Eidgenössisches Versicherungsgericht
Tribunale federale delle assicurazioni
Tribunal federal d'assicuranzas

Sozialversicherungsabteilung
des Bundesgerichts

Prozess
{T 7}
C 296/02

Urteil vom 20. Mai 2003
IV. Kammer

Besetzung
Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari; Gerichtsschreiberin Berger Götz

Parteien
Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn, Untere Sternengasse 2, 4500 Solothurn, Beschwerdeführer,

gegen

T.________, Beschwerdegegner

Vorinstanz
Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, Solothurn

(Entscheid vom 31. Oktober 2002)

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2002 hat das Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Solothurn (AWA) den 1970 geborenen T.________ ab 1. März 2002 für sechs Tage wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist in der Anspruchsberechtigung eingestellt.
B.
In teilweiser Gutheissung der dagegen eingereichten Beschwerde hob das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Einstellungsverfügung vom 29. Mai 2002 auf und wies die Sache an das AWA zurück, damit es im Sinne der Erwägungen verfahre (Entscheid vom 31. Oktober 2002).
C.
Das AWA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben.

T.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichtet auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das kantonale Gericht hat die Bestimmungen über die Pflicht zur Stellensuche (Art. 17 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 17 Pflichten des Versicherten und Kontrollvorschriften - 1 Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
1	Der Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen will, muss mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist er verpflichtet, Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb seines bisherigen Berufes. Er muss seine Bemühungen nachweisen können.
2	Die versicherte Person muss sich möglichst frühzeitig, spätestens jedoch am ersten Tag, für den sie Arbeitslosenentschädigung beansprucht, persönlich zur Arbeitsvermittlung anmelden und von da an die Kontrollvorschriften des Bundesrates befolgen.71
2bis	Die Anmeldung zur Arbeitsvermittlung wird durch die zuständigen Behörden nach den Artikeln 85 und 85b bearbeitet.72
3	Der Versicherte muss eine vermittelte zumutbare Arbeit annehmen. Er hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle:
a	an arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, die seine Vermittlungsfähigkeit fördern;
b	an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen nach Absatz 5 teilzunehmen; und
c	die Unterlagen für die Beurteilung seiner Vermittlungsfähigkeit oder der Zumutbarkeit einer Arbeit zu liefern.
4	Der Bundesrat kann ältere versicherte Langzeitarbeitslose teilweise von den Versichertenpflichten entbinden.
5	Das Arbeitsamt kann in Einzelfällen eine versicherte Person einer geeigneten öffentlichen oder gemeinnützigen Einrichtung zur beruflichen, sozialen, migrationsspezifischen oder psychologischen Fachberatung zuweisen, sofern sich diese Massnahme aufgrund erfolgter Abklärungen als sinnvoll erweist. Diese Einrichtungen erhalten dafür eine von der Ausgleichsstelle festzulegende Entschädigung.75

AVIG), die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen (Art. 30 Abs. 1 lit. c

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 30 - 1 Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
1	Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
a	durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;
b	zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;
c	sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht;
d	die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht;
e	unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat;
f	Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat, oder
g	während der Planungsphase eines Projektes Taggelder bezog (Art. 71a Abs. 1) und nach Abschluss der Planungsphase aus eigenem Verschulden keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.
2	Die kantonale Amtsstelle verfügt Einstellungen nach Absatz 1 Buchstaben c, d und g sowie nach Absatz 1 Buchstabe e, sofern die Auskunfts- oder Meldepflicht gegenüber ihr oder dem Arbeitsamt verletzt wurde. In den übrigen Fällen verfügen die Kassen.139
3	Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Artikel 27 angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage, im Falle von Absatz 1 Buchstabe g höchstens 25 Tage.140 Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin.141
3bis	Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben.142
4	Stellt eine Kasse einen Arbeitslosen in der Anspruchsberechtigung nicht ein, obwohl ein Einstellungsgrund vorliegt, so verfügt die kantonale Amtsstelle die Einstellung.

