entsprechende Erschliessung ohne regulatorischen Eingriff mangelhaft bleiben könnte. Das Zwangsangebot gilt insofern lediglich beschränkt. Damit spricht aber einiges dafür, dass der Gesetzgeber eine Erschliessungspflicht für Ballungszentren und bevölkerungsreiche Regionen nicht als erforderlich erachtete. Es ist fraglich, ob Art. 12
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 12 Bündelung von Diensten - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
2 | Dienste müssen nicht einzeln angeboten werden, wenn sie aus technischen, wirtschaftlichen, Qualitäts- oder Sicherheitsgründen nur im Bündel angeboten werden können. |
3 | Bündelt eine Anbieterin von Fernmeldediensten eigene Dienste mit Diensten eines durch sie beherrschten oder sie beherrschenden Drittunternehmens, so sind die Absätze 1 und 2 anwendbar. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 12 Bündelung von Diensten - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
2 | Dienste müssen nicht einzeln angeboten werden, wenn sie aus technischen, wirtschaftlichen, Qualitäts- oder Sicherheitsgründen nur im Bündel angeboten werden können. |
3 | Bündelt eine Anbieterin von Fernmeldediensten eigene Dienste mit Diensten eines durch sie beherrschten oder sie beherrschenden Drittunternehmens, so sind die Absätze 1 und 2 anwendbar. |
Dies spricht gegen die Annahme, dass Mietleitungen auch noch dem Interkonnektionsregime gemäss Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Die gleiche Schlussfolgerung drängt sich auch für Übertragungsmedien auf.
d) Bei einer ganzheitlichen Betrachtungsweise darf schliesslich nicht übersehen werden, dass die Swisscom AG gemäss Art. 66 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 19 Finanzielle Abgeltung - 1 Zeigt sich vor der Konzessionserteilung, dass die Kosten für die Erbringung der Grundversorgung in einem bestimmten Gebiet trotz effizienter Betriebsführung nicht gedeckt werden können, so hat die Konzessionärin Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung. |
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1 | Zeigt sich vor der Konzessionserteilung, dass die Kosten für die Erbringung der Grundversorgung in einem bestimmten Gebiet trotz effizienter Betriebsführung nicht gedeckt werden können, so hat die Konzessionärin Anspruch auf eine finanzielle Abgeltung. |
2 | Die Konzessionärin, die eine finanzielle Abgeltung erhält, muss dem BAKOM jährlich alle für die Kostenevaluation und -kontrolle benötigten Informationen, insbesondere die Rechnungslegungs- und Finanzinformationen, geben. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
SR 101 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 BV Art. 92 Post- und Fernmeldewesen - 1 Das Post- und Fernmeldewesen ist Sache des Bundes. |
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1 | Das Post- und Fernmeldewesen ist Sache des Bundes. |
2 | Der Bund sorgt für eine ausreichende und preiswerte Grundversorgung mit Post- und Fernmeldediensten in allen Landesgegenden. Die Tarife werden nach einheitlichen Grundsätzen festgelegt. |
aus dem Gleichgewicht gebracht werden. Im Übrigen gibt es verschiedene denkbare Modelle, mit denen das heutige System bei seinem Ablauf wird abgelöst werden können, und es gibt keinen Anlass, hier vorzugreifen, zumal gerade die Frage der gerechten Abgeltung von Leistungen der Grundversorgung als heikel erscheint (vgl. dazu etwa Peter Uebersax, Privatisierung der Verwaltung, in ZBl 102/2001, S. 404 f. und 418 f.). Dies spricht gegen eine extensive Auslegung des Wortlautes der gesetzlichen Bestimmungen im vorliegenden Zusammenhang.
8.- a) Aus historischer Sicht ist die Kommunikationskommission der Auffassung, der Gesetzgeber habe "eine möglichst grosszügig interpretierte Interkonnektionspflicht" gewollt. Sie führt aus, für das Bundesamt für Kommunikation, welches das Fernmeldegesetz und die entsprechenden Verordnungen vorbereitet habe, sei es immer klar gewesen, dass Mietleitungen der Interkonnektion unterstellt seien. Diese Überzeugung habe im Verordnungsentwurf über Fernmeldedienste vom 30. Mai 1997 ihren Niederschlag gefunden, seien doch die Mietleitungen darin ausdrücklich als Teil des von der Interkonnektion erfassten Basisangebots aufgeführt worden. Dass die Mietleitungen in der endgültigen Fassung von Art. 32 Abs. 1
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
|
1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 32 Interoperabilität - 1 Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
|
1 | Die Anbieterinnen des öffentlichen Telefondienstes müssen die Kommunikationsfähigkeit dieses Dienstes sicherstellen (Art. 21a Abs. 1 FMG). Sie müssen dabei direkt oder indirekt Interkonnektion gewähren. Sie beachten die Bestimmungen über:62 |
a | die Transparenz des Basisangebots (Art. 53 Abs. 1, 2 und 4); |
b | die Bekanntgabe der technischen und kommerziellen Bedingungen gegenüber den um Interkonnektion nachfragenden Anbieterinnen (Art. 61); |
c | die Schnittstellen (Art. 55). |
2 | Das Verfahren bei Streitigkeiten über Interoperabilität richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 70-74. |
3 | Die ComCom legt die Bedingungen der Interkonnektion nach den markt- und branchenüblichen Grundsätzen fest. |
b) Die Kommunikationskommission anerkennt in der angefochtenen Verfügung selber, dass die Materialien zur Fernmeldegesetzgebung keine ausdrückliche Auskunft darüber geben, ob Mietleitungen dem Interkonnektionsregime unterstehen.
Unbestritten blieb sodann der Einwand der Swisscom AG, die Wettbewerbskommission habe sich im Vernehmlassungsverfahren zur Fernmeldediensteverordnung gegen die Unterstellung von Mietleitungen unter das Interkonnektionsregime geäussert. In der Tat hatte die Wettbewerbskommission wie folgt Stellung genommen (RPW 1997, S. 226 ff., insbes. S. 229):
"Das Basisangebot ... der Interkonnektionsdienste
ist sehr weit gefasst, indem es auch Mietleitungen
umfasst. Es ist zumindest zu begründen, warum
Mietleitungen auch unter die Interkonnektionsdienste
fallen. ..."
und den Antrag gestellt (RPW 1997, S. 233):
"Das Erbringen von Mietleitungen ... ist aus dem
Basisangebot der Interkonnektion zu streichen bzw.
ein allfälliges Festhalten daran sachlich zu
begründen.. "
Die Commcare AG verweist in diesem Zusammenhang auch auf den Antrag des Eidgenössischen Verkehrs- und Energiedepartements (heute: Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation), welches um Streichung der Mietleitungen aus dem Basisangebot der Interkonnektion ersucht habe. Dies sei nicht wegen der fehlenden gesetzlichen Grundlage geschehen, sondern es sei darum gegangen, die entsprechenden Richtlinien der Europäischen Union abzuwarten bzw. eine einseitige Vorleistung der Schweiz zu vermeiden. Die Commcare AG zitiert die Vernehmlassung des Departements wie folgt:
"Notamment pour rester plus proche du système
européen, nous proposons au Conseil fédéral de
ne pas fixer dans l'OST d'obligation générale du
fournisseur dominant de garantir l'interconnexion
en dehors du domaine de communication et de laisser
cette question à l'appréciation des parties dans
leurs accords d'interconnexion.. "
Entgegen der Auffassung der Commcare AG ergibt sich daraus aber nicht, dass die Mietleitungen dennoch dem Interkonnektionsregime unterstellt sind. Hat der Bundesrat als Verordnungsgeber darauf verzichtet, die Mietleitungen als Anwendungsfall der Interkonnektion zu nennen, ist aufgrund der Anträge der Wettbewerbskommission sowie des sachkundigen Departements, denen der Bundesrat letztlich gefolgt ist, vielmehr zu schliessen, dass Mietleitungen von der Interkonnektionspflicht ausgenommen werden sollten. Die Stellungnahme des Departements lässt sich ohne weiteres so verstehen, dass die Regelung von nicht der Interkonnektionspflicht unterstellten Fernmeldebereichen dem freien vertraglichen Handeln der Fernmeldediensteanbieter überlassen bleiben sollte. Dass dabei der Begriff der Interkonnektion verwendet wurde, bedeutet nicht zwingend, es handle sich um den Fall des gesetzlichen Zwanges im Sinn von Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
vertraglicher Grundlage betrieben wird. So wie der Antrag formuliert ist, liegt die Vermutung sogar nahe, es sei um dieses Verständnis gegangen, sollte eine "obligation générale" doch gerade vermieden werden.
c) Im Hinblick auf die Übertragungsmedien kommt hinzu, dass bereits die Botschaft zum Fernmeldegesetz im Zusammenhang mit der Interkonnektion festhielt, Marktneulinge seien meist darauf angewiesen, ihre Dienste ganz oder teilweise unter Inanspruchnahme der Übermittlungsdienste bisheriger Betreiberinnen anbieten zu können (BBl 1996 III 1425). Damit bestätigt sich die bereits unter grammatikalischer Sicht vorgenommene Auslegung (vgl. oben E. 5c), dass die reine Benutzung von Übertragungsmedien, die eben ohne Inanspruchnahme von Übermittlungsdiensten erfolgt, keinen Interkonnektionsfall darstellt.
Im Übrigen bildete die Entbündelung des Teilnehmeranschlusses, wie ihn die Commcare AG im Ergebnis über die Interkonnektion der Übertragungsmedien anstrebt (vgl.
oben E. 4b), ebenfalls ein Thema beim Erlass der Fernmeldediensteverordnung.
Wie die Swisscom AG darlegt, war im Verordnungsentwurf eine gewisse Interkonnektion für den Anschlussbereich ausdrücklich vorgesehen, was zumindest teilweise auf eine Entbündelung hinaus gelaufen wäre. Auch darauf wurde in der endgültigen Fassung der Verordnung indessen verzichtet. Mit Schreiben vom 22. Oktober 1997 an den Verwaltungsrat der PTT hat der Bundesrat ausdrücklich Folgendes festgehalten:
"In der Verordnung über Fernmeldedienste hat der
Bundesrat bei der Regelung der Interkonnektion
auf die Pflicht zur Entbündelung des Teilnehmeranschlussnetzes
verzichtet. Er hat damit einem
wichtigen Anliegen der Swisscom Rechnung getragen.. "
Auf diese Regelung ist der Bundesrat bei der Revision der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 (AS 2000 1044) nicht zurückgekommen. Schliesslich hat es auch der Nationalrat noch am 14. Dezember 2000 abgelehnt, einer parlamentarischen Initiative Theiler zur Entbündelung der "letzten Meile" Folge zu geben, wobei zum Teil allerdings auch argumentiert wurde, dem Bundesgericht sei bei seiner Urteilsfindung in den hängigen Fällen nicht vorzugreifen (Amtl. Bull. 2000 N 1586 ff.).
d) Wird die Entstehungsgeschichte als Ganzes betrachtet, verbietet es sich, die Teilnehmeranschlüsse ohne zwingende Gründe, welche die Ausgangslage beim Erlass der Fernmeldediensteverordnung als überholt erscheinen lassen, über die Interkonnektion der Übertragungsmedien zu entbündeln (vgl. dazu Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 338). Demnach spricht eine an der Entstehungsgeschichte der Fernmeldegesetzgebung ausgerichtete Auslegung gegen die Annahme, Mietleitungen und Übertragungsmedien unterstünden dem Interkonnektionszwang.
9.- a) Zu prüfen bleibt, ob sich aus dem internationalen Recht, insbesondere aus den staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz, wesentliche Gesichtspunkte zur Auslegung des nationalen Fernmelderechts herleiten lassen.
b) Die Kommunikationskommission beruft sich ergänzend auf das Recht der Europäischen Union. So sehe die Richtlinie 92/44/EWG von 5. Juni 1992 (Mietleitungsrichtlinie; nachträglich mehrfach geändert; vgl. die Anmerkungen zu Art. 1 lit. b
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 1 - In dieser Verordnung bedeuten: |
|
a | Benutzerin/Benutzer: Person, die Dienste einer Anbieterin von Fernmeldediensten in Anspruch nimmt; |
b | Kundin/Kunde: Person, die mit einer Anbieterin von Fernmeldediensten einen Vertrag über die Inanspruchnahme von deren Diensten geschlossen hat; |
c | ... |
d | Zugangspreis: Preis für den Zugang zu Diensten und Einrichtungen marktbeherrschender Anbieterinnen nach Artikel 11 Absatz 1 FMG. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 13 Finanzielle Abgeltung - 1 Die finanzielle Abgeltung dient ausschliesslich zur Finanzierung der ungedeckten Kosten der Grundversorgung. |
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1 | Die finanzielle Abgeltung dient ausschliesslich zur Finanzierung der ungedeckten Kosten der Grundversorgung. |
2 | Die ungedeckten Kosten entsprechen den Nettogesamtkosten der Grundversorgung. Die Nettogesamtkosten entsprechen der Differenz zwischen den Kosten des Unternehmens, das die Grundversorgung erbringt, und den Kosten, die es zu tragen hätte, wenn es die Grundversorgung nicht erbringen würde. |
Das Recht der Europäischen Union entfaltet keine unmittelbaren verbindlichen Auswirkungen auf das schweizerische Recht. Da die Revision des Fernmeldegesetzes aber unter anderem - im Hinblick auf Beteiligungen und Tätigkeiten schweizerischer Unternehmungen im Fernmeldemarkt der Europäischen Union - eine Anpassung des nationalen Rechts an die Liberalisierungsvorgaben der Europäischen Union bezweckte (BBl 1996 III 1411 f.), lässt sich deren Rechtsordnung als Auslegungshilfe beiziehen (BGE 125 II 293 E. 4e S. 306 f.).
Bei Erlass der schweizerischen Fernmeldegesetzgebung im Jahre 1997 fand das damals geltende Recht der Europäischen Union grundsätzlich Berücksichtigung, wobei freilich unklar ist, wieweit damals bereits ein Zusammenschaltungszwang galt. Richtlinien binden in erster Linie die Mitgliedstaaten der Europäischen Union und bedürfen zur innerstaatlichen Geltung grundsätzlich eines gesetzgeberischen Umsetzungsakts (Stefan Breitenmoser, Praxis des Europarechts, Zürich 1996, S. 70). Auch die Zugangsregelungen des europäischen Rechts im Telekommunikationsbereich sind grundsätzlich durch die Mitgliedstaaten umzusetzen (vgl. etwa Oliver Sidler, Neue europäische Rechtsordnung im Telekommunikations-Bereich, in: medialex 2000, S. 69 f.; eine allgemeine Übersicht zu den Deregulierungseffekten in der Europäischen Union findet sich bei Alain Buzelay, De la dérégulation des télécommunications dans l'Union, in: Revue du marché commun et de l'Union européenne, n°. 434, janvier 2000, S. 24 ff.), wobei diesen ein gewisser Spielraum verbleibt (Christian Bovet, Réception du droit public économique étranger en Suisse, in: ZSR 119 II/2000, S. 290 f., insbes. Anm. 33; vgl. auch Coune/de la Vallée/Lecocq, a.a.O., S. 380 f.). Die Zusammenschaltungsrichtlinie,
die immerhin für Mietleitungen einen gewissen Zwang vorsieht, den Netzzugang zu gewähren (vgl. etwa Marcel Haag, Das europäische Umfeld: Die rechtliche Ordnung der Telekommunikation in der EU, in: Rolf H. Weber [Hrsg. ], Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 41 f.; vgl. auch - ohne konkrete Aussagen zu Mietleitungen - Geppert/Ruhle/Schuster, Handbuch Recht und Praxis der Telekommunikation, Baden-Baden 1998, S. 253 ff., Rz. 283 ff.), erging im Übrigen erst etwa zu gleicher Zeit wie die geltende schweizerische Fernmeldeordnung. Der später ergangenen Kommissionsempfehlung kommt als solcher ohnehin kein verbindlicher Charakter zu (Stefan Breitenmoser, a.a.O., S. 71).
Sodann ergibt sich aus einer Mitteilung der Kommission vom 23. September 2000 (2000/C 272/10), dass es zwar Sinn der Mietleitungsrichtlinie ist, gemeldete Betreiber zu verpflichten, Übertragungskapazität zu harmonisierten Bedingungen zur ausschliesslichen Nutzung an Dritte zu vermieten (Ziff. 5.1 der Mitteilung), dass aber die vollständige Entbündelung des Teilnehmeranschlusses - wie er von der Commcare AG im Ergebnis ja angestrebt wird, wie der Streitpunkt der Übertragungsmedien zeigt - von den fraglichen Richtlinien über den offenen Netzzugang (Open Network Provision) nicht geregelt wird (Ziff. 5.2 der Mitteilung; vgl. zur Entbündelungsfrage in Deutschland etwa auch Geppert/Ruhle/Schuster, a.a.O., S. 299 ff., Rz. 353 ff.). Die Kommission strebt zwar an, die Entbündelung voranzutreiben, scheint aber auch hiefür vor allem die Mitgliedstaaten in die Pflicht nehmen zu wollen (vgl. auch Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 339). Aus der bereits genannten Mitteilung (Ziff. 1.1) geht im Übrigen hervor, dass noch lange nicht alle Mitgliedstaaten der Europäischen Union selber ihre Anschlussnetze entbündelt haben, was klarerweise dagegen spricht, dass die Fernmeldeunternehmungen sich bisher generell auf einen entsprechenden Anspruch berufen
können.
Entscheidend ist indessen ohnehin ein anderer Gesichtspunkt:
Mit Revision der Fernmeldediensteverordnung vom 5. April 2000 (AS 2000 1044) wurde Art. 1 lit. b
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 1 - In dieser Verordnung bedeuten: |
|
a | Benutzerin/Benutzer: Person, die Dienste einer Anbieterin von Fernmeldediensten in Anspruch nimmt; |
b | Kundin/Kunde: Person, die mit einer Anbieterin von Fernmeldediensten einen Vertrag über die Inanspruchnahme von deren Diensten geschlossen hat; |
c | ... |
d | Zugangspreis: Preis für den Zugang zu Diensten und Einrichtungen marktbeherrschender Anbieterinnen nach Artikel 11 Absatz 1 FMG. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 1 - In dieser Verordnung bedeuten: |
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a | Benutzerin/Benutzer: Person, die Dienste einer Anbieterin von Fernmeldediensten in Anspruch nimmt; |
b | Kundin/Kunde: Person, die mit einer Anbieterin von Fernmeldediensten einen Vertrag über die Inanspruchnahme von deren Diensten geschlossen hat; |
c | ... |
d | Zugangspreis: Preis für den Zugang zu Diensten und Einrichtungen marktbeherrschender Anbieterinnen nach Artikel 11 Absatz 1 FMG. |
SR 784.101.1 Verordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV) FDV Art. 13 Finanzielle Abgeltung - 1 Die finanzielle Abgeltung dient ausschliesslich zur Finanzierung der ungedeckten Kosten der Grundversorgung. |
|
1 | Die finanzielle Abgeltung dient ausschliesslich zur Finanzierung der ungedeckten Kosten der Grundversorgung. |
2 | Die ungedeckten Kosten entsprechen den Nettogesamtkosten der Grundversorgung. Die Nettogesamtkosten entsprechen der Differenz zwischen den Kosten des Unternehmens, das die Grundversorgung erbringt, und den Kosten, die es zu tragen hätte, wenn es die Grundversorgung nicht erbringen würde. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 12 Bündelung von Diensten - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten dürfen ihre Dienste bündeln, sofern sie die im Bündel enthaltenen Dienste auch einzeln anbieten. |
2 | Dienste müssen nicht einzeln angeboten werden, wenn sie aus technischen, wirtschaftlichen, Qualitäts- oder Sicherheitsgründen nur im Bündel angeboten werden können. |
3 | Bündelt eine Anbieterin von Fernmeldediensten eigene Dienste mit Diensten eines durch sie beherrschten oder sie beherrschenden Drittunternehmens, so sind die Absätze 1 und 2 anwendbar. |
dem Gesetz- oder Verordnungsgeber durch Anpassung der entsprechenden Bestimmungen und nicht der Kommunikationskommission als Vollzugsbehörde, den allenfalls erforderlichen oder wünschbaren Nachvollzug anzuordnen und dafür den politisch angebrachten Zeitpunkt zu bestimmen.
c) Die Commcare AG beruft sich auch auf das Abkommen zur Errichtung der Welthandelsorganisation (WTO - World Trade Organization) vom 15. April 1994 (für die Schweiz in Kraft getreten am 1. Juli 1995; SR 0.632. 20). Das Allgemeine Abkommen über den Handel mit Dienstleistungen (Anhang 1.B zum WTO-Abkommen, so genanntes GATS - General Agreement on Trade in Services; in SR 0632. 20 S. 312 ff.) enthält auch Regeln für den Fernmeldemarkt. Das Abkommen und sein "Anhang über Telekommunikation" (ebenfalls in SR 0.632. 20 S. 350 ff.) bezwecken in erster Linie die Gleichbehandlung von inländischen und ausländischen Anbietern (im Sinne der so genannten Meistbegünstigung [unter Anbietern verschiedener ausländischer Signatarstaaten] und der so genannten Inländerbehandlung [im Vergleich mit inländischen Unternehmungen]; vgl. insbes. Art. II und XVII des GATS-Abkommens), eine Steigerung der Transparenz (Art. III des GATS-Abkommens) sowie Verbesserungen beim Marktzugang (Art. XVI des GATS-Abkommens) unter Einschluss der technischen Zusammenarbeit bei der Telekommunikation (vgl. BGE 125 II 293 E. 4d S. 306; Richard Senti, WTO System und Funktionsweise der Welthandelsordnung, Zürich/Wien 2000, S. 563 ff.). Zu beachten ist dabei, dass das GATS-
Abkommen grundsätzlich keinen freien Marktzugang gewährleistet; Marktzugangsrechte bestehen nur dort, wo dies im Abkommen oder namentlich in individuellen Länderlisten ausdrücklich vorgesehen ist (vgl.
Richard Senti/Rolf H. Weber, Das allgemeine Dienstleistungsabkommen [GATS], in: Daniel Thürer/Stephan Kux [Hrsg. ], GATT 94 und die Welthandelsorganisation, Zürich/Baden-Baden 1996, S. 141 ff.; BBl 1994 IV 266 f. und 271 ff.).
Immerhin ist im Bereich der Telekommunikation der freie Marktzugang gewährleistet (vgl. Senti, a.a.O., S. 600 ff., insbes. Rz. 1283). Die Commcare AG wird indessen nicht vom Markt ausgeschlossen; sie bleibt frei im Entscheid, die Mietleitungen der Swisscom AG zu mieten - ein entsprechendes Angebot besteht grundsätzlich - oder ein eigenes Netz aufzubauen (vgl. Senti, a.a.O., S. 600 ff., insbes. Rz. 1283). Der Zugang zu Mietleitungen wird in Ziff. 5 lit. b ii) des Anhangs über Telekommunikation zum GATS-Abkommen überdies ausdrücklich erwähnt, allerdings nur in dem Sinne, dass Mietleitungen mit dem öffentlichen Netz verbunden werden dürfen (Senti/Weber, a.a.O., S. 153; BBl 1994 IV 266). Es kann hier offen bleiben, ob das Netz der Swisscom AG ein öffentliches Netz im Sinne des GATS-Abkommens darstellt (wofür immerhin Einiges spricht); die Commcare AG verlangt ja nicht oder jedenfalls nicht ausschliesslich eine Verbindung zum Netz der Swisscom AG, sondern sie möchte deren Netz weitergehend für sich selber benutzen. Dafür, dass dieses Anliegen vom GATS-Abkommen gedeckt ist, gibt es keine eindeutigen Anhaltspunkte. Im Übrigen besteht ein entsprechendes Angebot der Swisscom AG jedenfalls bei den Mietleitungen. Nicht garantiert ist der
Marktzugang hingegen bei den Übertragungsmedien, wovon im GATS-Abkommen aber überhaupt nicht die Rede ist.
Das Bundesgericht hat es bisher - allerdings in anderem Zusammenhang - abgelehnt, aus den GATS-Regeln über die Telekommunikation unmittelbar anwendbare Rechte abzuleiten, auf welche sich Fernmeldeunternehmungen berufen könnten (BGE 125 II 293 E. 4d S. 306). Ob daran in dieser absoluten Form festzuhalten ist, kann offen bleiben. Es kann wohl auch nicht entscheidend sein, dass sich vorliegend zwei schweizerische Unternehmungen gegenüber stehen; könnten sich nämlich ausländische Fernmeldediensteanbieter auf das GATS berufen, wäre zu prüfen, ob dasselbe aus Gründen der Gleichbehandlung der Konkurrenten nicht auch für inländische Konkurrenzbetriebe gälte. Dies kann aber dahingestellt bleiben, denn den Ausschlag gibt bereits, dass dem GATS-Abkommen und den für die Schweiz verbindlichen Verpflichtungslisten (gemäss dem Vierten Protokoll betreffend den Anhang zu Verhandlungen über Basis-Telekommunikationsdienstleistungen des Allgemeinen Abkommens über den Handel mit Dienstleistungen, SR 0.632. 20 S. 356 f., AS 1998 2049; Verpflichtungslisten GATS/SC/83/Supl. 3/Rev. 1; beides in Kraft seit dem 5. Februar 1998), selbst wenn das GATS-Recht direkt anwendbar wäre, jedenfalls im Hinblick auf Mietleitungen und Übertragungsmedien weder ein
subjektives Recht auf Entbündelung noch auf Interkonnektion im von der Commcare AG beantragten Sinne entnommen werden kann. Insofern bleibt das GATS-Recht so oder so zu vage (vgl. Weber, Entbündelung, a.a.O., S. 339).
Im Übrigen bezweckte die Revision des Fernmeldegesetzes unter anderem, das Landesrecht den Anforderungen des WTO-Rechts anzupassen. Dennoch sind weder der Gesetz- noch der Verordnungsgeber bei der Revision des nationalen Fernmelderechts davon ausgegangen, es bestünde ein Recht auf Entbündelung oder Interkonnektion bei Mietleitungen und Übertragungsmedien, wie dies bereits bei der historischen Auslegung des nationalen Rechts dargelegt wurde (vgl. oben E. 8b-c); ansonsten hätte ein solcher Zusammenhang deutlicher zum Ausdruck gebracht werden müssen. Hinzu kommt, dass die Schweiz im Jahre 1998 ihre Verpflichtungsliste an das Fernmeldegesetz angepasst hat, was wiederum - im umgekehrten Sinne - dafür spricht, dass die Liste nicht weitergehende Ansprüche vermittelt als die damals bestehende und heute noch gültige nationale Ordnung (vgl. Bühler, a.a.O., S. 197 f.).
10.- a) Die Commcare AG beruft sich schliesslich auf Art. 36 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
|
1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
Bei der Interkonnektion und dem Mitbenutzungsrecht handelt es sich demnach um zwei unterschiedliche Massnahmen, die auch verschiedene Verfahren durchlaufen und spezifische Auswirkungen - so greift bei der Interkonnektion etwa eine kostenorientierte, beim Mitbenutzungsrecht hingegen eine angemessene Preisgestaltung - zeitigen. Die Commcare AG macht geltend, die Kommunikationskommission habe ihr entsprechendes Begehren fälschlicherweise nicht an das Bundesamt weitergeleitet.
b) Indessen hat die Commcare AG nie ein separates, auf Art. 36 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
|
1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
Damit ist der Entscheid der Kommunikationskommission in diesem Punkte nicht zu beanstanden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, worin vorliegend die in Art. 36 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
Damit lag es für die Kommunikationskommission erst recht nicht nahe, von einem eigenständigen Gesuch um Einleitung eines Verfahrens nach Art. 36 Abs. 2
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 36 Enteignungs- und Mitbenutzungsrecht - 1 Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
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1 | Liegt die Erstellung einer Fernmeldeanlage im öffentlichen Interesse, so erteilt das UVEK132 das Enteignungsrecht. Das Verfahren richtet sich nach dem Enteignungsgesetz vom 20. Juni 1930133. |
2 | Das BAKOM kann auf Antrag aus Gründen des öffentlichen Interesses, namentlich um den Anliegen der Raumplanung, des Landschafts-, Heimat-, Umwelt, Natur- und Tierschutzes oder technischen Schwierigkeiten Rechnung zu tragen, Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Dritten gegen angemessenes Entgelt die Mitbenutzung ihrer Fernmeldeanlagen und anderen Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, zu gestatten, wenn die Anlagen über ausreichende Kapazität verfügen.134 |
3 | Unter denselben Voraussetzungen kann das BAKOM Anbieterinnen von Fernmeldediensten verpflichten, Fernmeldeanlagen und andere Anlagen, wie Kabelkanäle und Sendestandorte, gemeinsam zu installieren und zu nutzen.135 |
11.- a) Eine Gesamtbeurteilung ergibt demnach, dass bereits der Wortlaut des Gesetzes- und Verordnungsrechts gegen die Unterstellung von Übertragungsmedien unter das Interkonnektionsregime spricht und dies auch kein anderes Auslegungselement nahelegt. Etwas offener stellt sich die Ausgangslage für Mietleitungen dar. Während sich gestützt auf die grammatikalische und teilweise teleologische Auslegung noch begründen liesse, dass Mietleitungen von der Interkonnektionspflicht erfasst werden, sprechen die systematische und vor allem die historische Auslegung aber doch klar dagegen. Auch wenn es sich bei der Telekommunikation um einen dynamischen Sachbereich handelt, liegen die letzten grösseren Revisionen des Fernmeldegesetzes und der -verordnung erst rund vier Jahre zurück; die Verordnung wurde sogar erst vor rund einem Jahr - ohne Änderung im Sinne der Commcare AG - teilrevidiert. Damit kommt dem historischen Gesichtspunkt eine nicht unbedeutende Rolle zu. Auch internationalrechtliche Gesichtspunkte und namentlich die staatsvertraglichen Verpflichtungen der Schweiz führen zu keiner anderen Gewichtung bei der Auslegung des Landesrechts.
Damit ist zu schliessen, dass die Swisscom AG gestützt auf das geltende Fernmelderecht nicht verpflichtet ist und auch nicht gezwungen werden kann, in Anwendung von Art. 11 Abs. 1
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Regel fachtechnischer Gesetzesbegriffe geht. Im Hinblick auf die Bestimmung der Interkonnektionspflicht ist aber weder der eine noch der andere Fall gegeben; trotz des durchaus auch technischen Zusammenhangs ist nicht über besondere Fachfragen - wie etwa die Festlegung von Funkfrequenzen (vgl. Art. 25
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 25 Frequenzverwaltung - 1 Das BAKOM verwaltet das Frequenzspektrum sowie die schweizerischen Nutzungsrechte und Orbitalpositionen von Satelliten unter Beachtung der internationalen Vereinbarungen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer effizienten und störungsfreien Nutzung sowie zur Sicherung eines gleichberechtigten Zugangs zu diesen Gütern gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan. |
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1 | Das BAKOM verwaltet das Frequenzspektrum sowie die schweizerischen Nutzungsrechte und Orbitalpositionen von Satelliten unter Beachtung der internationalen Vereinbarungen. Es ergreift die geeigneten Massnahmen zur Gewährleistung einer effizienten und störungsfreien Nutzung sowie zur Sicherung eines gleichberechtigten Zugangs zu diesen Gütern gestützt auf den nationalen Frequenzzuweisungsplan. |
1bis | Es erlässt den nationalen Frequenzzuweisungsplan. Dabei trägt es in angemessener Weise den Frequenzbedürfnissen Rechnung, die sich aus den Aufgaben der Armee und des Zivilschutzes ergeben; es arbeitet mit der zuständigen Stelle der Armee zusammen.89 |
2 | Der Bundesrat genehmigt den nationalen Frequenzzuweisungsplan.90 |
3 | Er kann der Armee bei einem Truppenaufgebot für die Dauer des Einsatzes zusätzliche freie oder bereits konzessionierte Frequenzen zuteilen.91 |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
b) Damit erübrigt es sich, auf die weiteren von den Verfahrensbeteiligten vorgetragenen Gesichtspunkte einzugehen.
12.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Swisscom AG ist gutzuheissen, während diejenige der Commcare AG vollumfänglich abgewiesen werden muss. Die Ziffern 1. 1.1-1. 2, 4. und 5. der angefochtenen Verfügung sind ersatzlos aufzuheben.
Die Kommunikationskommission wird die Kosten und Entschädigungen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu regeln haben.
Bei diesem Verfahrensausgang wird die Commcare AG im bundesgerichtlichen Verfahren vollumfänglich kostenpflichtig (Art. 156
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
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1 | Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26 |
a | den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung; |
2 | Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen. |
3 | Der Bundesrat regelt die Einzelheiten. |
4 | Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen. |
5 | Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen. |
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die bundesgerichtlichen Verfahren 2A.503/2000 und 2A.505/2000 werden vereinigt.
2.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Swisscom AG wird gutgeheissen, und die Ziffern 1. 1.1-1. 2, 4. und 5. der Verfügung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom 2. Oktober 2000 werden aufgehoben.
3.- Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Commcare AG wird abgewiesen.
4.- Die Sache geht zurück an die Eidgenössische Kommunikationskommission zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen des vorinstanzlichen Verfahrens.
5.- Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 40'000.-- wird der Commcare AG auferlegt.
6.- Die Commcare AG hat die Swisscom AG für das bundesgerichtliche Verfahren mit insgesamt Fr. 20'000.-- zu entschädigen.
7.- Dieses Urteil wird den Parteien sowie der Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom) schriftlich mitgeteilt.
______________
Lausanne, 3. Oktober 2001
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: