C 60/01 - 2001-07-17 - Arbeitslosenversicherung - [AZA 7] C 60/01 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Kernen; Gerichtsschreiber

[AZA 7]
C 60/01 Vr

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Kernen; Gerichtsschreiber
Jancar

Urteil vom 17. Juli 2001

in Sachen
Raststätte X.________ AG, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bruno Eugster, 9001 St. Gallen,

gegen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegner,

und
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- Am 20. April 2000 reichte die Raststätte X.________ AG beim Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen die Voranmeldung von Kurzarbeit für 55 Angestellte im Umfang von 80 % ab 3. Juli bis voraussichtlich 31. Oktober 2000 ein. Als Begründung gab sie an, wegen Renovationsarbeiten an der A1 sei die Zufahrt zur Raststätte X.________ AG ab anfangs Juli 2000 während 4 Monaten unmöglich, da während der Bauarbeiten eine 4/0-Verkehrsführung anstelle der herkömmlichen 3/1-Verkehrsführung angeordnet worden sei. Mit Stellungnahmen vom 19. Mai und 9. Juni 2000 beantragte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) beim Amt für Arbeit die Abweisung des Gesuchs auf Kurzarbeitsentschädigung.
Im Mai 2000 wurde das Arbeitsverhältnis mit 22 Angestellten aufgelöst. Mit Verfügung vom 9. Juni 2000 erhob das Amt für Arbeit Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung, da die Raststätte X.________ AG gemäss Baurechtsvertrag mit dem Baudepartement des Kantons St. Gallen vom 22. November 1994 auf jegliche Ersatzansprüche, die infolge Umsatzeinbussen - insbesondere wegen teilweiser oder gänzlicher Sperrung der A1 - entstünden, verzichtet habe. Mit dieser Wegbedingung der Haftung des an sich haftbaren Dritten entfalle auch der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

B.- Dagegen erhob die Raststätte X.________ AG Beschwerde und beantragte, die Kurzarbeitsentschädigung sei zu bewilligen bzw. es sei festzustellen, dass ihr in den Jahren 2000 (Fahrtrichtung A.________) und 2001 (Fahrtrichtung B.________) Kurzarbeitsentschädigung geschuldet sei. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Januar 2000 ab, soweit es darauf eintrat.

C.- Die Raststätte X.________ AG beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Zusprechung der Kurzarbeitsentschädigung.

Das Amt für Arbeit verzichtet auf eine Stellungnahme, während sich das seco nicht vernehmen lässt.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Gericht hat die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen über den Bezug von Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG), die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls im Allgemeinen (Art. 32 Abs. 1 AVIG) und insbesondere wegen behördlicher Massnahmen und anderer nicht vom Arbeitgeber zu vertretender Umstände (Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 1 AVIV), die Nichtanrechenbarkeit des durch betriebsorganisatorische Massnahmen oder normales Betriebsrisiko verursachten (Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG) sowie des branchen-, berufs- oder betriebsüblichen oder auf saisonalen Beschäftigungsschwankungen beruhenden Arbeitsausfalls (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG) zutreffend dargelegt. Richtig sind ferner die Ausführungen über den Zweck der Kurzarbeitsentschädigung (BGE 121 V 375 Erw. 3a; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, S. 384, Vorbemerkungen zu Art. 31 -41 AVIG, N 22). Darauf kann verwiesen werden.
Zu ergänzen ist Folgendes: Die Einschränkung, dass regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle nicht mit Kurzarbeitsentschädigung ausgeglichen werden können, gilt nach der Rechtsprechung sinngemäss auch dann, wenn die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles an sich aufgrund eines unter Art. 32 Abs. 3 AVIG und Art. 51 AVIV fallenden Sachverhalts zu bejahen ist. Denn der eine wie der andere Fall steht unter dem Vorbehalt des normalen Betriebsrisikos oder der Branchen-, Berufs- oder Betriebsüblichkeit. Ist somit ein solcher Grund für die Verneinung der Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles gegeben, so ist es letztlich unerheblich, ob diesem ein Sachverhalt nach Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG oder nach Art. 32 Abs. 3 AVIG in Verbindung mit Art. 51 AVIV zugrunde liegt (BGE 121 V 374 Erw. 2c).
Kurzarbeit bedeutet die durch den Arbeitgeber im Einverständnis mit den betroffenen Arbeitnehmern angeordnete vorübergehende Reduktion der betriebsüblichen Arbeitszeit oder vorübergehende Betriebsschliessung mit entsprechender Herabsetzung des Lohnes. Die so definierte Kurzarbeit hat vorübergehenden Charakter und einen Arbeitsausfall mit entsprechendem Verdienstausfall zur Folge. Sie betrifft somit Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses (Art. 31 Abs. 1 lit. c AVIG; ARV 1985 Nr. 9 S. 35 Erw. 2a; Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], S. 142 f. Rz 370 und 372).

2.- Die Vorinstanz ist auf den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass ihr im Jahr 2001 (Fahrtrichtung St. Gallen) Kurzarbeitsentschädigung zustehe, mangels Anfechtungsgegenstandes (BGE 125 V 414 Erw. 1a) nicht eingetreten. Die Beschwerdeführerin setzt sich mit diesem Nichteintreten der Vorinstanz nicht auseinander, weshalb diesbezüglich auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist (BGE 123 V 335).

3.- Zu prüfen bleibt daher einzig der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die Zeit vom 3. Juli bis
31. Oktober 2000.

a) Vorab ist festzuhalten, dass das Arbeitsverhältnis mit 22 Angestellten der Beschwerdeführerin im Mai 2000 aufgelöst wurde. Für diese Arbeitnehmer besteht ohnehin kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.

b) Mit Verwaltung und Vorinstanz ist davon auszugehen, dass Sanierungsarbeiten bei Autobahnen regelmässig und wiederholt auftreten und allfällige damit zusammenhängende Arbeitsausfälle infolge erschwerter oder unterbrochener Zufahrt zu einer Raststätte X.________ AG voraussehbar bzw.
kalkulierbar sind und somit zum normalen Betriebsrisiko gehören, insbesondere bei einer 3/1-Verkehrsführung. Dies ist an sich unbestritten.

c) Die Frage, ob dies auch bei einer 4/0-Verkehrsführung zutrifft, bei der die Zufahrt zur Raststätte X.________ AG gänzlich unterbrochen wird, kann unter den Umständen des vorliegenden Falles offen gelassen werden.

aa) Wie seco und Vorinstanz zutreffend darlegen, wäre nämlich für den Schaden eines entsprechenden Arbeitsausfalls der Kanton St. Gallen als Bauherr bzw. Dritter im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AVIV haftbar gewesen. Die Beschwerdeführerin hat indessen in Ziff. 13.2 des Baurechtsvertrages mit dem Kanton St. Gallen vom 30. November 1994 Folgendes vereinbart: "Die AG verzichtet gegenüber dem Kanton auf jegliche Ersatzansprüche infolge Umsatzeinbussen, die insbesondere wegen teilweiser oder gänzlicher Sperrung der N1 entstehen könnten. Bei Sperrung wird der Kanton rücksichtsvoll vorgehen. Bei baubedingter Sperrung wird dies der AG mindestens einen Monat im voraus gemeldet. " Damit hat die Beschwerdeführerin auf einen Schadenersatz gegenüber dem Kanton St. Gallen bei Sperrung der N1 grundsätzlich verzichtet.

bb) Weiter hat sie im Rahmen eines beim Bezirksgerichtspräsidenten Y.________ eingeleiteten Besitzesschutzverfahrens mit dem Kanton St. Gallen am 10./13. März 2000 eine Vereinbarung abgeschlossen, in der unter anderem Folgendes festgehalten wurde: Ziff. 5: "Der Kanton St. Gallen bezahlt gemäss einer Zusicherung des Bundesamtes für Strassen, welche auf Rechtsgleichheitsüberlegungen beruht, der Raststätte X.________ AG für die Dauer der Schliessungen eine einmalige Pauschalabgeltung von Fr. 350'000.-." Ziff. 8: "Mit der Bezahlung der Pauschalabgeltung gemäss Ziffer 5 erklärt sich die Raststätte X.________ AG per Saldo aller Ansprüche für die vorerwähnten Massnahmen, insbesondere Schliessungen der Zufahrten, als abgegolten.
Vorbehalten bleiben allfällige Ansprüche gegenüber dem Amt für Arbeit. Der Kanton St. Gallen wird gegenüber dem Amt für Arbeit bestätigen, dass die Schliessungen der beiden Zufahrten zur Wahrung der öffentlichen Interessen (Wirtschaftlichkeit und Verkehrssicherheit) unerlässlich sind. " Hiermit hat die Beschwerdeführerin auch auf eine Fr. 350'000.- übersteigende Haftung des Kantons St. Gallen als Bauherr aus "clausula rebus sic stantibus" (veränderte Verhältnisse im Sinne der 4/0-Verkehrsführung statt der früher angewandten 3/1-Verkehrsführung) verzichtet. Damit entfällt ein Anspruch aus Art. 51 Abs. 1 AVIV. Denn die Arbeitslosenversicherung hat nicht mit Kurzarbeitsentschädigung einzustehen, wenn der Arbeitgeber auf den ihm gegenüber einem Dritten zustehenden Schadenersatz bzw. auf einen Teil davon verzichtet.

cc) Nach dem Gesagten ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin unbehelflich, sie habe gemäss Art. 247 lit. d der kantonalen Zivilprozessordnung eine Revision der Vereinbarung vom 10./13. März 2000 in Aussicht genommen, da nach Ziff. 8 des Vergleichs Ansprüche gegenüber dem Amt für Arbeit vorbehalten worden seien. Denn dies kann allenfalls zu einer Neubeurteilung des Schadenersatzanspruchs gegenüber dem Kanton St. Gallen führen, nicht aber den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung begründen.

dd) Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dem Vergleich mit dem Kanton St. Gallen sei nichts entgegengestanden, weil damals die Signale des Amtes für Arbeit noch positiv gelautet hätten. Falls sie sich damit auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen will, kann sie daraus nicht zu ihren Gunsten ableiten. Denn es wird weder behauptet noch ergibt es sich aus den Akten, dass das Amt für Arbeit der Beschwerdeführerin die vorbehaltlose Auskunft bzw. Zusicherung erteilt hätte (BGE 121 V 66 Erw. 2a mit Hinweisen; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. , Zürich 1998, S. 139 Rz 572), es bestehe ein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In der Vereinbarung mit dem Kanton St. Gallen vom 10./13. März 2000 wird denn auch lediglich von "allfälligen" Ansprüchen gegenüber dem Amt für Arbeit gesprochen, was gegen eine Zusicherung spricht.
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf einzutreten ist.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen und dem Staatssekretariat für

Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 17. Juli 2001

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
¹	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
^a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
^b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
^c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
^d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
^1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
²	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
^a	für Heimarbeitnehmer;
^b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
³	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
^a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
^b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
^c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
¹	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
^a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
^b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
²	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
³	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
⁴	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
⁵	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁶	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
¹	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
^a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
^b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
²	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
³	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
⁴	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
⁵	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
⁶	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 51 Arbeitsausfälle wegen behördlicher Massnahmen und anderer nicht vom Arbeitgeber zu vertretender Umstände
¹	Arbeitsausfälle, die auf behördliche Massnahmen oder andere nicht vom Arbeitgeber zu vertretende Umstände zurückzuführen sind, sind anrechenbar, wenn der Arbeitgeber sie nicht durch geeignete, wirtschaftlich tragbare Massnahmen vermeiden oder keinen Dritten für den Schaden haftbar machen kann.
²	Der Arbeitsausfall ist insbesondere anrechenbar, wenn er verursacht wird durch:
^a	Ein- oder Ausfuhrverbote für Rohstoffe oder Waren;
^b	Kontingentierung von Roh- oder Betriebsstoffen einschliesslich Brennstoffen;
^c	Transportbeschränkungen oder Sperrung von Zufahrtswegen;
^d	längerdauernde Unterbrüche oder erhebliche Einschränkungen der Energieversorgung;
^e	Elementarschadenereignisse.
³	Der Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar, wenn die behördliche Massnahme durch Umstände veranlasst wurde, die der Arbeitgeber zu vertreten hat.
⁴	Der Arbeitsausfall wegen eines Schadenereignisses ist nicht anrechenbar, solange er durch eine private Versicherung gedeckt ist. Hat sich der Arbeitgeber gegen einen solchen Arbeitsausfall nicht versichert, obwohl dies möglich gewesen wäre, so ist der Arbeitsausfall frühestens nach Ablauf der für das einzelne Arbeitsverhältnis geltenden Kündigungsfrist anrechenbar.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 33 Nicht anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
¹	Ein Arbeitsausfall ist nicht anrechenbar:
^a	wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen wie Reinigungs-, Reparatur- oder Unterhaltsarbeiten sowie andere übliche und wiederkehrende Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände verursacht wird, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören;
^b	wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird;
^c	soweit er auf Feiertage fällt, durch Betriebsferien verursacht oder nur für einzelne Tage unmittelbar vor oder nach Feiertagen oder Betriebsferien geltend gemacht wird;
^d	wenn der Arbeitnehmer mit der Kurzarbeit nicht einverstanden ist und deshalb nach Arbeitsvertrag entlöhnt werden muss;
^e	soweit er Personen betrifft, die in einem Arbeitsverhältnis auf bestimmte Dauer, einem Lehrverhältnis oder im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehen oder
^f	wenn er durch eine kollektive Arbeitsstreitigkeit im Betrieb verursacht wird, in dem der Versicherte arbeitet.
²	Um zu verhindern, dass Kurzarbeitsentschädigung missbräuchlich beansprucht wird, kann der Bundesrat weitere Arbeitsausfälle als nicht anrechenbar erklären.
³	Der Bundesrat umschreibt den Begriff der saisonalen Beschäftigungsschwankungen.151

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
¹	und 2 ...165
³	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
⁴	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
⁵	...166