B-5229/2013 - 2014-01-22 - économie - Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren "Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 788947)

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-5229/2013, B-5272/2013

Abschreibungsverfügung
vom 22. Januar 2014

Einzelrichter Marc Steiner,
Besetzung
Gerichtsschreiberin Barbara Deli.

B-5229/2013

A._______AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Matthias Raschle
und/oder Dr. iur. Jürg Schoch, LL.M.,
Schoch, Auer & Partner,
Marktplatz 4, Postfach 547, 9004 St. Gallen,

Beschwerdeführerin 1,
Parteien
und

B-5272/2013

B._______AG,
vertreten durch Rechtsanwältin MLaw Carmela Frey,
BRUHIN KLASS AG,
Poststrasse 24, Postfach 1017, 6301 Zug,

Beschwerdeführerin 2,

gegen

armasuisse,
Einkauf und Kooperationen,
Wankdorfstrasse 2, 3003 Bern,

Vergabestelle.

Gegenstand Öffentliches Beschaffungswesen - Vergabeverfahren
"Textilwaschmittel NEU" (SIMAP Meldungsnummer 788947).

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,

dass die armasuisse (im Folgenden: Vergabestelle) am 14. März 2013 auf der Internetplattform SIMAP im offenen Verfahren unter dem Projekttitel "Textilwaschmittel NEU" eine Neuauflage eines abgebrochenen Beschaffungsverfahrens zur Beschaffung von Textilwaschmitteln ausgeschrieben hat (SIMAP Meldungsnummer 767893; Projekt-ID: 96151),

dass am 30. August 2013 der an die Z._______AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) erteilte Zuschlag publiziert wurde (SIMAP Meldungsnummer 788947),

dass die A._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1; Beschwerdeverfahren B-5229/2013) und die B._______AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin 2; Beschwerdeverfahren B-5272/2013) mit Eingaben vom 17. bzw. 18. September 2013 beim Bundesverwaltungsgericht gegen diesen Zuschlag Beschwerde erhoben,

dass die Beschwerdeführerinnen vor allem beanstandeten, dass ihr Produkt die technischen Spezifikationen nicht erfüllt haben soll, da die Vergabestelle bei den eingereichten Produktmustern und Rezepturen optische Aufheller erkannt haben wollte, welche jedoch von den Beschwerdeführerinnen nicht verwendet würden,

dass die Beschwerdeführerin 2 auch die Evaluation bemängelte und einen Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung stellte,

dass mit Zwischenentscheid vom 15. Oktober 2013 einerseits die bis anhin einzeln geführten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und
B-5272/2013 vereinigt und unter der Dossiernummer B-5229/2013 weitergeführt wurden, und andererseits der Beschwerde 2 vom 18. September 2013 antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt wurde,

dass die Vergabestelle mit Vernehmlassung vom 21. Oktober 2013 die Sistierung des Beschwerdeverfahrens beantragte, um die mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2013 erläuterte Wiedererwägung durchzuführen und mit Verfügung abzuschliessen,

dass das Bundesverwaltungsgericht am 21. Oktober 2013 die Sistierung des Verfahrens bis zum Abschluss der Reevaluation und erneuter Zuschlagserteilung durch die Vergabestelle verfügt hat,

dass sich sodann die Zuschlagsempfängerin anwaltlich vertreten liess und um Einsicht in die Beschwerdeschriften ersuchte, welche ihr in teilweise abgedeckter Form ohne Beilagen mit Verfügung vom 31. Oktober 2013 zugestellt wurden,

dass die Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 15. November 2013 beantragte, es sei ihr Parteistellung zu gewähren,

dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem Akteneinsicht und die Aufhebung der Sistierung des Beschwerdeverfahrens begehrte sowie die Beschränkung des vorliegenden Verfahrens auf die Vorfrage, inwiefern die Waschperformance der Beschwerdeführerinnen diejenige der Zuschlags-empfängerin übersteigt, was die Neubeurteilung in Bezug auf die Erfüllung der technischen Spezifikationen allenfalls überflüssig machen könnte,

dass die Zuschlagsempfängerin ausserdem den prozessualen Antrag stellte, es sei die Vergabestelle superprovisorisch anzuweisen, bis zum Entscheid über die soeben beschriebene Vorfrage mit dem Erlass einer Wiedererwägungsverfügung zuzuwarten,

dass die Vergabestelle mit Verfügung vom 18. November 2013 ersucht wurde, zu den Begehren der Zuschlagsempfängerin Stellung zu nehmen und mit der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation einstweilen zuzuwarten, wobei es den Beschwerdeführerinnen freigestellt wurde, innert derselben Frist ebenfalls eine Stellungnahme einzureichen,

dass das Gericht nach Eingang der Stellungnahmen der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 und der Vergabestelle mit Verfügung vom 25. November 2013 die mit Verfügung vom 18. November 2013 getroffene Anordnung, wonach die Vergabestelle ersucht worden war, mit der Neuerteilung des Zuschlags aufgrund der Neuevaluation einstweilen zuzuwarten, aufgehoben, den Antrag der Zuschlagsempfängerin auf Beschränkung des Verfahrens abgewiesen und - insbesondere dem Antrag der Vergabeselle entsprechend - die Sistierung des Beschwerdeverfahrens bis zum Ergehen einer neuen Zuschlagsverfügung verlängert hat,

dass die Vergabestelle am 18. Dezember 2013 auf der Internetplattform SIMAP einen neuen Zuschlag an die bisherige Zuschlagsempfängerin publiziert hat (SIMAP Meldungsnummer 802675; Projekt-ID: 107251), und dass sie dem Gericht mit Eingabe vom 20. Dezember 2013 unter Beilage des Evaluationsberichts mitgeteilt hat, dass die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die technischen Spezifikationen entgegen ihrer ursprünglichen Beurteilung vollumfänglich erfüllen,

dass den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 mit Verfügung vom 30. Dezember 2013 Gelegenheit gegeben wurde, sich hierzu zu äussern, wobei angekündigt wurde, dass Stillschweigen als Einverständnis mit der Erledigung des Verfahrens zufolge Gegenstandslosigkeit verstanden würde,

dass sich die Beschwerdeführerinnen in ihren Stellungnahmen vom 6. Januar 2014 (Beschwerdeführerin 1) bzw. 10. Januar 2014 (Beschwerdeführerin 2) der Erledigung durch Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit nicht widersetzten, wobei die Beschwerdeführerin 2 die Anfechtung des neu erteilten Zuschlages ankündigte,

dass die Beschwerdeführerin 1 zum Kostenpunkt beantragt, es seien die Verfahrenskosten der Vergabestelle aufzuerlegen und der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zulasten der Zuschlagsempfängerin, eventualiter zulasten der Vergabestelle zuzusprechen,

dass die Beschwerdeführerin 2 zum Kostenpunkt die Verlegung der Verfahrenskosten zulasten der Vergabestelle beantragt, wogegen die Parteientschädigung der Vergabestelle und gegebenenfalls im Umfang des durch ihre Eingabe verursachten Aufwandes der Zuschlagsempfängerin aufzuerlegen sei,

dass der Zuschlagsempfängerin Frist zur Stellungnahme gewährt wurde, innert welcher sie mit Eingabe vom 15. Januar 2014 die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit, die Auferlegung der Gerichtskosten zu Lasten der Vergabestelle, und die Entrichtung allfälliger Parteientschädigungen durch die Vergabestelle beantragte,

dass die Vergabestelle am 16. Januar 2014 den Verzicht auf eine Vernehmlassung erklärte,

dass das Beschwerdeverfahren daher im einzelrichterlichen Verfahren als durch Wiedererwägung gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),

dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, deren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),

dass vorliegend Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- zu veranschlagen sind,

dass die Vergabestelle durch Wiedererwägung die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat, wobei die Zuschlagsempfängerin, welche sich als Partei konstituieren wollte, in diesem Sinne als mitunterliegend anzusehen ist,

dass die Vergabestelle jedoch gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG von Verfahrenskosten befreit ist,

dass somit die Zuschlagsempfängerin reduzierte Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.- zu tragen hat, was auch insofern billig ist, als sie einen Teil des Aufwands durch ihre Eingabe vom 15. November 2013 verursacht hat,

dass den Beschwerdeführerinnen keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind und der bezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00 den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zurückzuerstatten ist,

dass Art. 15 VGKE für die Frage der Parteientschädigung in Fällen von Gegenstandslosigkeit sinngemäss auf die Regelung von Art. 5 VGKE verweist,

dass die Zuschlagsempfängerin nicht nur mit der Vergabestelle unterliegt, sondern auch mit ihren eigenen Anträgen gemäss Eingabe vom 15. November 2013 nicht durchgedrungen ist, womit ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 7 VGKE),

dass den Beschwerdeführerinnen gestützt auf Art. 64 Abs. 1 VwVG bzw. Art. 15 i.V.m. Art. 5 VGKE Parteientschädigungen auszurichten sind,

dass das Gericht die Parteientschädigung gemäss Art. 14 Abs. 2 VGKE aufgrund der eingereichten Kostennoten festzusetzen hat,

dass der von beiden Beschwerdeführerinnen geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 300.- mit Blick auf Art. 10 Abs. 2 VGKE nicht zu beanstanden ist,

dass dies auch für den seitens der Beschwerdeführerin 1 geltend gemachten Aufwand von 9.85 Stunden gilt, wogegen der von der Beschwerdeführerin 2 geltend gemachte zeitliche Aufwand von 45.33 Stunden als zu hoch erscheint und auf 40 Stunden zu beschränken ist,

dass der Beschwerdeführerin 1 damit antragsgemäss eine Parteientschädigung von Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zuzusprechen ist, welche je zur Hälfte von der Vergabestelle und von der Zuschlagsempfängerin zu tragen ist,

dass der Beschwerdeführerin 2 eine Parteientschädigung von Fr. 12'000.- zuzüglich Fr. 960.- Mehrwertsteuer und Fr. 16.- Auslagenersatz, d.h. insgesamt Fr. 12'976.- zuzusprechen ist,

dass die Parteientschädigung zu Gunsten der Beschwerdeführerin 2 nach Aufwand von der Vergabestelle und mit Bezug auf die Stellungnahme zur Eingabe vom 15. November 2013 von der Zuschlagsempfängerin zu tragen ist, womit demnach die Vergabestelle Fr. 9'500.- und die Zuschlagsempfängerin Fr. 3'476.- zu tragen hat.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die vereinigten Beschwerdeverfahren B-5229/2013 und B-5272/2013 werden infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben.

2.

2.1. Es werden Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 400.- zu Lasten der Zuschlagsempfängerin erhoben.

2.2. Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von je Fr. 8'000.00 wird den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung zurückerstattet.

3.

3.1. Der Beschwerdeführerin 1 wird eine Parteientschädigung von Fr. 3'287.15 (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese haben die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin je hälftig mit Fr. 1'643.60 zu tragen.

3.2. Der Beschwerdeführerin 2 wird eine Parteientschädigung von Fr. 12'976.- (inkl. MwSt.) zugesprochen. Diese geht im Umfang von Fr. 9'500.00 zu Lasten der Vergabestelle und im Umfang von Fr. 3'476.00 zu Lasten der Zuschlagsempfängerin.

4.
Der Zuschlagsempfängerin wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.
Dieser Entscheid geht an:

- die Beschwerdeführerin 1 (Rechtsvertreter; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)

- die Beschwerdeführerin 2 (Rechtsvertreterin; Beilage:
Rückerstattungsformular; Gerichtsurkunde)

- die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 96151; Gerichtsurkunde)

- die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Beilage: Einzahlungsschein; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Barbara Deli

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 82 ff ., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 23. Januar 2014

SR 173.32 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF) LTAF Art. 23 Juge unique
¹	Le juge instructeur statue en tant que juge unique sur:
^a	la radiation du rôle des causes devenues sans objet;
^b	le refus d'entrer en matière sur des recours manifestement irrecevables.
²	Les compétences particulières du juge unique fondées sur les dispositions suivantes sont réservées:
^a	l'art. 111, al. 2, let. c, de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile9;
^b	les art. 29, 31 et 41 de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)10;
^c	les lois fédérales d'assurances sociales.11

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 63
¹	En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument d'arrêté, les émoluments de chancellerie et les débours sont mis, dans le dispositif, à la charge de la partie qui succombe. Si celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits. À titre exceptionnel, ils peuvent être entièrement remis.
²	Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et déboutées; si l'autorité recourante qui succombe n'est pas une autorité fédérale, les frais de procédure sont mis à sa charge dans la mesure où le litige porte sur des intérêts pécuniaires de collectivités ou d'établissements autonomes.
³	Des frais de procédure ne peuvent être mis à la charge de la partie qui a gain de cause que si elle les a occasionnés en violant des règles de procédure.
⁴	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur perçoit du recourant une avance de frais équivalant aux frais de procédure présumés. Elle lui impartit pour le versement de cette créance un délai raisonnable en l'avertissant qu'à défaut de paiement elle n'entrera pas en matière. Si des motifs particuliers le justifient, elle peut renoncer à percevoir la totalité ou une partie de l'avance de frais.101
^4bis	L'émolument d'arrêté est calculé en fonction de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la manière de procéder des parties et de leur situation financière. Son montant est fixé:
^a	entre 100 et 5000 francs dans les contestations non pécuniaires;
^b	entre 100 et 50 000 francs dans les autres contestations.102
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des émoluments.103 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral104 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales105 sont réservés.106

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 7 Principe
¹	La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les frais nécessaires causés par le litige.
²	Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion.
³	Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités parties n'ont pas droit aux dépens.
⁴	Si les frais sont relativement peu élevés, le tribunal peut renoncer à allouer des dépens.
⁵	L'art. 6a s'applique par analogie.7

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 64
¹	L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés.
²	Le dispositif indique le montant des dépens alloués qui, lorsqu'ils ne peuvent pas être mis à la charge de la partie adverse déboutée, sont supportés par la collectivité ou par l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué.
³	Lorsque la partie adverse déboutée avait pris des conclusions indépendantes, les dépens alloués peuvent être mis à sa charge, dans la mesure de ses moyens.
⁴	La collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité inférieure a statué répond des dépens mis à la charge de la partie adverse déboutée en tant qu'ils se révéleraient irrécouvrables.
⁵	Le Conseil fédéral établit un tarif des dépens.107 L'art. 16, al. 1, let. a, de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral108 et l'art. 73 de la loi du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités pénales109 sont réservés.110

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 14 Calcul des dépens
¹	Les parties qui ont droit aux dépens et les avocats commis d'office doivent faire parvenir avant le prononcé un décompte de leurs prestations au tribunal.
²	Le tribunal fixe les dépens et l'indemnité des avocats commis d'office sur la base du décompte. A défaut de décompte, le tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier.

SR 173.320.2 Règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF) FITAF Art. 10 Honoraires d'avocat et indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat
¹	Les honoraires d'avocat et l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée.
²	Le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au plus, pour les mandataires professionnels n'exerçant pas la profession d'avocat, il est de 100 francs au moins et de 300 francs au plus. Ces tarifs s'entendent hors TVA.
³	En cas de contestations pécuniaires, les honoraires d'avocat ou l'indemnité du mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat peuvent être augmentés dans une mesure appropriée.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 82 Principe - Le Tribunal fédéral connaît des recours:
^a	contre les décisions rendues dans des causes de droit public;
^b	contre les actes normatifs cantonaux;
^c	qui concernent le droit de vote des citoyens ainsi que les élections et votations populaires.

SR 173.110 Loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF) - Organisation judiciaire LTF Art. 42 Mémoires - 1 Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
¹	Les mémoires doivent être rédigés dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signés.
²	Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l'acte attaqué viole le droit. Si le recours n'est recevable que lorsqu'il soulève une question juridique de principe ou qu'il porte sur un cas particulièrement important pour d'autres motifs, il faut exposer en quoi l'affaire remplit la condition exigée.15 16
³	Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu'elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée si le mémoire est dirigé contre une décision.
⁴	En cas de transmission électronique, le mémoire doit être muni de la signature électronique qualifiée de la partie ou de son mandataire au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique17. Le Tribunal fédéral détermine dans un règlement:
^a	le format du mémoire et des pièces jointes;
^b	les modalités de la transmission;
^c	les conditions auxquelles il peut exiger, en cas de problème technique, que des documents lui soient adressés ultérieurement sur papier.18
⁵	Si la signature de la partie ou de son mandataire, la procuration ou les annexes prescrites font défaut, ou si le mandataire n'est pas autorisé, le Tribunal fédéral impartit un délai approprié à la partie pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁶	Si le mémoire est illisible, inconvenant, incompréhensible ou prolixe ou qu'il n'est pas rédigé dans une langue officielle, le Tribunal fédéral peut le renvoyer à son auteur; il impartit à celui-ci un délai approprié pour remédier à l'irrégularité et l'avertit qu'à défaut le mémoire ne sera pas pris en considération.
⁷	Le mémoire de recours introduit de manière procédurière ou à tout autre égard abusif est irrecevable.