Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 94/03

Urteil vom 6. Januar 2004
II. Kammer

Besetzung
Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Kernen; Gerichtsschreiberin Bollinger

Parteien
X.________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Fürsprecherin A.________,

gegen

Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Freiburg, rue du Nord 1, 1700 Freiburg, Beschwerdegegnerin

Vorinstanz
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez

(Entscheid vom 27. Februar 2003)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügungen vom 29. Juni 2000 lehnte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Freiburg den Anspruch der X.________, Kamerafrau, auf Arbeitslosenentschädigung ab, dies einerseits ab 1. August 1999 zufolge Erzielung von - den auf Fr. 2953.- festgelegten versicherten Verdienst übersteigenden - Zwischenverdiensten (Verfügung Nr. 391-00/P), anderseits ab 10. April 2000 wegen Nichterfüllung der Beitragszeit (Verfügung Nr. 392-00/P).
B.
Die gegen beide Verfügungen erhobene Beschwerde hiess das Verwaltungsgericht Freiburg teilweise gut: Die Verfügung Nr. 392-00 (betreffend Ablehnung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 10. April 2000) hob es auf, weil im Zeitpunkt, als die Versicherte erneut arbeitslos wurde, noch die am 1. August 1999 eröffnete Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, weshalb der Nachweis der mindestbeitragspflichtigen Beschäftigung nicht erneut zu erbringen war. Die Verfügung Nr. 391-00 (Ablehnung der Anspruchsberechtigung ab 1. August 1999) liess das Gericht in Bezug auf die Kontrollperioden September 1999 bis Januar 2000 unberührt, weil gemäss den vorhandenen Bezügerabrechnungen der jeweils erzielte Zwischenverdienst höher gewesen sei als der versicherte Verdienst; für den Monat August 1999 und die Zeit von Februar bis 10. April 2000 fehlten Angaben über den erzielten Zwischenverdienst, weshalb eine Überprüfung der abgelehnten Anspruchsberechtigung insoweit nicht möglich sei. Das Verwaltungsgericht hob daher auch die Verfügung Nr. 391-00 auf und wies die Sache zur Aktenergänzung und neuer Verfügung an die Arbeitslosenkasse zurück (Entscheid vom 27. Februar 2003).
C.
X.________ lässt, vertreten durch ihre Schwester, Fürsprecherin A.________, Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren:
1. Der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg (Sozialversicherungsgerichtshof) vom 27. Februar 2003 sei aufzuheben.
2. Die massgebliche Rahmenfrist für die Beitragszeit sei unter Einbezug der unselbständigen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin bei der Firma Y.________ etc. in der Zeit von August 1999 bis Ende März 2000 neu zu berechnen.
3. Der versicherte Verdienst sei auf mindestens Fr. 5404.- festzusetzen.
Auf die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Während die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 127 V 467 Erw. 1), und weil ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles grundsätzlich auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Juni 2000) eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 121 V 366 Erw. 1b), sind die bis zum 31. Dezember 2002 geltenden Bestimmungen anwendbar.
2.
Soweit Ziff. 2 des Rechtsbegehrens und die Begründung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter Berufung auf BGE 124 V 73 Erw. 3 und ARV 1999 Nr. 40 S. 235 darauf abzielen, die von der Verwaltung am 1. August 1999 (erneut) eröffnete zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug wiedererwägungsweise neu festzulegen, ist die Beschwerde von vornherein unbegründet. Die Tatsache, dass die AHV-Zweigstelle der Stadt Bern als Folge einer in der Firma Y.________ durchgeführten Arbeitgeberkontrolle die an die Beschwerdeführerin ausbezahlten Betreffnisse von Fr. 21'129.- (1999) und Fr. 17'148.- (2000) nachträglich als massgebenden Lohn qualifizierte, ändert nichts daran, dass die Versicherte am 1. August 1999 zumindest teilarbeitslos war (Art. 10 Abs. 2

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 10 Arbeitslosigkeit - 1 Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
1	Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
2	Als teilweise arbeitslos gilt, wer:
a	in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder
b	eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht.
2bis	Nicht als teilweise arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).41
3	Die arbeitssuchende Person gilt erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn sie sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat.42
4	Der Arbeitslosigkeit gleichgestellt wird die vorläufige Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, wenn gegen dessen Auflösung durch den Arbeitgeber eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung hängig ist.

