H 364/00 - 2002-03-04 - Alters- und Hinterlassenenversicherung - [AZA 7] H 364/00 Gi IV. Kammer Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari;

[AZA 7]
H 364/00 Gi

IV. Kammer

Präsidentin Leuzinger, Bundesrichter Rüedi und Ferrari;
Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 4. März 2002

in Sachen
A.________, Beschwerdeführer,

gegen
Ausgleichskasse des Kantons Freiburg, Impasse de la Colline 1, 1762 Givisiez, Beschwerdegegnerin,

und
Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, Givisiez

A.- Mit Verfügung vom 24. Juni 1996 verpflichtete die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg A.________ als ehemaligen einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat und Liquidator der am 20. März 1996 in Konkurs gefallenen B.________ AG zur Leistung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 12'171. 50 für entgangene paritätische Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich Verwaltungskosten, Mahngebühren und Verzugszinsen) in solidarischer Haftbarkeit mit F.________.

B.- Die auf Einspruch hin von der Ausgleichskasse des Kantons Freiburg eingereichten Klagen hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, nachdem A.________ bereits insgesamt Fr. 3'500.- ratenweise bezahlt hatte, mit Entscheid vom 15. September 2000 teilweise gut und verpflichtete A.________ und F.________ in solidarischer Haftbarkeit zur Leistung von Schadenersatz in Höhe von Fr. 8'671. 50.

C.- A.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Kürzung der Schadenersatzsumme um die F.________ nicht ausbezahlten Löhne.
Die Ausgleichskasse des Kantons Freiburg verweist auf den vorinstanzlichen Entscheid. Der beigeladene F.________ und das Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- a) Die rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff . AHVV in der bis Ende 2000 gültigen Fassung) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. statt vieler BGE 123 V 15 Erw.
5b) sowie zur Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a und b) ergangene Rechtsprechung finden sich im kantonalen Entscheid zutreffend wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden. Mit Recht hält das kantonale Gericht auch fest, dass lediglich realisierter massgebender AHV-pflichtiger Lohn in die Schadensumme einzubeziehen ist (Hinweis auf Urs-Christoph Dieterle/Ueli Kieser, Der Schadenersatzprozess nach Art. 52 AHVG, in: Der Schweizer Treuhänder, 1995 S. 661).

b) Für die Entstehung der Beitragsschuld und die Beantwortung der Frage, wann Beiträge vom massgebenden Einkommen zu entrichten sind, kommt es nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (letztmals bestätigt im Urteil S. und K. vom 18. Dezember 2001, H 257/00) auf den Zeitpunkt an, in welchem das Erwerbseinkommen realisiert worden ist (BGE 111 V 166 Erw. 4a mit Hinweisen; ZAK 1989 S. 308 Erw. 3c, 1985 S. 43; vgl. auch BGE 115 V 163 Erw. 4b). Wird der Lohn ausnahmsweise nicht ausbezahlt, sondern lediglich in den Büchern des Arbeitgebers gutgeschrieben, darf die Ausgleichskasse vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt der Lohngutschrift realisiert ist (EVGE 1957 S. 36 und 125, je Erw. 2). Dem Arbeitgeber und den betroffenen Arbeitnehmern steht jedoch der Gegenbeweis offen, dass eine blosse Anwartschaft auf Vergütung und Lohn vorliegt (EVGE 1957 S. 36 und 125, je Erw. 2; Käser, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2.
Aufl. , S. 112 Rz 4.9). Eine blosse Anwartschaft auf Lohn ist beispielsweise dann gegeben, wenn die finanziellen Verhältnisse des Arbeitgebers zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht sind und deshalb die künftige Auszahlung des betreffenden Lohnes in zeitlicher wie masslicher Hinsicht von einer Besserung des Geschäftsganges abhängig ist (ZAK 1976 S. 86 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung gilt die Umwandlung eines Lohnguthabens in ein Darlehen im Zeitpunkt der Verbuchung ahv-rechtlich als realisiert (EVGE 1960 S. 44). Eine blosse Anwartschaft hat das Eidgenössische Versicherungsgericht dagegen angenommen bei der Verbuchung in der Rubrik Lohnaufwand-Kreditoren einer im Aufbau begriffenen Gesellschaft, die in den fraglichen Jahren jeweils einen Reinverlust auswies und daher nicht in der Lage war, die streitigen Löhne auszurichten (nicht veröffentlichtes Urteil S.
vom 29. Juli 1992, H 155/90).

c) Der Beschwerdeführer bestreitet einzig die Höhe des der Beschwerdegegnerin zustehenden Schadenersatzbetrages.
Er stellt sich auf den Standpunkt, die Löhne des F.________ seien nie ausbezahlt und von diesem demzufolge auch nie realisiert worden. Dies sei keinesfalls in der Absicht geschehen, AHV-Beiträge zu sparen. F.________ habe bis zuletzt geglaubt, seine Firma vor dem Konkurs retten zu können.
Dass ein Alleinaktionär vorsätzlich eine Lohnforderung als Darlehen stehen lasse, um AHV-Beiträge zu sparen, sei unsinnig. In einem solchen Fall könne ja gänzlich auf eine Gutschrift verzichten werden. Im Weiteren strafe sich ein Arbeitgeber selbst, indem er auf diese Weise seinen Lohn absichtlich untergehen lasse, werde dadurch doch auch seine spätere Rente gekürzt. Da F.________ über seinen Lohnanteil nie habe wirtschaftlich verfügen sowie diesen nie durchsetzen können und sein gesamter Anspruch im Konkurs untergegangen sei, entstehe auch keine AHV-Pflicht.

d) Im Lichte der erwähnten Rechtsprechung ist der Standpunkt des Beschwerdeführers unbegründet. Nach den für das Eidgenössische Versicherungsgericht verbindlichen Feststellungen des kantonalen Gerichts (Erw. 1 hievor) wurde F.________ der Lohn seinem Darlehen an die Gesellschaft gutgeschrieben. Die Ausgleichskasse forderte von den beiden Ersatzpflichtigen Schadenersatz für Löhne, die den Zeitraum von Januar 1993 bis Dezember 1994 betreffen und mehr als ein Jahr vor der Konkurseröffnung liegen. Unter diesen Umständen durfte sie vermutungsweise davon ausgehen, dass das Einkommen im Zeitpunkt der Lohngutschrift realisiert worden ist. Der Gegenbeweis ist dem Beschwerdeführer aufgrund der fehlenden Jahresrechnungen ab 1994 und mangels entsprechender Substantierung nicht gelungen. Es kann daher namentlich auch für den Lohn im Jahre 1994 nicht angenommen werden, dass eine blosse Anwartschaft vorliegt, weil etwa die finanziellen Verhältnisse der konkursiten Arbeitgeberin zur Zeit der Gutschrift sehr schlecht waren. Es ist deshalb unerheblich, ob F.________ im erst am 20. März 1996 eröffneten Konkurs der Arbeitgeberin zu Verlust gekommen ist. Der Beschwerdeführer hätte daher als Verwaltungsrat und Liquidator dafür sorgen müssen, dass die
Sozialversicherungsbeiträge für die dem Darlehen gutgeschriebenen Löhne der Ausgleichskasse entrichtet werden. Auch im Übrigen wird nichts vorgebracht, was die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz als mangelhaft im Sinne von Art. 105 Abs. 2

OG oder die rechtliche Würdigung als bundesrechtswidrig erscheinen liesse.

3.- Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario in Verbindung mit Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 1000.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsgericht des Kantons Freiburg, dem Bundesamt für Sozialversicherung und F.________ zugestellt.

Luzern, 4. März 2002

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Die Präsidentin der IV. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 14 Bezugstermine und -verfahren - 1 Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
¹	Die Beiträge vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit sind bei jeder Lohnzahlung in Abzug zu bringen und vom Arbeitgeber zusammen mit dem Arbeitgeberbeitrag periodisch zu entrichten.
²	Die Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit, die Beiträge der Nichterwerbstätigen sowie die Beiträge der Arbeitnehmer ohne beitragspflichtige Arbeitgeber sind periodisch festzusetzen und zu entrichten. Der Bundesrat bestimmt die Bemessungs- und Beitragsperioden.69
^2bis	Die Beiträge von Asylsuchenden, vorläufig Aufgenommenen und Schutzbedürftigen ohne Aufenthaltsbewilligung, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, sind erst dann festzusetzen und unter Vorbehalt von Artikel 16 Absatz 1 zu entrichten, wenn:
^a	diese Personen als Flüchtlinge anerkannt wurden;
^b	diesen Personen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird; oder
^c	auf Grund des Alters, des Todes oder der Invalidität dieser Personen ein Leistungsanspruch im Sinne dieses Gesetzes oder des IVG70 entsteht.71
³	In der Regel werden die von den Arbeitgebern zu entrichtenden Beiträge im formlosen Verfahren nach Artikel 51 ATSG72 eingefordert. Dies gilt in Abweichung von Artikel 49 Absatz 1 ATSG auch für erhebliche Beiträge.73
⁴	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über:
^a	die Zahlungstermine für die Beiträge;
^b	das Mahn- und Veranlagungsverfahren;
^c	die Nachzahlung zu wenig bezahlter Beiträge;
^d	den Erlass der Nachzahlung, auch in Abweichung von Artikel 24 ATSG;
^e	...76.77
⁵	Der Bundesrat kann bestimmen, dass auf einem jährlichen massgebenden Lohn bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente keine Beiträge entrichtet werden müssen; er kann diese Möglichkeit für bestimmte Tätigkeiten ausschliessen. Der Arbeitnehmer kann jedoch in jedem Fall verlangen, dass der Arbeitgeber die Beiträge entrichtet.78
⁶	Der Bundesrat kann zudem bestimmen, dass auf einem jährlichen Einkommen aus einer nebenberuflich ausgeübten selbstständigen Erwerbstätigkeit bis zum Betrag der maximalen monatlichen Altersrente nur auf Verlangen des Versicherten Beiträge erhoben werden.79

SR 831.101 Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) AHVV Art. 34 Zahlungsperioden - 1 Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
¹	Es haben der Ausgleichskasse die Beiträge zu zahlen:
^a	Arbeitgeber monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme 200 000 Franken nicht übersteigt, vierteljährlich;
^b	Selbstständigerwerbende und Nichterwerbstätige sowie Arbeitnehmer nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber, vierteljährlich;
^c	Arbeitgeber im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005147 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA), jährlich.
²	Die Ausgleichskasse kann in begründeten Fällen für Beitragspflichtige nach Absatz 1 Buchstaben a und b, deren Jahresbeitrag an die Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung sowie an die Erwerbsersatzordnung 3000 Franken nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen.148
³	Die für eine Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge sind innert zehn Tagen nach deren Ablauf zu bezahlen. Im vereinfachten Verfahren nach den Artikeln 2 und 3 BGSA haben die Arbeitgeber die Beiträge innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen.149

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 52 Haftung - 1 Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
¹	Fügt ein Arbeitgeber durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zu, so hat er diesen zu ersetzen.
²	Handelt es sich beim Arbeitgeber um eine juristische Person, so haften subsidiär die Mitglieder der Verwaltung und alle mit der Geschäftsführung oder Liquidation befassten Personen. Sind mehrere Personen für den gleichen Schaden verantwortlich, so haften sie für den ganzen Schaden solidarisch.292
³	Der Schadenersatzanspruch verjährt nach den Bestimmungen des Obligationenrechts293 über die unerlaubten Handlungen.294
⁴	Die zuständige Ausgleichskasse macht den Schadenersatz durch Erlass einer Verfügung geltend.295
⁵	In Abweichung von Artikel 58 Absatz 1 ATSG296 ist für die Beschwerde das Versicherungsgericht des Kantons zuständig, in welchem der Arbeitgeber seinen Wohnsitz hat.
⁶	Die Haftung nach Artikel 78 ATSG ist ausgeschlossen.