H 218/99 - 2001-10-04 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - [AZA 7] H 218/99 Gr IV. Kammer Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin

[AZA 7]
H 218/99 Gr

IV. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Rüedi und Bundesrichterin
Leuzinger; Gerichtsschreiber Attinger

Urteil vom 4. Oktober 2001

in Sachen

Firma X. AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Pius Fryberg, Vazerolgasse 2, 7000 Chur,

gegen

Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden, 7000 Chur,
Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marco Ettisberger, Poststrasse 43/Martinsplatz, 7000 Chur,
und

Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Chur

A.- Die Firma X. AG, war Revisionsstelle der im Herbst 1992 gegründeten Firma Q. AG. Über Letztere wurde im September 1997 der Konkurs eröffnet (Auflage des Kollokationsplans: im Januar 1998). Darin kam die Ausgleichskasse für Gewerbe, Handel und Industrie in Graubünden, welcher die Konkursitin als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen gewesen war, mit paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen für die Jahre 1995 bis 1997 zu Verlust. Mit Verfügung vom 2. Oktober 1998 verpflichtete die Kasse die X. AG gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene AHV/IV/EO/AlVBeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 96'335. 15 (einschliesslich Verwaltungs- und Betreibungskosten, Mahngebühren sowie Verzugszinsen).

B.- Auf Einspruch der betroffenen Firma hin machte die Ausgleichskasse ihre Forderung gegen die X. AG am 3. Dezember 1998 - wiederum mit der angeführten Abtretungserklärung - beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden klageweise geltend.
Das kantonale Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 1. Juni 1999 vollumfänglich gut und verpflichtete die X. AG gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende zur Bezahlung von Schadenersatz im Betrag von Fr. 96'335. 15.

C.- Die X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem (sinngemässen) Antrag auf Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids und Abweisung der Schadenersatzklage; eventuell sei die Klage nur im Umfange von Fr. 10'000. -, allenfalls nach richterlichem Ermessen, gutzuheissen.
Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das Bundesamt für Sozialversicherung dazu nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- In rechtlicher Hinsicht hat die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die zur subsidiären Haftung der Organe eines Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG und der dazu ergangenen Rechtsprechung erforderlichen Voraussetzungen (Organstellung, Schaden, Widerrechtlichkeit, Verschulden, Kausalität, Nichtverwirkung), soweit vorliegend relevant, richtig wiedergegeben. Hierauf kann ebenso verwiesen werden wie auf die vorinstanzliche Darlegung der in den Art. 727 ff . OR festgelegten Pflichten der Revisionsstelle. Rechtsprechungsgemäss kann namentlich eine Verletzung der Pflicht, festgestellte Verstösse gegen Gesetz oder Statuten schriftlich dem Verwaltungsrat, in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung zu melden (Art. 729b Abs. 1 OR) und damit zur Vermeidung künftiger Unregelmässigkeiten beizutragen, eine Haftung der Revisionsstelle als Organ der Aktiengesellschaft nach Art. 52 AHVG begründen (BGE 109 V 96 Erw. 7 zum bis Ende Juni 1991 gültig gewesenen aArt. 729 Abs. 3 OR).

3.- a) Überdies hat das kantonale Gericht in tatsächlicher Hinsicht - wobei es die unter Erw. 1 hievor angeführte grundsätzliche Verbindlichkeit der vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellung für das Eidgenössische Versicherungsgericht zu berücksichtigen gilt - zutreffend erkannt, dass die nachmals konkursite Q. AG der ihr obliegenden Beitragsabrechnungs- und -ablieferungspflicht (Art. 14 Abs. 1 AHVG) während längerer Zeit in widerrechtlicher und schuldhafter Weise nicht vollumfänglich nachgekommen ist, was sich die Beschwerde führende X. AG unter den gegebenen Umständen anrechnen lassen muss. Dies, weil sie - wie die Vorinstanz ebenfalls richtig erwogen hat - zunächst als gewählte (später zumindest als faktische) Revisionsstelle nicht mit der gebotenen Hartnäckigkeit dafür besorgt war, dass ihr die für die Durchführung ihrer Aufgabe erforderlichen Unterlagen vorgelegt werden, sondern es vielmehr während nicht weniger als vier Jahren ohne konsequente Erfüllung ihrer Meldepflicht im Sinne von Art. 729b Abs. 1 OR hinnahm, dass ihr weder die Buchführung zur Prüfung unterbreitet noch je eine eigentliche Jahresrechnung erstellt oder eine Generalversammlung durchgeführt worden wäre. Das Verhalten der Revisionsstelle hat das kantonale
Gericht zu Recht als grobfahrlässige Verletzung aktienrechtlicher Vorschriften gewertet. Damit wie auch mit dem Verhalten der X. AG nach Entdeckung der strafrechtlich relevanten Privatbezüge des Verwaltungsratspräsidenten der Q. AG im November 1996 (vgl. nachfolgende Erw. 3b) wurde der der Ausgleichskasse entstandene, von Verwaltung und Vorinstanz korrekt und nachvollziehbar auf Fr. 96'335. 15 bezifferte Schaden (mit) verursacht.

b) Was die Verhaltensweise ab November 1996 anbelangt, ist auf Grund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin im Verwaltungs- wie im vorinstanzlichen Klageverfahren davon auszugehen, dass sie nach Entdeckung der Verfehlungen des Verwaltungsratspräsidenten nicht etwa bloss die "Buchhaltung à jour" brachte (Klageantwort S. 7), sondern sich - zusammen mit dem zweiten Mitglied des Verwaltungsrates, Z.________ - weit darüber hinaus "unter grossem Engagement" für das Fortbestehen der Q. AG einsetzte, wobei ihr "kein Aufwand zu gross war, um die Gesellschaft vor dem Konkurs zu retten und die Gläubiger vor Schaden zu bewahren" (a.a.O. S. 17 f.). In diesem Zusammenhang erwirkte die X. AG von Seiten des fehlbaren Präsidenten des Verwaltungsrates Rückzahlungen sowie schriftliche Zahlungsversprechen; des Weitern wurden von der Beschwerdeführerin "alle möglichen Massnahmen zur Sicherung der Liquidität ... eingeleitet und veranlasst", etwa Gehaltsreduktionen und die Streichung von Pauschalspesen (a.a.O. S. 17 f.; Einspruch S. 4). Demzufolge hat die X. AG im Sinne der Rechtsprechung zum materiellen Organbegriff Verwaltungsratsmitgliedern vorbehaltene Entscheide getroffen oder die eigentliche Geschäftsführung mit besorgt und so die
Willensbildung der Q. AG massgeblich beeinflusst (BGE 126 V 239 f., 117 II 441 Erw. 2b, 571 Erw. 3, 114 V 78, 213). Diese Feststellung erstreckt sich insbesondere auch auf das Beitragswesen der späteren Konkursitin, machte doch die Beschwerdeführerin in der vorinstanzlichen Klageantwort (S. 17 f.) geltend, "auf Druck" von ihrer Seite hin habe die Q. AG "ab Oktober 1996 bis April 1997 Zahlungen in Höhe von Fr. 90'084. 25" an die Ausgleichskasse geleistet. Unter diesen Umständen haftet die X. AG für den Zeitraum ab November 1996 auf jeden Fall als materielles Organ (faktisches Mitglied des Verwaltungsrats der Q. AG). Als solchem ist der Beschwerdeführerin vorzuwerfen, dass sie nicht dafür besorgt war, dass die Q. AG nur so viel Lohn auszahlte, als die darauf entfallenden Sozialversicherungsbeiträge noch gedeckt waren (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 Erw. 5).

4.- An dieser Betrachtungsweise vermögen sämtliche in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten Einwendungen, insbesondere die bereits im vorinstanzlichen Klageverfahren erhobenen und vom kantonalen Gericht zu Recht als unbegründet erachteten Rügen (etwa betreffend fehlender Substanziierung des Schadens), nichts zu ändern. Soweit die Beschwerdeführerin letztinstanzlich die Kausalität zwischen dem der Ausgleichskasse entstandenen Schaden und ihrem jahrelangen Versäumnis einer konsequenten Meldung im Sinne von Art. 729b Abs. 1 OR in Zweifel zieht, sind ihr ihre eigenen, in der vorinstanzlichen Klageantwort (S. 8) angestellten Überlegungen entgegenzuhalten, wonach die Kasse "wohl kaum zu Schaden gekommen" wäre, wenn das Verwaltungsratsmitglied Z.________ bereits "anfangs 1996 davon Kenntnis erhalten" hätte, "dass immer noch keine geprüften Jahresrechnungen für die zurückliegende Zeit vorlagen". Tatsächlich hätte das hier zu beurteilende Schadenersatzverfahren nicht durchgeführt werden müssen, wenn der X. AG nicht erst im November 1996, sondern bereits Jahre früher der "Kragen geplatzt" wäre und sie Z.________ schon damals darüber in Kenntnis gesetzt hätte, dass der Verwaltungsratspräsident sie daran hinderte, "das
Revisionsstelle-Mandat überhaupt auszuüben" (Einspruch S. 4). Gründe, welche im Sinne von BGE 122 V 189 Erw. 3c zu einer Herabsetzung des Schadenersatzes wegen Mitverschuldens der Verwaltung führen könnten, liegen nicht vor, hat doch die Ausgleichskasse weder gegen elementare Vorschriften des Beitragsbezugs verstossen noch hat sie sich sonst wie einer groben Pflichtverletzung schuldig gemacht. Und schliesslich kann rechtsprechungsgemäss der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehende Art. 759 Abs. 1 OR im Rahmen der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 AHVG nicht herangezogen werden, um eine Herabsetzung der Ersatzpflicht entsprechend der Verschuldensschwere des Verantwortlichen zu rechtfertigen (AHI 1996 S. 293 Erw. 6 in Bestätigung von BGE 119 V 87 Erw. 5a mit Hinweis). Von dieser durch die Gerichtspraxis verankerten sog. absoluten Solidarität abzuweichen, besteht kein Anlass.

5.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten der Beschwerdeführerin (Art. 156 Abs. 1 OG).
Entgegen dem Antrag der obsiegenden, anwaltlich vertretenen Ausgleichskasse steht dieser keine Parteientschädigung zu (Art. 159 Abs. 2 OG; vgl. BGE 126 II 62 Erw. 8, 126 V 150 Erw. 4a mit Hinweisen).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II. Die Gerichtskosten in Höhe von Fr. 4500. - werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

IV. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 4. Oktober 2001
Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 727 - 1 Folgende Gesellschaften müssen ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen:
¹	Folgende Gesellschaften müssen ihre Jahresrechnung und gegebenenfalls ihre Konzernrechnung durch eine Revisionsstelle ordentlich prüfen lassen:
¹	Publikumsgesellschaften; als solche gelten Gesellschaften, die:
^1a	Beteiligungspapiere an einer Börse kotiert haben,
^1b	Anleihensobligationen ausstehend haben,
^1c	mindestens 20 Prozent der Aktiven oder des Umsatzes zur Konzernrechnung einer Gesellschaft nach Buchstabe a oder b beitragen;
²	Gesellschaften, die zwei der nachstehenden Grössen in zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren überschreiten:
^2a	Bilanzsumme von 20 Millionen Franken,
^2b	Umsatzerlös von 40 Millionen Franken,
^2c	250 Vollzeitstellen im Jahresdurchschnitt;
³	Gesellschaften, die zur Erstellung einer Konzernrechnung verpflichtet sind.
^1bis	Erfolgt die Rechnungslegung nicht in Franken, so ist zur Festlegung der Werte gemäss Absatz 1 Ziffer 2 für die Bilanzsumme der Umrechnungskurs zum Bilanzstichtag und für den Umsatzerlös der Jahresdurchschnittskurs massgebend.611
²	Eine ordentliche Revision muss auch dann vorgenommen werden, wenn Aktionäre, die zusammen mindestens 10 Prozent des Aktienkapitals vertreten, dies verlangen.
³	Verlangt das Gesetz keine ordentliche Revision der Jahresrechnung, so können die Statuten vorsehen oder kann die Generalversammlung beschliessen, dass die Jahresrechnung ordentlich geprüft wird.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 729^b - 1 Die Revisionsstelle erstattet der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision. Dieser Bericht enthält:
¹	Die Revisionsstelle erstattet der Generalversammlung schriftlich einen zusammenfassenden Bericht über das Ergebnis der Revision. Dieser Bericht enthält:
¹	einen Hinweis auf die eingeschränkte Natur der Revision;
²	eine Stellungnahme zum Ergebnis der Prüfung;
³	Angaben zur Unabhängigkeit und gegebenenfalls zum Mitwirken bei der Buchführung und zu anderen Dienstleistungen, die für die zu prüfende Gesellschaft erbracht wurden;
⁴	Angaben zur Person, welche die Revision geleitet hat, und zu deren fachlicher Befähigung.
²	Der Bericht muss von der Person unterzeichnet werden, die die Revision geleitet hat.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 729 - 1 Die Revisionsstelle muss unabhängig sein und sich ihr Prüfungsurteil objektiv bilden. Die Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein.
¹	Die Revisionsstelle muss unabhängig sein und sich ihr Prüfungsurteil objektiv bilden. Die Unabhängigkeit darf weder tatsächlich noch dem Anschein nach beeinträchtigt sein.
²	Das Mitwirken bei der Buchführung und das Erbringen anderer Dienstleistungen für die zu prüfende Gesellschaft sind zulässig. Sofern das Risiko der Überprüfung eigener Arbeiten entsteht, muss durch geeignete organisatorische und personelle Massnahmen eine verlässliche Prüfung sichergestellt werden.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
¹	Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
²	Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69
^2bis	Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn:
^a	diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden;
^b	diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder
^c	auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71
³	In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73
⁴	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über:
^a	die Zahlungstermine für die Beiträge;
^b	das Mahn- und Veranlagungsverfahren;
^c	die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge;
^d	den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG;
^e	...76.77
⁵	Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78
⁶	Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 759 - 1 Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist.
¹	Sind für einen Schaden mehrere Personen ersatzpflichtig, so ist jede von ihnen insoweit mit den anderen solidarisch haftbar, als ihr der Schaden aufgrund ihres eigenen Verschuldens und der Umstände persönlich zurechenbar ist.
²	Der Kläger kann mehrere Beteiligte gemeinsam für den Gesamtschaden einklagen und verlangen, dass das Gericht im gleichen Verfahren die Ersatzpflicht jedes einzelnen Beklagten festsetzt.
³	Der Rückgriff unter mehreren Beteiligten wird vom Gericht in Würdigung aller Umstände bestimmt.