AVIG), weshalb für sie eine erneute zweijährige Rahmenfrist für den Leistungsbezug zu eröffnen war (Art. 9 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 9 Rahmenfristen - 1 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
1	Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
2	Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
3	Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag.
4	Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit.38

, Abs. 2 und Abs. 4 AVIG).
3.
Was die Höhe des versicherten Verdienstes (Art. 23

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 23 Versicherter Verdienst - 1 Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
1	Als versicherter Verdienst gilt der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Der Höchstbetrag des versicherten Verdienstes (Art. 18 ATSG102) entspricht demjenigen der obligatorischen Unfallversicherung.103 Der Verdienst gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze.104
2	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Berufslehre Arbeitslosenentschädigung beziehen, sowie für Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, setzt der Bundesrat Pauschalansätze als versicherten Verdienst fest. Er berücksichtigt dabei insbesondere das Alter, den Ausbildungsstand sowie die Umstände, die zur Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit geführt haben (Art. 14).105
2bis	Haben Personen, die von der Erfüllung der Beitragszeit befreit sind, innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt, so bestimmt sich der versicherte Verdienst auf Grund des erzielten Lohnes und des um den Beschäftigungsgrad gekürzten Pauschalansatzes.106
3	Nicht versichert ist ein Nebenverdienst. Als solcher gilt jeder Verdienst, den ein Versicherter ausserhalb seiner normalen Arbeitszeit als Arbeitnehmer oder ausserhalb des ordentlichen Rahmens seiner selbständigen Erwerbstätigkeit erzielt.
3bis	Nicht versichert ist auch ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Artikeln 65 und 66a.107
4	...108
5	...109

AVIG; Art. 37

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
1	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
2	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
3	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
3ter	...120
4	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
5	...122

AVIV in der bis 30. Juni 2003 gültig gewesenen, hier intertemporalrechtlich anwendbaren Fassung) anbelangt, ist die Sache nicht spruchreif: So wenig wie die von der Arbeitslosenkasse angenommenen, können die von der Beschwerdeführerin für richtig gehaltenen Beträge auf Grund der vorhandenen Akten in nachvollziehbarer Weise schlüssig auf ihre Richtigkeit hin überprüft werden. Das hat schon das kantonale Gericht in Bezug auf die Anspruchsberechtigung für August 1999 und ab Februar 2000 zutreffend erkannt. Das Gleiche gilt aber auch für die hinsichtlich der Kontrollperioden September 1999 bis Januar 2000 massgeblichen versicherten Verdienste, welche sich weder auf Grund der in den Akten liegenden modifizierten Bezügerabrechnungen noch mit der nicht näher begründeten Verfügung Nr. 391-00 erklären lassen. Die Arbeitslosenkasse wird somit auch in Bezug auf die Taggeldberechtigung in der Zeit von September 1999 bis Januar 2000 ohne Bindung an ihre früheren materiellen und formellen Entscheide den massgeblichen versicherten Verdienst neu festlegen und, unter Berücksichtigung der erzielten Zwischenverdienste, über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu befinden. Bei
diesem Verfahrensausgang bleiben der Beschwerdeführerin insoweit alle Rechte gewahrt.
4.
Die teilweise obsiegende Versicherte hat Anspruch auf eine reduzierte (vgl. Urteil H. vom 23. Februar 1989, I 335/88) Parteientschädigung (Art. 159

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
1	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
2	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
3	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
3ter	...120
4	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
5	...122

OG). Das Verfahren ist kostenfrei (Art. 134

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 37 Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst - (Art. 23 Abs. 1 AVIG)115
1	Der versicherte Verdienst bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art. 11) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug.116
2	Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1.117
3	Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragsmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit liegen.118
3bis	Bei Lohnschwankungen, die auf einen branchenüblichen Arbeitszeitkalender zurückzuführen sind, bemisst sich der versicherte Verdienst nach den Absätzen 1-3, jedoch höchstens aufgrund der vertraglich vereinbarten jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit.119
3ter	...120
4	Der versicherte Verdienst wird neu festgesetzt, wenn innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug:
a	die versicherte Person während mindestens sechs Monaten ununterbrochen eine beitragspflichtige Beschäftigung zu einem Lohn ausgeübt hat, der über dem versicherten Verdienst liegt, und sie erneut arbeitslos wird;
b	der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls der versicherten Person sich ändert.121
5	...122

OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Rückweisungsentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg vom 27. Februar 2003 insoweit im Sinne der Erwägungen aufgehoben, als er den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit von September 1999 bis Januar 2000 ablehnt. Im Übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Sozialversicherungsgerichtshof, dem Amt für den Arbeitsmarkt des Kantons Freiburg und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 6. Januar 2004
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: