131 II 306
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung i.S. X. und Klaro GmbH gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) 2A.399/2004 / 2A.466/2004 vom 24. März 2005
Regeste (de):
- Art. 103 lit. a und Art. 152 OG; Art. 1 Abs. 2 , Art. 23ter Abs. 1 , Art. 23quinquies und Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003); Art. 3a Abs. 3 lit. a
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung
BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG)
- Beschwerdelegitimation nach dem neuen Bankensanierungs- und -konkursrecht (E. 1.1). Die Organe einer von der Eidgenössischen Bankenkommission in Liquidation versetzten Gesellschaft sind befugt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (E. 1.2.1); der Allein- oder Mehrheitsaktionär ist im eigenen Namen hierzu nicht berechtigt, da und soweit er über die Gesellschaft an das Bundesgericht gelangen kann (E. 1.2.2).
- Zusammenfassung der Aufsichtsbefugnisse der Eidgenössischen Bankenkommission (E. 3.1). Ein Finanzintermediär, der bewilligungslos gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat (E. 3.2), kann in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt werden, wenn dies verhältnismässig erscheint (E. 3.3 u. 3.4). Erweist er sich als überschuldet, ist die Liquidation nach den Sonderregeln des Bankenkonkurses (Art. 33 ff . BankG in der Fassung vom 3. Oktober 2003) anzuordnen; diese gelten auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind (E. 4).
- Zusammenfassung der Rechtsprechung zum Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege juristischer Personen (E. 5).
Regeste (fr):
- Art. 103 let. a et art. 152 OJ; art. 1 al. 2, art. 23ter al. 1, art. 23quinquies et art. 33 ss LB (dans la teneur du 3 octobre 2003); art. 3a al. 3 let. a et c OB; surveillance de la liquidation d'un intermédiaire financier qui a prélevé de l'argent des clients sans droit.
- Qualité pour recourir selon le nouveau droit sur l'assainissement et la faillite des banques (consid. 1.1). Les organes d'une société mise en faillite par la Commission fédérale des banques ont qualité pour contester l'arrêt entrepris (consid. 1.2.1); l'actionnaire unique ou majoritaire n'est pas habilité à agir en son propre nom dans la mesure où il peut accéder au Tribunal fédéral par l'intermédiaire de la société (consid. 1.2.2).
- Résumé des devoirs de surveillance de la Commission fédérale des banques (consid. 3.1). Un intermédiaire financier qui accepte professionnellement sans autorisation des dépôts du public (consid. 3.2) peut être mis en liquidation par une application analogique de l'art. 23quinquies LB lorsque cela apparaît proportionné (consid. 3.3 et 3.4). Lorsqu'il y a surendettement la liquidation doit être ordonnée selon la règle particulière de la faillite bancaire (art. 33 ss LB dans sa teneur du 3 octobre 2003); cela vaut aussi pour les entreprises qui ont exercé sans autorisation une activité (bancaire) soumise à autorisation (consid. 4).
- Résumé de la jurisprudence concernant le droit à l'assistance judiciaire des personnes morales (consid. 5).
Regesto (it):
- Art. 103 lett. a e art. 152 OG; art. 1 cpv. 2, art. 23ter cpv. 1, art. 23quinquies e art. 33 segg. LBCR (nella versione del 3 ottobre 2003); art. 3a cpv. 3 lett. a e c OBCR; liquidazione, quale provvedimento di vigilanza, di un intermediario finanziario oberato di debiti che ha accettato soldi dal pubblico, senza disporre della necessaria autorizzazione.
- Legittimazione a ricorrere secondo il nuovo diritto in materia di risanamento e di fallimento di banche (consid. 1.1). Gli organi di una società posta in liquidazione dalla Commissione federale delle banche sono legittimati a contestare la relativa decisione per conto della società stessa (consid. 1.2.1); non è per contro legittimato l'azionista unico o maggioritario in suo proprio nome, siccome e nella misura in cui egli può accedere al Tribunale federale per il tramite della società (consid. 1.2.2).
- Riassunto dei compiti di vigilanza della Commissione federale delle banche (consid. 3.1). Un intermediario finanziario, che ha accettato depositi del pubblico a titolo professionale senza disporre della necessaria autorizzazione (consid. 3.2), può essere posto in liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza, se ciò appare proporzionato, in applicazione per analogia dell'art. 23quinquies LBCR (consid. 3.3 e 3.4). Se risulta oberato di debiti, la liquidazione va ordinata secondo le regole speciali applicabili al fallimento di banche (art. 33 segg. LBCR nella versione del 3 ottobre 2003); tali regole valgono anche per imprese che si sono dedicate senza permesso ad un'attività (bancaria) soggetta ad autorizzazione (consid. 4).
- Riassunto della giurisprudenza sul diritto all'assistenza giudiziaria da parte di persone giuridiche (consid. 5).
Sachverhalt ab Seite 307
BGE 131 II 306 S. 307
A. Die Klaro GmbH wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt den Handel mit Waren aller Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations; überdies kann
BGE 131 II 306 S. 308
sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.- wird seit dem 8. Juli 2003 durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation, Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X. als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.
B. Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung einer "Prämie" von 8-10 % der einem Dritten bezahlten Investition die Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten "Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über eine Internetplattform ("Gain"- Konti) am Devisenmarkt. Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verstossen habe (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen [BankG; SR 952.0]; Art. 3a
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
BGE 131 II 306 S. 309
Dispositivs). Die Ziffern 1-11 des Dispositivs erklärte sie für sofort vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13 des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.- (Ziff. 14 des Dispositivs). X. und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.399/ 2004). Am 15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das damit verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses abgesehen werde.
C. Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission in Anwendung der auf den 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767 ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte. Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X. und die Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht (2A.466/2004); sie ergänzten diese am 22. September 2004 und beantragten, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004 aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Der Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung insofern, als er die eingesetzte
BGE 131 II 306 S. 310
Konkursliquidatorin anhielt, ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab. Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der EBK vom 7. Juni 2004 ab, soweit es darauf eintritt und das Verfahren nicht gegenstandslos geworden ist (2A.399/2004); die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 19. August 2004 weist es ab, soweit es darauf eintritt (2A.466/2004).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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BGE 131 II 306 S. 311
S. 8077 f.; EVA HÜPKES, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002 S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG wegen unerlaubter Entgegennahme von Publikumsgeldern aufsichtsrechtlich in Liquidation versetzt worden; am 19. August 2004 wurde über sie in Anwendung von Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) der Konkurs eröffnet. Durch beide Entscheide wird die Klaro GmbH in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen (vgl. Art. 103 lit. a OG). Nach der Rechtsprechung sind die Organe einer in Liquidation versetzten Gesellschaft - trotz Entzugs der Vertretungsbefugnis - berechtigt, den entsprechenden Entscheid für diese anzufechten (vgl. Urteil 2A.573/ 2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; Urteil 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/bb nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.; BGE 98 Ib 269 E. 1 S. 271; Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Tschechien vom 21. Oktober 2003, Rz. 48-52 und 64-73). X. war für die Klaro GmbH einzelzeichnungsberechtigt; soweit er die Beschwerden in deren Namen erhebt, ist deshalb darauf einzutreten.
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/ 2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; BGE 125 II 65 E. 1; BGE 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/
BGE 131 II 306 S. 312
2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von X. in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; BGE 118 Ib 356 E. 1a; BGE 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195
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BGE 131 II 306 S. 313
Unterstellungsfrage ist deshalb so oder anders zu prüfen. Ein aktuelles Interesse an der Behandlung der Beschwerde 2A.399/2004 besteht im Übrigen zumindest insofern fort, als die Beschwerdeführerin den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet. (...)
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtli che Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6
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2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4
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BGE 131 II 306 S. 314
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1
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SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 3 Gewerbsmässigkeit - Gewerbsmässigkeit im Sinne dieses Gesetzes ist gegeben, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
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1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; BGE 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; BGE 126 II 111 E. 3a S. 115, BGE 126 II 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; DINA BALLEYGUIER, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im
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Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; BGE 126 II 111 E. 3b S. 115; BGE 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2 BankG [in der Fassung vom 18. März 1994]). Er hat dies in Art. 3a der Verordnung vom 17. Mai 1972 über die Banken und Sparkassen getan. Nicht als Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 lit. a
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3 Nichtbanken - (Art. 1 Abs. 2 BankG) |
BGE 131 II 306 S. 316
3.2.2 Die Klaro GmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26. April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10. April 2004 insgesamt Fr. 1,42 Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10 % der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a
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BGE 131 II 306 S. 317
erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c
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3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG die (aufsichtsrechtliche) Liquidation der Klaro GmbH angeordnet. Entgegen den Einwänden der Beschwerdeführerin war dies nicht unverhältnismässig: Die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung fiel mangels des bankenrechtlich vorgeschriebenen Mindestkapitals (Art. 3 Abs. 2 lit. b
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BGE 131 II 306 S. 318
damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c
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3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche
BGE 131 II 306 S. 319
Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.-: Nach Art. 23 Abs. 4
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4. Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen; zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: URS ZULAUF, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation,
BGE 131 II 306 S. 320
in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; BARBARA SCHAERER, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33 BankG [in der Fassung vom 3. Oktober 2003]). Ihre Anordnung wirkt wie eine Konkurseröffnung (Art. 34 Abs. 1
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4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; BGE 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2
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BGE 131 II 306 S. 321
S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden. Falls eine freiwillige Total- oder Teilauflösung nicht in Frage kommt, wird die Gesellschaft unter der Aufsicht der Bankenkommission grundsätzlich nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln liquidiert (vgl. Art. 739 ff
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4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die
BGE 131 II 306 S. 322
Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies BankG angeordnet und erst am 19. August 2004 über sie den Konkurs eröffnet; das neue Recht ist seinerseits am 1. Juli 2004 in Kraft getreten. Die Schlussbestimmung vom 3. Oktober 2003 muss aber im Zusammenhang mit dem Anlass zur Revision des Bankensanierungs- und -konkursrechts gesehen werden. Ziel der Neuregelung war es, im Nachgang zum Fall der Spar- und Leihkasse Thun das Sanierungs- und Liquidationsverfahren bei bewilligten Banken zu erleichtern und die nach dem bisherigen Recht für diese bestehenden Doppelspurigkeiten von Konkurs-, Nachlass- und Aufsichtsrecht zu beseitigen. Der Bundesrat wies in seiner Botschaft darauf hin, dass es mit der Übergangsregelung darum gehe, die neuen Bestimmungen nicht auf laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S. 8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b
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4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2
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BGE 131 II 306 S. 323
der vorliegenden Unterlagen und der im Interesse der Gläubiger vorsichtig vorzunehmenden Einschätzungen der einzelnen Forderungen und Werte nicht zu beanstanden: Bereits gemäss der Bilanz per 31. Dezember 2003 wies die Klaro GmbH eine Überschuldung auf. Der Zwischenabschluss per 31. März 2004 ging bei einer Bilanzsumme von Fr. 1'479'961.54 von einer Überschuldung von Fr. 308'561.85 aus, wobei den mit den Anlegern vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (Amortisationszahlungen) noch keine Rechnung getragen worden war. Nach der Zwischenbilanz der Liquidatorin per 9. Juni 2004 besteht bei der Beurteilung zu Fortführungswerten eine Überschuldung von Fr. 896'447.42; die per 19. Juli 2004 erstellte Bilanz zu Liquidationswerten weist eine Überschuldung von Fr. 1'847'080.78 aus. Auch bei diesen Zahlen sind die mit den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der
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Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) waren somit erfüllt.
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff
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4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) liquidieren. Dem stand das hängige Verfahren bezüglich der aufsichtsrechtlichen Liquidation nicht entgegen; die beiden Massnahmen gehorchen je eigenen Regeln und schliessen sich bei Vorliegen der jeweiligen Voraussetzungen im zeitlichen Ablauf nicht aus (vgl. oben E. 1.2.3; BBl 2002
BGE 131 II 306 S. 325
S. 8069 f.; HÜPKES, Teil 2, a.a.O., S. 1 f.; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht, Bern 2004, S. 691, Fn. 67). Der entsprechende Antrag der Liquidatorin an die Bankenkommission bildete keine Missachtung der im Verfahren 2A.399/2004 am 15. Juli 2004 verfügten vorsorglichen Massnahme; darin waren lediglich Liquidationshandlungen untersagt, sichernde und werterhaltende Massnahmen jedoch vorbehalten worden. Die Überschuldungsanzeige durch die Liquidatorin im Rahmen von Art. 33 BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) fiel hierunter, diente sie doch dazu, den Gläubigerschutz zu verstärken (vgl. Art. 34 Abs. 1
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4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2
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5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist;
BGE 131 II 306 S. 326
die Beschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
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5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Auch im
BGE 131 II 306 S. 327
Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der Liquidation nach Art. 33 ff . BankG (in der Fassung vom 3. Oktober 2003) kann ihm nicht entsprochen werden: Das Bundesgericht hat festgestellt, dass für eine juristische Person ausnahmsweise dann ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bestehen kann, wenn ihr einziges Aktivum im Streit liegt und neben ihr auch die wirtschaftlich Beteiligten mittellos sind (vgl. BGE 119 Ia 337 E. 4c und e S. 340; vgl. auch BGE 126 V 42 E. 4 S. 47 und BÜHLER, a.a.O., S. 228 f.); dabei ist der Begriff der "wirtschaftlich Beteiligten" weit zu verstehen; er umfasst neben den Gesellschaftern auch die Organe der juristischen Person oder gegebenenfalls interessierte Gläubiger (vgl. den Beschluss 5C.1/2002 vom 20. Februar 2002 und das Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Die Stammeinlage der Klaro GmbH (in Liquidation) wird durch die Trans American Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y. (als Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X. die Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos, weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ebenfalls nicht in Frage kommt.