AVIG) sowie die dazu ergangene Rechtsprechung, wonach dieser Einstellungsgrund schon dann gegeben ist, wenn die versicherte Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit ihren Obliegenheiten nicht nachgekommen ist, weshalb sie sich bereits während der Kündigungsfrist um einen neuen Arbeitsplatz zu bewerben hat (vgl. ARV 1993/94 Nr. 26 S. 184 Erw. 2b mit Hinweis), zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass das am 1. Januar 2003 in Kraft getretene Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist, da nach dem massgebenden Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung (hier: 29. Mai 2002) eingetretene Rechts- und Sachverhaltsänderungen vom Sozialversicherungsgericht nicht berücksichtigt werden (BGE 127 V 467 Erw. 1, 121 V 366 Erw. 1b).
1.2 Die Einstellungsdauer bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 30 - 1 Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
1	Der Versicherte ist in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn er:
a	durch eigenes Verschulden arbeitslos ist;
b	zu Lasten der Versicherung auf Lohn- oder Entschädigungsansprüche gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber verzichtet hat;
c	sich persönlich nicht genügend um zumutbare Arbeit bemüht;
d	die Kontrollvorschriften oder die Weisungen der zuständigen Amtsstelle nicht befolgt, namentlich eine zumutbare Arbeit nicht annimmt oder eine arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt, abbricht oder deren Durchführung oder Zweck durch sein Verhalten beeinträchtigt oder verunmöglicht;
e	unwahre oder unvollständige Angaben gemacht oder in anderer Weise die Auskunfts- oder Meldepflicht verletzt hat;
f	Arbeitslosenentschädigung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat, oder
g	während der Planungsphase eines Projektes Taggelder bezog (Art. 71a Abs. 1) und nach Abschluss der Planungsphase aus eigenem Verschulden keine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt.
2	Die kantonale Amtsstelle verfügt Einstellungen nach Absatz 1 Buchstaben c, d und g sowie nach Absatz 1 Buchstabe e, sofern die Auskunfts- oder Meldepflicht gegenüber ihr oder dem Arbeitsamt verletzt wurde. In den übrigen Fällen verfügen die Kassen.139
3	Die Einstellung gilt nur für Tage, für die der Arbeitslose die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt. Sie wird auf die Höchstzahl der Taggelder nach Artikel 27 angerechnet. Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens und beträgt je Einstellungsgrund höchstens 60 Tage, im Falle von Absatz 1 Buchstabe g höchstens 25 Tage.140 Der Vollzug der Einstellung fällt binnen sechs Monaten, nachdem die Einstellungsfrist zu laufen begonnen hat, dahin.141
3bis	Der Bundesrat kann eine Mindestdauer der Einstellung vorschreiben.142
4	Stellt eine Kasse einen Arbeitslosen in der Anspruchsberechtigung nicht ein, obwohl ein Einstellungsgrund vorliegt, so verfügt die kantonale Amtsstelle die Einstellung.

AVIG in Verbindung mit Art. 45 Abs. 2

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 45 Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung - (Art. 30 Abs. 3 und 3bis AVIG)
1	Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:
a	der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;
b	der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.
2	Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.
3	Die Einstellung dauert:
a	1-15 Tage bei leichtem Verschulden;
b	16-30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;
c	31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
4	Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:
a	eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder
b	eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.
5	Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

und 3

SR 837.02 Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV) - Arbeitslosenversicherungsverordnung AVIV Art. 45 Beginn der Einstellungsfrist und Dauer der Einstellung - (Art. 30 Abs. 3 und 3bis AVIG)
1	Die Einstellungsfrist in der Anspruchsberechtigung beginnt am ersten Tag nach:
a	der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn die versicherte Person aus eigenem Verschulden arbeitslos geworden ist;
b	der Handlung oder Unterlassung, derentwegen sie verfügt wird.
2	Die Einstellung wird nach der bestandenen Wartezeit oder bereits laufenden Einstellung getilgt.
3	Die Einstellung dauert:
a	1-15 Tage bei leichtem Verschulden;
b	16-30 Tage bei mittelschwerem Verschulden;
c	31-60 Tage bei schwerem Verschulden.
4	Ein schweres Verschulden liegt vor, wenn die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund:
a	eine zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben hat; oder
b	eine zumutbare Arbeit abgelehnt hat.
5	Wird die versicherte Person wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, so wird die Einstellungsdauer angemessen verlängert. Für die Verlängerung werden die Einstellungen der letzten zwei Jahre berücksichtigt.

AVIV).
2.
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2001 kündigte die bisherige Arbeitgeberin, die Firma M.________ AG das Arbeitsverhältnis mit dem Versicherten per 28. Februar 2002. Daraufhin beantragte er für die Zeit ab 1. März 2002 die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Nachdem er auf die Anfrage des AWA vom 8. Mai 2002, weshalb er während der Kündigungsfrist keine persönlichen Arbeitsbemühungen getätigt habe, nicht reagiert hatte, verfügte die Verwaltung am 22. Mai 2002 eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Dauer von 12 Tagen. Daraufhin machte der Versicherte geltend, er habe während der Kündigungsfrist Abklärungen betreffend Übernahme eines Schuhmacherbetriebes getroffen. Dies veranlasste das AWA, die Verfügung vom 22. Mai 2002 (wiedererwägungsweise) aufzuheben und die Einstellungsdauer mit Verwaltungsakt vom 29. Mai 2002 auf sechs Tage zu reduzieren. Das vom Versicherten am 5. Juni 2002 dem AWA eingereichte, von der X.________ AG, abgestempelte Formular über den Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen in den Monaten Januar und Februar 2002 hat die Verwaltung - mit der Begründung, das Datum der Verfügung bilde die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis - nicht mehr berücksichtigt. Das kantonale
Gericht vertritt demgegenüber die Auffassung, anlässlich eines Beratungsgesprächs vom 24. Mai 2002 sei dem Versicherten nochmals die Möglichkeit eingeräumt worden, seine persönlichen Arbeitsbemühungen während der Kündigungszeit vollständig nachzuweisen, weshalb ihm dafür nach Treu und Glauben eine hinreichende Frist hätte eingeräumt werden müssen. Die Sache gehe deshalb an das AWA zurück, welches die Arbeitsbemühungen in der Kündigungsfrist unter Berücksichtigung des am 5. Juni 2002 der Verwaltung eingereichten Nachweisformulars nochmals zu beurteilen habe.
3.
3.1 Es ist unbestritten, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist Abklärungen zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit als Schuhmacher getroffen hat und dass dieser unternommene Schritt vorliegend nicht anders behandelt werden darf, als jene Bemühungen, die auf die Ausübung einer unselbstständigen Tätigkeit abzielen (nicht veröffentlichtes Urteil J. vom 5. März 1998, C 28/97). Fraglich ist, ob die Arbeitsbemühungen, welche erst nach Erlass der Verfügung (vom 29. Mai 2002) am 5. Juni 2002 geltend gemacht wurden, relevant sind. Entgegen der Ansicht der Verwaltung kann deren Unbeachtlichkeit nicht bereits daraus abgeleitet werden, dass sie erst nach ergangener Einstellungsverfügung behauptet worden sind. Denn sollten diese Arbeitsbemühungen getätigt worden sein, gehören sie zum Sachverhalt, wie er sich bis zum Erlass der Verfügung verwirklicht hat (BGE 121 V 366 Erw. 1b), und sind deshalb grundsätzlich massgebend. Ob der am 5. Juni 2002 der Verwaltung eingereichte Nachweis der Arbeitsbemühungen unter dem Blickwinkel von Treu und Glauben als unbeachtlich qualifiziert werden muss, nachdem die Verwaltung dem Versicherten vor Erlass der Verfügung vom 29. Mai 2002 Gelegenheit geboten hatte, seine Anstrengungen
hinsichtlich der Suche nach einer Arbeit darzutun, kann allerdings aus einem anderen Grund offen bleiben.
3.2 Gemäss Verwaltungspraxis werden in der Regel durchschnittlich 10 bis 12 Bewerbungen pro Monat verlangt, bei sehr qualifizierten Bewerbungen etwas weniger (BGE 124 V 234 Erw. 6; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N 15 zu Art. 17, S. 250). Bei den im Formular vom 5. Juni 1996 aufgeführten Arbeitsbemühungen handelt es sich um neun in den Monaten Januar und Februar 2002 getätigte Anfragen des Personalvermittlungsbüros X.________ AG bei verschiedenen potentiellen Arbeitgebern. Die Kontaktnahme mit einem Stellenvermittlungsbüro ist zwar durchaus sinnvoll und empfehlenswert, vermag jedoch ohne zusätzliche persönliche Anstrengungen der Schadenminderungspflicht nicht zu genügen. Vielmehr hat sich die arbeitslose Person auch um offene und ausgeschriebene Stellen zu bemühen (ARV 1990 Nr. 20 S. 133 Erw. 2a mit Hinweis; Gerhards, a.a.O., Bd. I, N 18 zu Art. 17, S. 251 in fine). Die Anmeldung bei einem Personalvermittlungsbüro entbindet sie nicht davon, die Stellenangebote in der Tagespresse zu studieren und sich sofort auf jedes in Frage kommende Inserat zu melden. Selbst wenn somit im vorliegenden Fall neben den Abklärungen des Versicherten betreffend Übernahme eines Schuhmacherbetriebes auch die - einzig von
einem Personalvermittlungsbüro getätigten - Anfragen bei Firmen in die Beurteilung einbezogen würden, müssten die persönlichen Arbeitsbemühungen während der zweimonatigen Kündigungsfrist insgesamt als qualitativ und quantitativ ungenügend gewertet werden.
3.3 Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung erfolgte nach dem Gesagten im Ergebnis zu Recht. Unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Umstände ist die Festlegung der Einstellungsdauer auf sechs Tage durch die Verwaltung, welche nur die Bemühungen im Zusammenhang mit der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit berücksichtigt hat, als wohlwollend zu bezeichnen. Selbst wenn darüber hinaus auch die vom Stellenvermittlungsbüro unternommenen Anfragen in die Beurteilung einbezogen würden, liesse sich die im unteren Bereich des leichten Verschuldens liegende sechstägige Einstellungsdauer nicht beanstanden.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
1.
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Solothurn vom 31. Oktober 2002 aufgehoben.
2.
Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons Solothurn, der Arbeitslosenkasse der Deutschschweizer Uhrenindustrie und verwandter Industrien (ADU), Solothurn, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 20. Mai 2003
Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: