[AZA 7]
C 253/01

III. Kammer

Präsident Borella, Bundesrichter Meyer und Lustenberger;
Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 10. Juli 2002

in Sachen
Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdeführer,

gegen
X.________ AG, Beschwerdegegnerin,

und
Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen

A.- Mit Verfügungen vom 2. Oktober 2000 und 25. Januar 2001 erhob das Amt für Arbeit (AfA) des Kantons St. Gallen Einspruch gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung an die Firma X.________ AG für die Perioden vom 1. September 2000 bis 30. November 2000 und 1. Februar 2001 bis
30. April 2001.

B.- Die Firma focht beide Verfügungen beschwerdeweise an. Mit Entscheid vom 29. Juni 2001 hiess das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen die Beschwerden gut.
C.- Das AfA führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die X.________ AG für die erwähnten Zeitspannen keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung habe.
Die X.________ AG schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) auf eine Vernehmlassung verzichtet.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Das kantonale Versicherungsgericht hat die gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 31 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
1	Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn:
a	sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben;
b	der Arbeitsausfall anrechenbar ist (Art. 32);
c	das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist;
d	der Arbeitsausfall voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können.
1bis	Zur Prüfung der Anspruchsvoraussetzung nach Absatz 1 Buchstabe d kann in Ausnahmefällen eine Betriebsanalyse zu Lasten des Ausgleichsfonds durchgeführt werden.145
2	Der Bundesrat kann abweichende Bestimmungen erlassen über die Kurzarbeitsentschädigung:
a	für Heimarbeitnehmer;
b	für Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit innerhalb vertraglich festgelegter Grenzen veränderlich ist.146
3	Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben:
a	Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist;
b	der mitarbeitende Ehegatte des Arbeitgebers;
c	Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

- d AVIG, Art. 32 Abs. 1 lit. a

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 32 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
1	Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er:
a	auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist und
b	je Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden.
2	Vom anrechenbaren Arbeitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festgelegte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen.147
3	Der Bundesrat regelt für Härtefälle die Anrechenbarkeit von Arbeitsausfällen, die auf behördliche Massnahmen, auf wetterbedingte Kundenausfälle oder auf andere vom Arbeitgeber nicht zu vertretende Umstände zurückzuführen sind. Er kann für diese Fälle von Absatz 2 abweichende längere Karenzfristen vorsehen und bestimmen, dass der Arbeitsausfall nur bei vollständiger Einstellung oder erheblicher Einschränkung des Betriebes anrechenbar ist.148
4	Der Bundesrat bestimmt, unter welchen Voraussetzungen eine Betriebsabteilung einem Betrieb gleichgestellt ist.
5	Als Abrechnungsperiode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhängenden Wochen.
6	Die kantonale Amtsstelle bewilligt Berufsbildnerinnen und Berufsbildnern nach Artikel 45 des Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002149 (BBG), während der Stunden, die als anrechenbarer Arbeitsausfall gelten, die Ausbildung der Lernenden im Betrieb fortzusetzen, wenn die Ausbildung der Lernenden nicht anderweitig sichergestellt werden kann.150

und b AVIG) richtig dargelegt, worauf verwiesen wird. Zu ergänzen ist, dass die kantonale Amtsstelle nach Art. 41 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
1	und 2 ...165
3	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
4	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
5	...166

AVIG Arbeitnehmern, die von ganz- oder halbtägigem Arbeitsausfall betroffen sind, eine geeignete zumutbare Zwischenbeschäftigung zuweisen kann. Arbeitnehmer, deren Arbeit länger als einen Monat ganz eingestellt ist, müssen sich ausserdem selber um eine solche bemühen.

2.- Streitig ist, ob die vorinstanzlich aufgehobenen verfügten Einsprüche gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung zu Recht erfolgt sind.

a) Das AfA hatte mit der Begründung Einspruch erhoben, die X.________ AG hätte die betroffenen Angestellten an Drittunternehmen ausleihen können. Es seien genügend Einsatzmöglichkeiten in andern Holzbaubetrieben vorhanden gewesen, weshalb sich die Kurzarbeit hätte vermeiden lassen.
Die Vorinstanz erwog hiegegen, eine Personalausleihe sei im Gegensatz zu betriebsinternen Massnahmen wie Arbeit auf Lager, Anlegen von Vorräten, Ferienbezug u.ä. für einen Arbeitgeber nicht mehr steuerbar und könne von ihm deshalb nicht verlangt werden. Zwar müsse eine Firma auf Grund der allgemeinen Schadenminderungspflicht ihre Arbeitnehmer allenfalls im Sinne von Art. 41

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
1	und 2 ...165
3	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
4	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
5	...166

AVIG an Dritte auszuleihen.
Hingegen sei ihr nicht zuzumuten, selber Personalvermittlung zu spielen; dies sei Aufgabe des RAV oder des von Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmers selbst. Wenn ein Arbeitgeber jedoch die Fremdplatzierung ungerechtfertigterweise ablehne, verliere er die Vergütung der Kurzarbeitsentschädigung für den betreffenden Angestellten.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bringt das AfA die bisherige Argumentation erneut vor und macht in prozessual zulässiger Weise (Art. 132 lit. b

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
1	und 2 ...165
3	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
4	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
5	...166

OG) zusätzlich geltend, bei den angemeldeten Arbeitsreduktionen handle es sich um für das Baunebengewerbe branchenübliche Ausfälle, die zum normalen Betriebsrisiko gehörten. Dazu hatte das kantonale Gericht festgehalten, das Vorliegen wirtschaftlicher Gründe für den Arbeitsausfall sei unbestritten.

b) Mit Schreiben vom 1. September 2000 hatte das RAV der X.________ AG eine Liste von 20 Firmen aus den Kantonen St. Gallen, Zürich und Thurgau zugestellt, welche nach Zimmerleuten gefragt hätten. Ferner wies das AfA die Beschwerdegegnerin am 11. September 2000 an, mit der Firma Y.________ AG Kontakt aufzunehmen. Nach dem Wortlaut von Art. 41 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
1	und 2 ...165
3	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
4	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
5	...166

AVIG kann die kantonale Amtsstelle den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern "geeignete und zumutbare" Zwischenbeschäftigungen zuweisen. Auf Grund der Akten ist nicht erkennbar, ob die von der Verwaltung aufgelisteten Drittbetriebe wirklich derartige Stellen offen hielten. Jedenfalls wird dies von der Beschwerdegegnerin mit nicht unglaubwürdigen Argumenten bestritten. Die Verwaltung hat es mit ihrem Verhalten in der Tat weitgehend der X.________ AG überlassen, selber "Personalvermittlung zu spielen". Eine solche Verpflichtung des Arbeitgebers lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen.
Damit fragt sich, ob einerseits die Verwaltung ihre Aufgaben im Sinne von Art. 41 Abs. 1

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 41 Zwischenbeschäftigung - 1 und 2 ...165
1	und 2 ...165
3	Der Arbeitnehmer muss das während der Kurzarbeit durch Zwischenbeschäftigung oder selbständige Tätigkeit erzielte Einkommen dem Arbeitgeber mitteilen. Dieser benachrichtigt die Kasse.
4	Der Bundesrat bestimmt, auf welche Weise und in welchem Umfange das durch Zwischenbeschäftigung erzielte Einkommen bei der Festlegung des anrechenbaren Verdienstausfalles berücksichtigt wird.
5	...166

AVIG vollständig erfüllt hat, und anderseits, ob und inwieweit die X.________ AG wegen der Schadenminderungspflicht gehalten gewesen war, auch ohne weitere Unterstützung seitens der Verwaltung ihre von Kurzarbeit betroffenen Angestellten an Drittbetriebe zu vermitteln. Indessen braucht dieser Problemkreis nicht abschliessend beurteilt zu werden, wie sich aus dem Folgenden ergibt.

