Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 76/04

Urteil vom 20. April 2005
III. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Lustenberger; Gerichtsschreiber Signorell

Parteien
Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführerin,

gegen

E.________, 1940, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

(Entscheid vom 21. April 2004)

Sachverhalt:
Die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend: Kasse) verneinte mit Verfügung vom 16. September 2003 einen Anspruch auf Taggelder des E.________ ab 13. Juni 2003, woran sie im Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2003 festhielt.
In teilweiser Gutheissung einer dagegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 21. April 2004 den Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2003 auf und wies die Sache zur Abklärung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Kasse zurück.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Kasse die Aufhebung des kantonalen Entscheides.
E.________ und das Versicherungsgericht schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzliche Vorschrift zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen sowie ihrer mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. b

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a	per i lavoratori a domicilio;
b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

und c AVIG) sowie die Rechtsprechung zur analogen Anwendung dieser Bestimmung auf arbeitgeberähnliche Personen, welche Arbeitslosenentschädigung beanspruchen (BGE 123 V 238 Erw. 7), richtig dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Der Beschwerdegegner war Geschäftsführer der T.________ GmbH (nachfolgend: GmbH) und als solcher arbeitslosenversicherungsrechtlich Arbeitnehmer. Überdies war er zusammen mit seiner - ebenfalls geschäftsführenden - Ehefrau G.________ (mit je einem Anteil von Fr. 9000.-) und A.________ (mit einem Anteil von Fr. 2000.-) als Gesellschafter an der GmbH beteiligt. Jeder Gesellschafter besass Einzelunterschriftsberechtigung. Am 12. Juni 2003 eröffnete der Konkursrichter über die Gesellschaft den Konkurs, welcher am 28. Juli 2003 mangels Aktiven wieder eingestellt wurde. Während der anschliessenden Liquidationsphase behielten die bisherigen Gesellschaftsorgane ihre gesetzlichen und statutarischen Befugnisse bei (vgl. dazu ARV 2002 Nr. 28 S. 185 Erw. 3b).
2.2 Die GmbH löste den Arbeitsvertrag mit dem Beschwerdegegner am 12. Juni 2003 fristlos auf, was im Handelsregister allerdings keinen Niederschlag fand. Hätte dieser ein Gesuch um Kurzarbeitsentschädigung eingereicht, so wäre dieses unter Hinweis auf Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a	per i lavoratori a domicilio;
b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

AVIG abgelehnt worden. Vorliegend geht es jedoch nicht um Kurzarbeitsentschädigung, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 8 Presupposti del diritto - 1 L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
1	L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
a	è disoccupato totalmente o parzialmente (art. 10);
b	ha subìto una perdita di lavoro computabile (art. 11);
c	risiede in Svizzera (art. 12);
d	ha terminato la scuola dell'obbligo e non ha ancora raggiunto l'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS35;
e	ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (art. 13 e 14);
f	è idoneo al collocamento (art. 15) e
g	soddisfa le prescrizioni sul controllo (art. 17).
2	Il Consiglio federale disciplina i presupposti del diritto all'indennità per le persone che, prima di essere disoccupate, erano occupate come lavoratori a domicilio. Può derogare all'ordinamento generale previsto nel presente capitolo soltanto nella misura richiesta dalle peculiarità del lavoro a domicilio.

. AVIG. Aus dem Umstand, dass die Art. 8 ff

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 8 Presupposti del diritto - 1 L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
1	L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
a	è disoccupato totalmente o parzialmente (art. 10);
b	ha subìto una perdita di lavoro computabile (art. 11);
c	risiede in Svizzera (art. 12);
d	ha terminato la scuola dell'obbligo e non ha ancora raggiunto l'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS35;
e	ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (art. 13 e 14);
f	è idoneo al collocamento (art. 15) e
g	soddisfa le prescrizioni sul controllo (art. 17).
2	Il Consiglio federale disciplina i presupposti del diritto all'indennità per le persone che, prima di essere disoccupate, erano occupate come lavoratori a domicilio. Può derogare all'ordinamento generale previsto nel presente capitolo soltanto nella misura richiesta dalle peculiarità del lavoro a domicilio.

. AVIG keine entsprechende Norm für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung kennen, lässt sich indes nicht folgern, die in Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a	per i lavoratori a domicilio;
b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

(und Art. 51 Abs. 2

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 51 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza, se:
1	I lavoratori soggetti all'obbligo di contribuzione, al servizio di datori di lavoro che sottostanno in Svizzera ad una procedura d'esecuzione forzata o che occupano in Svizzera lavoratori, hanno diritto all'indennità per insolvenza, se:
a	il loro datore di lavoro è stato dichiarato in fallimento e se a quel momento vantano crediti salariali oppure
b	il fallimento non viene dichiarato soltanto perché in seguito a manifesto indebitamento del datore di lavoro nessun creditore è disposto ad anticipare le spese o
c	hanno presentato, contro il loro datore di lavoro, una domanda di pignoramento per crediti salariali.
2	Non hanno diritto all'indennità per insolvenza le persone che, in qualità di soci, di membri di un organo dirigente dell'azienda o finanziariamente partecipi della società, prendono parte alle decisioni del datore di lavoro o possono esercitarvi un influsso considerevole, nonché i loro coniugi che lavorano nell'azienda.181

) AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen hätten in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit. Wird das Arbeitsverhältnis gekündigt, liegt Ganzarbeitslosigkeit vor, und es besteht unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 8 Presupposti del diritto - 1 L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
1	L'assicurato ha diritto all'indennità di disoccupazione, se:
a	è disoccupato totalmente o parzialmente (art. 10);
b	ha subìto una perdita di lavoro computabile (art. 11);
c	risiede in Svizzera (art. 12);
d	ha terminato la scuola dell'obbligo e non ha ancora raggiunto l'età di riferimento secondo l'articolo 21 capoverso 1 LAVS35;
e	ha compiuto o è liberato dall'obbligo di compiere il periodo di contribuzione (art. 13 e 14);
f	è idoneo al collocamento (art. 15) e
g	soddisfa le prescrizioni sul controllo (art. 17).
2	Il Consiglio federale disciplina i presupposti del diritto all'indennità per le persone che, prima di essere disoccupate, erano occupate come lavoratori a domicilio. Può derogare all'ordinamento generale previsto nel presente capitolo soltanto nella misura richiesta dalle peculiarità del lavoro a domicilio.

. AVIG grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbesteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert,
deretwegen er bei Kurzarbeit aufgrund von Art. 31 Abs. 3 lit. c

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a	per i lavoratori a domicilio;
b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann (BGE 123 V 237 Erw. 7b/bb mit Hinweisen).
3.
Der Beschwerdegegner war bis zum 3. Dezember 2003 (Tagebucheintrag der Löschung) im Handelsregister als Geschäftsführer und als Gesellschafter der sich in Liquidation befindlichen GmbH eingetragen. Er bekleidet ungeachtet der Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid bis zum 3. Dezember 2003 eine arbeitgeberähnliche Stellung (jedenfalls als an der Gesellschaft finanziell Beteiligter).
Damit eine arbeitgeberähnliche Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss ihr Ausscheiden aus der Firma endgültig sein. Dieses Ausscheiden muss anhand eindeutiger Kriterien gemessen werden können, welche keinen Zweifel am definitiven Austritt aus der Firma übrig lassen (Urteil F. vom 14. April 2003 [C 92/02]). Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf abgestellt, ob der Eintrag der betreffenden Person im Handelsregister gelöscht worden ist (ARV 2002 Nr. 28 S. 185; jüngst bestätigt im Urteil K. vom 8. Juni 2004 [C 110/03] mit zahlreichen Hinweisen). Denn erst mit der Löschung des Eintrags ist das Ausscheiden der arbeitgeberähnlichen Person aus der Firma für aussenstehende Dritte erkennbar. Ebenso ist erst mit der definitiven Löschung einer Gesellschaft im Handelregister die finanzielle Beteiligung beendet. Organstellung und Beteiligung fanden vorliegend am 3. Dezember 2003 ihr Ende. Auf diesen Zusammenhang wies die Kasse bereits im Einspracheentscheid vom 21. Oktober 2003 hin, indem sie ausführte, ab dem 13. Juni 2003 bestehe zwar kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, doch sei festzuhalten, dass ab der definitiven Löschung aus dem Handelsregister ein solcher grundsätzlich zu bejahen sei.
Der Vollständigkeit halber ist noch auf Folgendes hinzuweisen. Ginge man davon aus, dass der Beschwerdegegner zu Unrecht im Handelsregister als Geschäftsführer nicht gelöscht worden wäre, so änderte sich am Ausschluss von der Anspruchsberechtigung nichts. Denn vor und nach der Auflösung des Arbeitsvertrages war seine Ehefrau, G.________, Geschäftsführerin und Beteiligte der GmbH. Als mitarbeitender Ehegatte erhielte E.________ aufgrund der Ausschlusseigenschaft "Ehegatte" (Art. 31 Abs. 3 lit. b

SR 837.0 Legge federale del 25 giugno 1982 sull'assicurazione obbligatoria contro la disoccupazione e l'indennità per insolvenza (Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione, LADI) - Legge sull'assicurazione contro la disoccupazione LADI Art. 31 Presupposti del diritto - 1 I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
1	I lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a un'indennità per lavoro ridotto se:
a	sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione o non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b	la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c	il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d	la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro.
1bis	Per verificare i presupposti del diritto di cui al capoverso 1 lettera d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.144
2	Il Consiglio federale può emanare disposizioni derogatorie sull'indennità per lavoro ridotto:
a	per i lavoratori a domicilio;
b	per i lavoratori il cui tempo di lavoro è variabile entro limiti stabiliti per contratto.145
3	Non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
a	i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b	il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c	le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda.

AVIG) keine Arbeitslosenentschädigung.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. April 2004 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. April 2005

Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Die Präsidentin der III. Kammer: Der Gerichtsschreiber: