B-5229/2013 - 2014-01-22 - Economia - Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 788947)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-5229/2013, B-5272/2013

Abschreibungsverfügung
vom 22. Januar 2014

Einzelrichter Marc Steiner,
Besetzung
Gerichtsschreiberin Barbara Deli.

B-5229/2013

A._______AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Matthias Raschle
und/oder Dr. iur. Jürg Schoch, LL.M.,
Schoch, Auer & Partner,
Marktplatz 4, Postfach 547, 9004 St. Gallen,

Beschwerdeführerin 1,
Parteien
und

B-5272/2013

B._______AG,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey,
BRUHIN KLASS AG,
Poststrasse 24, Postfach 1017, 6301 Zug,

Beschwerdeführerin 2,

gegen

armasuisse,
Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,

Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren
"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 788947).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 14. März 2013 auf der Internetplattform SIMAP im offenen Verfahren unter dem Projekttitel "Textilwaschmittel NEU" eine Neuauflage eines abgebrochenen Beschaffungsverfahrens zur Beschaffung von Textilwaschmitteln ausgeschrieben hat (SIMAP Meldungsnummer 767893; Projekt-ID: 96151),

dass am 30. August 2013 der an die Z._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilte Zuschlag publiziert wurde (SIMAP Meldungsnummer 788947),

dass die A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1; Beschwerdeverfahren B-5229/2013) und die B._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2; Beschwerdeverfahren B-5272/2013) mit Eingaben vom 17. bzw. 18. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Zuschlag Beschwerde erhoben,

dass die Beschwerdeführerinnen vor allem beanstandeten, dass ihr Produkt die technischen Spezifikationen nicht erfüllt haben soll, da die Vergabestelle bei den eingereichten Produktmustern und Rezepturen optische Aufheller erkannt haben wollte, welche jedoch von den Beschwerdeführerinnen nicht verwendet würden,

dass die Beschwerdeführerin 2 auch die Evaluation bemängelte und einen Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellte,

dass mit Zwischenentscheid vom 15. Oktober 2013 einerseits die bis anhin einzeln geführten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und
B-5272/2013 vereinigt und unter der Dossiernummer B-5229/2013 weitergeführt wurden, und andererseits der Beschwerde 2 vom 18. September 2013 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,

dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2013 die Sistierung des Beschwerdeverfahrens beantragte, um die mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2013 erläuterte Wiedererwägung durchzuführen und mit Verfügung abzuschliessen,

dass das Bundesverwaltungsgericht am 21. Oktober 2013 die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss der Reevaluation und erneuter Zuschlagserteilung durch die Vergabestelle verfügt hat,

dass sich sodann die Zuschlagsempfängerin anwaltlich vertreten liess und um Einsicht in die Beschwerdeschriften ersuchte, welche ihr in teilweise abgedeckter Form ohne Beilagen mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 zugestellt wurden,

dass die Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 15. November 2013 beantragte, es sei ihr Parteistellung zu gewähren,

dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem Akteneinsicht und die Aufhebung der Sistierung des Beschwerdeverfahrens begehrte sowie die Beschränkung des vorliegenden Verfahrens auf die Vorfrage, inwiefern die Waschperformance der Beschwerdeführerinnen diejenige der Zuschlags-empfängerin übersteigt, was die Neubeurteilung in Bezug auf die Erfüllung der technischen Spezifikationen allenfalls überflüssig machen könnte,

dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem den prozessualen Antrag stellte, es sei die Vergabestelle superprovisorisch anzuweisen, bis zum Entscheid über die soeben beschriebene Vorfrage mit dem Erlass einer Wiedererwägungsverfügung zuzuwarten,

dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 18. November 2013 ersucht wurde, zu den Begehren der Zuschlagsempfängerin Stellung zu nehmen und mit der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation einstweilen zuzuwarten, wobei es den Beschwerdeführerinnen freigestellt wurde, innert derselben Frist ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen,

dass das Gericht nach Eingang der Stellungnahmen der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der Vergabestelle mit Verfügung vom 25. November 2013 die mit Verfügung vom 18. November 2013 getroffene Anordnung, wonach die Vergabestelle ersucht worden war, mit der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation einstweilen zuzuwarten, aufgehoben, den Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Beschränkung des Verfahrens abgewiesen und - insbesondere dem Antrag der Vergabeselle entsprechend - die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Ergehen einer neuen Zuschlagsverfügung verlängert hat,

dass die Vergabestelle am 18. Dezember 2013 auf der Internetplattform SIMAP einen neuen Zuschlag an die bisherige Zuschlagsempfängerin publiziert hat (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt-ID: 107251), und dass sie dem Gericht mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 unter Beilage des Evaluationsberichts mitgeteilt hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die technischen Spezifikationen entgegen ihrer ursprünglichen Beurteilung vollumfänglich erfüllen,

dass den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit Verfügung vom 30. Dezember 2013 Gelegenheit gegeben wurde, sich hierzu zu äussern, wobei angekündigt wurde, dass Stillschweigen als Einverständnis mit der Erledigung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit verstanden würde,

dass sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Stellungnahmen vom 6. Januar 2014 (Beschwerdeführerin 1) bzw. 10. Januar 2014 (Beschwerdeführerin 2) der Erledigung durch Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht widersetzten, wobei die Beschwerdeführerin 2 die Anfechtung des neu erteilten Zuschlages ankündigte,

dass die Beschwerdeführerin 1 zum Kostenpunkt beantragt, es seien die Verfahrenskosten der Vergabestelle aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zulasten der Zuschlagsempfängerin, eventualiter zulasten der Vergabestelle zuzusprechen,

dass die Beschwerdeführerin 2 zum Kostenpunkt die Verlegung der Verfahrenskosten zulasten der Vergabestelle beantragt, wogegen die Parteientschädigung der Vergabestelle und gegebenenfalls im Umfang des durch ihre Eingabe verursachten Aufwandes der Zuschlagsempfängerin aufzuerlegen sei,

dass der Zuschlagsempfängerin Frist zur Stellungnahme gewährt wurde, innert welcher sie mit Eingabe vom 15. Januar 2014 die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit, die Auferlegung der Gerichtskosten zu Lasten der Vergabestelle, und die Entrichtung allfälliger Parteientschädigungen durch die Vergabestelle beantragte,

dass die Vergabestelle am 16. Januar 2014 den Verzicht auf eine Vernehmlassung erklärte,

dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),

dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),

dass vorliegend Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- zu veranschlagen sind,

dass die Vergabestelle durch Wiedererwägung die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, wobei die Zuschlagsempfängerin, welche sich als Partei konstituieren wollte, in diesem Sinne als mitunterliegend anzusehen ist,

dass die Vergabestelle jedoch gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von Verfahrenskosten befreit ist,

dass somit die Zuschlagsempfängerin reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.- zu tragen hat, was auch insofern billig ist, als sie einen Teil des Aufwands durch ihre Eingabe vom 15. November 2013 verursacht hat,

dass den Beschwerdeführerinnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00 den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zurückzuerstatten ist,

dass Art. 15 VGKE für die Frage der Parteientschädigung in Fällen von Gegenstandslosigkeit sinngemäss auf die Regelung von Art. 5 VGKE verweist,

dass die Zuschlagsempfängerin nicht nur mit der Vergabestelle unterliegt, sondern auch mit ihren eigenen Anträgen gemäss Eingabe vom 15. November 2013 nicht durchgedrungen ist, womit ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 VGKE),

dass den Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE Parteientschädigungen auszurichten sind,

dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat,

dass der von beiden Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 300.- mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 VGKE nicht zu beanstanden ist,

dass dies auch für den seitens der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachten Aufwand von 9.85 Stunden gilt, wogegen der von der Beschwerdeführerin 2 geltend gemachte zeitliche Aufwand von 45.33 Stunden als zu hoch erscheint und auf 40 Stunden zu beschränken ist,

dass der Beschwerdeführerin 1 damit antragsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zuzusprechen ist, welche je zur Hälfte von der Vergabestelle und von der Zuschlagsempfängerin zu tragen ist,

dass der Beschwerdeführerin 2 eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.- zuzüglich Fr. 960.- Mehrwertsteuer und Fr. 16.- Auslagenersatz, d.h. insgesamt Fr. 12'976.- zuzusprechen ist,

dass die Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nach Aufwand von der Vergabestelle und mit Bezug auf die Stellungnahme zur Eingabe vom 15. November 2013 von der Zuschlagsempfängerin zu tragen ist, womit demnach die Vergabestelle Fr. 9'500.- und die Zuschlagsempfängerin Fr. 3'476.- zu tragen hat.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die vereinigten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und B-5272/2013 werden infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2.

2.1. Es werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.- zu Lasten der Zuschlagsempfängerin erhoben.

2.2. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00 wird den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zurückerstattet.

3.

3.1. Der Beschwerdeführerin 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese haben die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin je hälftig mit Fr. 1'643.60 zu tragen.

3.2. Der Beschwerdeführerin 2 wird eine Parteientschädigung von Fr. 12'976.- (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese geht im Umfang von Fr. 9'500.00 zu Lasten der Vergabestelle und im Umfang von Fr. 3'476.00 zu Lasten der Zuschlagsempfängerin.

4.
Der Zuschlagsempfängerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieser Entscheid geht an:

- die Beschwerdeführerin 1 (Rechtsvertreter; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)

- die Beschwerdeführerin 2 (Rechtsvertreterin; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 96151; Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Beilage: Einzahlungsschein; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Barbara Deli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 23. Januar 2014

SR 173.32 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale (LTAF) LTAF Art. 23 Giudice unico
¹	Il giudice dell'istruzione decide quale giudice unico circa:
^a	lo stralcio dal ruolo delle cause divenute prive di oggetto;
^b	la non entrata nel merito di impugnazioni manifestamente inammissibili.
²	Sono fatte salve le competenze particolari del giudice unico secondo:
^a	l'articolo 111 capoverso 2 lettera c della legge del 26 giugno 19988 sull'asilo;
^b	gli articoli 29, 31 e 41 della legge federale del 25 settembre 20159 sulle attività informative (LAIn);
^c	le leggi federali in materia di assicurazioni sociali.10

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 63
¹	L'autorità di ricorso mette nel dispositivo le spese processuali, consistenti in una tassa di decisione nelle tasse di cancelleria e negli sborsi, di regola a carico della parte soccombente. Se questa soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono ridotte. Per eccezione, si possono condonare le spese processuali.
²	Nessuna spesa processuale è messa a carico dell'autorità inferiore ne delle autorità federali, che promuovano il ricorso e soccombano; se l'autorità ricorrente, che soccombe, non è un'autorità federale, le spese processuali le sono addossate in quanto la causa concerna interessi pecuniari di enti o d'istituti autonomi.
³	Alla parte vincente possono essere addossate solo le spese processuali che abbia cagionato violando le regole di procedura.
⁴	L'autorità di ricorso, il suo presidente o il giudice dell'istruzione esige dal ricorrente un anticipo equivalente alle presunte spese processuali. Stabilisce un congruo termine per il pagamento con la comminatoria che altrimenti non entrerà nel merito. Se sussistono motivi particolari, può rinunciare interamente o in parte a esigere l'anticipo.100
^4bis	La tassa di decisione è stabilita in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti. Il suo importo oscilla:
^a	da 100 a 5000 franchi nelle controversie senza interesse pecuniario;
^b	da 100 a 50 000 franchi nelle altre controversie.101
⁵	Il Consiglio federale disciplina i dettagli relativi alla determinazione delle tasse.102 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005103 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010104 sull'organizzazione delle autorità penali.105

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 7 Principio
¹	La parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa.
²	Se la parte vince solo parzialmente, le spese ripetibili sono ridotte in proporzione.
³	Le autorità federali e, di regola, le altre autorità con qualità di parte non hanno diritto a un'indennità a titolo di ripetibili.
⁴	Se le spese sono relativamente modeste, si può rinunciare a concedere alla parte un'indennità a titolo di ripetibili.
⁵	L'articolo 6a è applicabile per analogia.7

SR 172.021 Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA) PA Art. 64
¹	L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può, d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato.
²	Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte soccombente.
³	Se una controparte soccombente ha presentato conclusioni indipendenti, l'indennità può essere messa a suo carico, secondo la propria solvenza.
⁴	L'ente o l'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha deciso, risponde dell'indennità addossata a una controparte soccombente, in quanto non possa essere riscossa.
⁵	Il Consiglio federale disciplina la determinazione delle spese ripetibili.106 Sono fatti salvi l'articolo 16 capoverso 1 lettera a della legge del 17 giugno 2005107 sul Tribunale amministrativo federale e l'articolo 73 della legge del 19 marzo 2010108 sull'organizzazione delle autorità penali.109

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 14 Determinazione delle spese ripetibili
¹	Le parti che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota particolareggiata delle spese.
²	Il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese. Se quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base degli atti di causa.

SR 173.320.2 Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale (TS-TAF) TS-TAF Art. 10 Onorario dell'avvocato ed indennità dei mandatari professionali che non sono avvocati
¹	L'onorario dell'avvocato e l'indennità dovuta ai mandatari professionali che non sono avvocati sono calcolati in funzione del tempo necessario alla rappresentanza della parte.
²	La tariffa oraria per gli avvocati oscilla tra un minimo di 200 e un massimo di 400 franchi, per i rappresentanti professionali che non sono avvocati tra un minimo di 100 e un massimo di 300 franchi. L'imposta sul valore aggiunto non è compresa in dette tariffe.
³	Nelle cause con interesse pecuniario, l'onorario dell'avvocato o l'indennità dovuta ai mandatari professionali che non sono avvocati possono essere adeguatamente aumentati.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 82 Principio - Il Tribunale federale giudica i ricorsi:
^a	contro le decisioni pronunciate in cause di diritto pubblico;
^b	contro gli atti normativi cantonali;
^c	concernenti il diritto di voto dei cittadini nonché le elezioni e votazioni popolari.

SR 173.110 Legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale (LTF) - Organizzazione giudiziaria LTF Art. 42 Atti scritti - 1 Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
¹	Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova ed essere firmati.
²	Nei motivi occorre spiegare in modo conciso perché l'atto impugnato viola il diritto. Qualora il ricorso sia ammissibile soltanto se concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o un caso particolarmente importante per altri motivi, occorre spiegare perché la causa adempie siffatta condizione.14 15
³	Se sono in possesso della parte, i documenti indicati come mezzi di prova devono essere allegati; se l'atto scritto è diretto contro una decisione, anche questa deve essere allegata.
⁴	In caso di trasmissione per via elettronica, la parte o il suo patrocinatore deve munire l'atto scritto di una firma elettronica qualificata secondo la legge del 18 marzo 201616 sulla firma elettronica. Il Tribunale federale determina mediante regolamento:
^a	il formato dell'atto scritto e dei relativi allegati;
^b	le modalità di trasmissione;
^c	le condizioni alle quali può essere richiesta la trasmissione successiva di documenti cartacei in caso di problemi tecnici.17
⁵	Se mancano la firma della parte o del suo patrocinatore, la procura dello stesso o gli allegati prescritti, o se il patrocinatore non è autorizzato in quanto tale, è fissato un congruo termine per sanare il vizio, con la comminatoria che altrimenti l'atto scritto non sarà preso in considerazione.
⁶	Gli atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi o non redatti in una lingua ufficiale possono essere del pari rinviati al loro autore affinché li modifichi.
⁷	Gli atti scritti dovuti a condotta processuale da querulomane o altrimenti abusiva sono inammissibili.