3.- a) Die X.________ AG ist unbestrittenermassen ein Betrieb des Baunebengewerbes. Damit untersteht sie der Rechtsprechung zur Kurzarbeitsentschädigung für das Bauhauptgewerbe (ARV 1993/94 Nr. 35 S. 247), welche vom Eidgenössischen Versicherungsgericht im Urteil H. AG vom 16. Oktober 1996 (C 120/96) auf das Nebengewerbe anwendbar erklärt worden ist. Demnach sind bei Bauunternehmen Schwankungen in der Auftragslage im Jahresverlauf erfahrungsgemäss durchaus üblich, weshalb der darauf zurückzuführende Arbeitsausfall in zahlreichen Urteilen als betriebsüblich und darum nicht anrechenbar bezeichnet worden ist (ARV 1998 Nr. 50 S. 292 Erw. 1; 1993/94 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen). Verschiebungen von Terminen auf Wunsch von Auftraggebern oder allenfalls aus andern Gründen, die von dem mit der Ausführung der Arbeiten beauftragten Unternehmen nicht zu verantworten sind, stellen im Baugewerbe nichts Aussergewöhnliches dar, weshalb die Arbeitslosenversicherung für entsprechende Auswirkungen auf die Beschäftigung der Belegschaft nicht einzustehen hat (ARV 1993/94 Nr. 35 S. 247 Erw. 2b mit Hinweisen). Der wegen der seit langem generell schlechten wirtschaftlichen Lage des Bausektors entstehende Arbeitsausfall, der eine Baufirma zwingt,
sich dem Willen der verschiedenen Bauherren anzupassen, gehört zum normalen Betriebsrisiko. Wegen der schon mehrere Jahre andauernden Schwierigkeiten in der Baubranche kann jeder Arbeitgeber in gleicher Weise von einem Arbeitsausfall betroffen sein. Ein solcher Ausfall ist somit in der momentanen wirtschaftlichen Lage keine Besonderheit (ARV 1998 Nr. 50 S. 290); denn Beschäftigungsschwankungen auf Grund verstärkter Konkurrenzsituationen stellen im Baugewerbe ein normales Betriebsrisiko dar (ARV 1995 Nr. 20 S. 120 Erw. 2b). Ein Rückgang der Beschäftigungslage im Winter, aber auch zu andern Jahreszeiten, ist in aller Regel als saisonal und damit betriebsüblich zu bezeichnen (ARV 1999 Nr. 10 S. 51 Erw. 4a). Im Einzelfall können derartige Umstände entschädigungsberechtigt sein, wenn sie auf aussergewöhnliche oder ausserordentliche Gründe zurückzuführen sind (zum Ganzen vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd.
Soziale Sicherheit, S. 153 ff. Rz 396 ff.)

b) In der Voranmeldung von Kurzarbeit vom 18. September 2000 gab die X.________ AG an, es seien kurzfristig Arbeitsausführungen zurückgestellt und Aufträge an Mitbewerber vergeben worden. In der Branche herrsche ein erbitterter Verdrängungskampf, weshalb sie weitere Ausfälle nicht mehr auffangen könne. Auf Herbst 2000 werde ein Anstieg der Bautätigkeit erwartet. Die momentane Wirtschaftsflaute zwinge dazu, Aufträge zu den Selbstkosten oder gar darunter liegenden Preisen anzunehmen. Unter den Rubriken "Auftragsbestände" und "Angebote, die wir eingereicht haben" listete die Beschwerdegegnerin mehrere Posten auf, die zurückgestellt worden oder für Herbst 2000 vorgesehen seien. Zur Voranmeldung von Kurzarbeit vom 19. Januar 2001 lieferte die Firma ähnlich lautende Angaben.

c) Die X.________ AG macht somit Schwankungen der Auftragslage im Jahresverlauf, Verschiebungen von Terminen durch Auftraggeber sowie die generell schlechte Wirtschaftslage im Bausektor geltend. Dies sind nach der erwähnten Rechtsprechung keine anrechenbaren Gründe, sind sie doch betriebsüblich und können sie jede andere Firma der Branche gleichermassen treffen. Bei der zweiten Anmeldung kommt hinzu, dass sie für die Zeitspanne vom 1. Februar bis Ende April 2001 vorgesehen war und somit zu einem grossen Teil in die Wintermonate fiel, in welchen das Baugewerbe saisonbedingt ohnehin einen Rückgang der Geschäftstätigkeit zu verzeichnen pflegt. Aussergewöhnliche oder ausserordentliche Umstände, welche die geltend gemachten Gründe im Falle eines Betriebes des Bau(neben)gewerbes ausnahmsweise als entschädigungsberechtigt erscheinen lassen würden, sind nicht ersichtlich. Die Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vermögen hieran nichts zu ändern.
Daraus folgt, dass die streitigen Einsprüche gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung zumindest im Ergebnis zu Recht erhoben worden sind.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen vom 29. Juni 2001 aufgehoben.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI, Wil, und dem

Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt.
Luzern, 10. Juli 2002

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der III. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: