Tribunal federal
{T 0/2}
2A.399/2004 /bie
2A.466/2004
Urteil vom 24. März 2005
II. Öffentlichrechtliche Abteilung
Besetzung
Bundesrichter Merkli, Präsident,
Bundesrichter Betschart, Hungerbühler,
Wurzburger, Müller,
Gerichtsschreiber Hugi Yar.
Parteien
1. X.________,
2. Klaro GmbH, Neufeldstrasse 10,
9469 Haag (Rheintal),
Beschwerdeführer, beide vertreten durch
Rechtsanwalt lic. iur. Titus Bossart,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission, Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern.
Gegenstand
Liquidation und Konkurseröffnung,
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verfügungen der Eidgenössischen Bankenkommission vom 7. Juni 2004 und vom 19. August 2004.
Sachverhalt:
A.
Die Klaro GmbH mit Sitz in Sennwald wurde am 27. Juli 2001 im Handelsregister des Kantons St. Gallen eingetragen. Sie bezweckt unter anderem den Handel mit Waren aller Art, die Planung, Entwicklung, Realisierung und den Betrieb bzw. Verkauf von Hardware, Software und Kommunikationstechnologien sowie das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich Internet, Multimedia und Public-Relations; überdies kann sie Finanzgeschäfte auf eigene oder fremde Rechnung tätigen. Ihre Stammeinlage von Fr. 20'000.-- wird seit dem 8. Juli 2003 durch die Trans-American Investment Banking Institute Incorporation, Carmichael (USA), gestellt; an dieser soll X.________ als Gründungsgesellschafter und Geschäftsführer (mit Einzelzeichnungsbefugnis) der Klaro GmbH wirtschaftlich berechtigt sein. Als weiterer Geschäftsführer (mit Kollektivunterschrift zu zweien) amtet Y.________ Neben den Tätigkeiten im EDV-Bereich betreibt die Klaro GmbH in Buchs ein Geschäftszentrum, in dem sie verschiedene Dienstleistungen für Firmen und Private anbietet (Klaro Business [Business Center, Domizilservice]; Klaro Online [Dienstleistungen rund ums Internet]; Klaro Treff [Internetcafé und Bar]).
B.
B.a Seit November 2003 vertrieb die Klaro GmbH im Finanzsektor unter dem Namen "AmoFin" ein Produkt, bei dem sie gegen die Leistung einer "Prämie" von 8 - 10 % der einem Dritten bezahlten Investition die Refinanzierung der entsprechenden Summe (inkl. der hierfür geleisteten "Prämie") innerhalb von zwei Jahren zusicherte. Zur Finanzierung dieser Aktivität spekulierte sie mit einem Teil der einbezahlten Gelder über die Internetplattform "www.gaincapital.com" ("Gain"-Konti) am Devisenmarkt. Mit Verfügung vom 7. Juni 2004 stellte die Eidgenössische Bankenkommission (EBK) fest, dass die Klaro GmbH in diesem Zusammenhang gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumsgeldern verstossen habe (Art. 1 Abs. 2
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 |
|
1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
GmbH (Ziff. 4 und 5 des Dispositivs), entzog ihren bisherigen Organen, namentlich X.________ und Y.________, die Vertretungsbefugnis, untersagte ihnen weitere Rechtshandlungen für die Klaro GmbH und hielt sie an, der Liquidatorin sämtliche Informationen und Unterlagen zur Geschäftstätigkeit zur Verfügung zu stellen und ihr den Zugang zu den Räumlichkeiten der Klaro GmbH zu ermöglichen (Ziff. 6, 7 und 8 des Dispositivs). Die Bankenkommission übertrug ihrem Sekretariat die Befugnis, den Inhalt des Liquidationsmandates nötigenfalls zu präzisieren (Ziff. 9 des Dispositivs), wies das Handelsregisteramt St. Gallen an, die erforderlichen Ergänzungen im Handelsregister vorzunehmen (Ziff. 10 des Dispositivs), und ermächtigte die Liquidatorin, von der Klaro GmbH für ihre Aktivitäten einen Kostenvorschuss zu erheben (Ziff. 11 des Dispositivs). Die Ziffern 1 - 11 des Dispositivs erklärte sie für sofort vollstreckbar, wies die Liquidatorin indessen an, bis zur Rechtskraft der Verfügung ihre Tätigkeit "auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken" (Ziff. 12 des Dispositivs); im Übrigen auferlegte die EBK der Klaro GmbH die Liquidations- (Ziff. 13 des Dispositivs) sowie die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.--
(Ziff. 14 des Dispositivs).
B.b X.________ und die Klaro GmbH haben hiergegen am 9. Juli 2004 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde (2A.399/ 2004) eingereicht. Sie beantragen:
1. Die Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 7.Juni 2004 in Sachen Klaro GmbH, Sennwald, betreffend unerlaubter Entgegennahme von Publikumseinlagen/Liquidationen sei aufzuheben.
2. Eventualiter seien die Ziffern 2 bis 14 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 7. Juni 2004 in Sachen Klaro GmbH, Sennwald, betreffend unerlaubter Entgegennahme von Publikumseinlagen/Liquidationen aufzuheben und es sei wie folgt zu verfügen:
2.1 Es sei auf die Liquidation der Klaro GmbH, Sennwald, zu verzichten und es sei eine unabhängige Fachstelle lediglich damit zu beauftragen, die von der Klaro GmbH entgegengenommenen Prämien an die Prämienzahler zurückzuerstatten, wobei den Beschwerdeführern ein umfassendes Mitwirkungsrecht einzuräumen sei.
2.2 Es sei nicht die Transliq AG als Fachstelle einzusetzen, sondern eine andere unabhängige Fachstelle.
2.3 Die gemäss Ziffer 4 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission angeordnete Verfügungssperre sei auf diejenigen Vermögenswerte der Klaro GmbH zu beschränken, welche direkt oder indirekt durch die AmoFin-Prämienzahlungen alimentiert worden sind. Insbesondere sei die Verfügungssperre aufzuheben betr. der auf die Trans-American Investment Banking Institute Inc., Carmichael CA (USA), und die USCIBA Inc. lautenden Konti und Depots.
2.4 Es seien nur diejenigen Kontoverbindungen und Depots, die auf die Klaro GmbH lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt ist, zu sperren, welche direkt oder indirekt durch AmoFin-Prämiengelder alimentiert worden sind.
2.5 Es sei den im Handelsregister eingetragenen Organen, X.________ und Y.________, nur insoweit zu untersagen, Rechtshandlungen über die Klaro GmbH auszuüben, als diese direkt oder indirekt mit den entgegengenommenen AmoFin-Prämien zusammenhängen.
2.6 Es sei den im Handelsregister eingetragenen Organen, namentlich X.________ und Y.________, die Vertretungsbefugnis nur insofern zu entziehen, als sie nicht berechtigt sind, über die gemäss obenstehenden Ziffern gesperrten Gelder weiter zu verfügen und weiter Publikumsgelder entgegenzunehmen. Nur in diesem Umfang seien auch ihre Unterschriftsberechtigung und Vollmachten aufzuheben.
2.7 Das Handelsregisteramt des Kantons St. Gallen sei anzuweisen, den gemäss Ziffer 10 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vorgenommenen Eintrag zu löschen.
2.8 Der vom Liquidator bzw. einer unabhängigen Fachstelle von der Klaro GmbH zu beziehende Kostenvorschuss sei zu beziffern.
2.9 Die Verfahrenskosten gemäss Ziffer 14 der Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission seien als zu hoch zu taxieren und auf ein verhältnismässiges Mass zu reduzieren."
X.________ und die KlaroGmbH machen geltend, keine Publikumseinlagen entgegengenommen, sondern sich nur im Rahmen eines Auftrags zur Erwirtschaftung der versprochenen Leistung verpflichtet zu haben. Die umstrittenen Gelder wiesen keinen Anlagecharakter auf, seien nicht als Darlehen oder Hinterlegungen erfolgt und würden nicht verzinst. Gegebenenfalls seien nur der Bereich "Klaro Finance" zu schliessen und die "AmoFin"-Verträge unter Beizug der bisherigen Geschäftsführer rückabzuwickeln. Die angeordnete Totalliquidation erweise sich als unverhältnismässig. Die TransliqAG sei auf jeden Fall als Liquidatorin auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles Verhalten" beim Schliessen der verschiedenen Devisenhandelsposten einen erheblichen Schaden verursacht habe.
B.c Am 15. Juli 2004 wies der Abteilungspräsident das mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde verbundene Gesuch um aufschiebende Wirkung bzw. um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen im Sinne der Erwägungen ab (keine Liquidationshandlungen, indessen sichernde und werterhaltende Massnahmen im In- und Ausland gemäss Ziff. 12 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids); gleichzeitig erklärte er, dass über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung später entschieden und vorerst von der Erhebung eines Kostenvorschusses abgesehen werde.
C.
C.a Am 19. August 2004 eröffnete die Eidgenössische Bankenkommission in Anwendung der am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Bestimmungen über die Massnahmen bei Insolvenzgefahr und die Liquidation insolventer Banken (Änderung des Bankengesetzes vom 3. Oktober 2003 [AS 2004 2767 ff.]) über die Klaro GmbH ab Freitag, 20. August 2004, 08.00 Uhr, den Konkurs (Ziff. 1 des Dispositivs). Mit der Konkurseröffnung erklärte sie die Wirkungen der Verfügung vom 7. Juni 2004 sowie des damit erteilten Liquidationsmandats für beendet (Ziff. 2 des Dispositivs). Sie setzte die Transliq AG als Konkursliquidatorin ein (Ziff. 3 des Dispositivs) und regelte verschiedene weitere konkursrechtliche Aspekte. Die EBK ging davon aus, die Klaro GmbH habe gestützt auf die von der Liquidatorin erstellte Zwischenbilanz sowohl zu Liquidations- als auch zu Fortführungswerten als überschuldet zu gelten und sei deshalb in Anwendung von Art. 33 ff
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
|
1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
C.b Mit Fax und Postzustellung vom 24. August 2004 haben X.________ und die Klaro GmbH hiergegen beim Bundesgricht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht; sie ergänzten diese am 22. September 2004. X.________ und die Klaro GmbH beantragen, die Verfügung der Bankenkommission vom 19. August 2004 aufzuheben, zumindest aber deren Ziffer 3 zu annullieren und eine andere Konkursliquidatorin als die dort genannte Transliq AG einzusetzen. Entgegen der Annahme der Bankenkommission sei die Klaro GmbH nicht überschuldet. Erst aufgrund der "unprofessionellen und überstürzten Schliessungsaktion" der Transliq AG bzw. der EBK sei auf den "Gain"-Konti ein Verlust (von Fr. 961'091.07) entstanden, weshalb ein entsprechender Schadenersatzanspruch bestehe. Die Liquidatorin habe zu Unrecht weitere Aktiven nicht zugunsten der Klaro GmbH berücksichtigt und in der Liquidationsbilanz verschiedene Posten mit Fr. 0.-- bewertet.
C.c Der Abteilungspräsident entsprach am 25. August 2004 superprovisorisch dem mit der Beschwerde verbundenen Antrag um Gewährung der aufschiebenden Wirkung insofern, als er die eingesetzte Konkursliquidatorin anhielt, ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. auf die hierzu erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen noch abzusehen; im Übrigen wies er das Gesuch ab. Am 14. September 2004 bestätigte er diese Anordnung; hinsichtlich des Verfahrens 2A.399/2004 verwies er auf die Verfügung vom 15. Juli 2004, soweit diese nicht gegenstandslos geworden sei.
D.
Am 4. November 2004 wurden die Verfahren 2A.399/2004 und 2A.466/ 2004 vereinigt. Mit Stellungnahmen vom 25. August, 7. September und 29. Oktober 2004 beantragte die Bankenkommission, auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ihre Verfügung vom 7. Juni 2004 nicht einzutreten, sie als gegenstandslos abzuschreiben oder sie aber abzuweisen; auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen ihre Verfügung vom 19. August 2004 sei nicht einzutreten und die Beschwerdeergänzung vom 22. September 2004 als verspätet aus dem Recht zu weisen; soweit auf die Beschwerde eingetreten werde, sei sie abzuweisen. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung seien für beide Verfahren abzuweisen. Mit Eingaben vom 5. Januar 2005 haben die Beschwerdeführer an ihren Anträgen und Ausführungen festgehalten.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 In Anwendung des Bankengesetzes ergangene Aufsichtsentscheide der Eidgenössischen Bankenkommission können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 24 Abs. 1
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 24 |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 17 - 1 Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25 |
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1 | Mit Ausnahme der Fälle, in denen dieses Gesetz den Weg der gerichtlichen Klage vorschreibt, kann gegen jede Verfügung eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes bei der Aufsichtsbehörde wegen Gesetzesverletzung oder Unangemessenheit Beschwerde geführt werden.25 |
2 | Die Beschwerde muss binnen zehn Tagen seit dem Tage, an welchem der Beschwerdeführer von der Verfügung Kenntnis erhalten hat, angebracht werden. |
3 | Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann jederzeit Beschwerde geführt werden. |
4 | Das Amt kann bis zu seiner Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen. Trifft es eine neue Verfügung, so eröffnet es sie unverzüglich den Parteien und setzt die Aufsichtsbehörde in Kenntnis.26 |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 24 |
Beschwerdelegitimation der betroffenen Bank wird dadurch nicht tangiert. Auch die Befugnisse zu den gerichtlichen Klagen im Liquidationsverfahren (Kollokations-, Aussonderungsklage usw.) bleiben von der Neuregelung unberührt (BBl 2002 S. 8077 f.; Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 1, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht 4/2002, S. 125 ff., dort S. 136 f.).
1.2
1.2.1 Die Klaro GmbH ist von der Eidgenössischen Bankenkommission am 7. Juni 2004 in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
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1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
1.2.2 Der Allein- oder Mehrheitsaktionär und der wirtschaftlich Berechtigte an einer Gesellschaft sind zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht befugt, da und soweit sie - wie hier - über die beherrschte Gesellschaft selber an das Bundesgericht gelangen können (vgl. Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1; 2A.136/2003 vom 26. August 2003, E. 1.2 nicht publ. in BGE 129 II 484 ff.; BGE 127 II 323 E. 3b/cc S. 330; 125 II 65 E. 1; 116 Ib 331 E. 1c S. 335; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1b). Der Verwalter oder Vertreter der Gesellschaft, dem durch den angefochtenen Entscheid die Zeichnungsberechtigung entzogen wird, ist hierdurch nicht in eigenen schutzwürdigen Interessen betroffen; es handelt sich dabei bloss um eine Nebenfolge der umstrittenen Liquidation (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.1, und 2A.9/1998 vom 19. November 1999, E. 2b/aa nicht publ. in BGE 126 II 71 ff.). Auch ein allfälliges Haftungs- oder Strafverfahren verschafft den Organen der Gesellschaft kein eigenes Interesse daran, dass der bankenrechtliche Unterstellungs- und Liquidationsentscheid hiervon unabhängig geprüft wird (Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 2.3). Auf die Beschwerden ist deshalb nicht einzutreten, soweit sie von
X.________ in seinem Namen erhoben werden.
1.2.3 Fraglich erscheint, ob mit der Konkursanordnung vom 19. August 2004 die Liquidationsverfügung vom 7. Juni 2004 dahingefallen und das entsprechende Verfahren damit gegenstandslos geworden ist (vgl. das Urteil 2A.573/2003 vom 30. Juli 2004, E. 1; BGE 128 II 34 E. 1b; 118 Ib 356 E. 1a; 111 Ib 56 E. 2a). Hiervon ist die Bankenkommission ausgegangen, wenn sie in Ziffer 2 des Dispositivs vom 19. August 2004 festhielt, dass mit der Konkurseröffnung die Wirkungen ihrer ersten Verfügung und des damit erteilten Liquidationsmandats beendet seien. Das Bundesgericht hat bisher angenommen, dass mit der Konkurseröffnung - unter Vorbehalt eines möglichen Konkurswiderrufs (Art. 195
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 195 - 1 Das Konkursgericht widerruft den Konkurs und gibt dem Schuldner das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurück, wenn: |
|
1 | Das Konkursgericht widerruft den Konkurs und gibt dem Schuldner das Verfügungsrecht über sein Vermögen zurück, wenn: |
1 | er nachweist, dass sämtliche Forderungen getilgt sind; |
2 | er von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung vorlegt, dass dieser seine Konkurseingabe zurückzieht; oder |
3 | ein Nachlassvertrag zustandegekommen ist.364 |
2 | Der Widerruf des Konkurses kann vom Ablauf der Eingabefrist an bis zum Schlusse des Verfahrens verfügt werden. |
3 | Der Widerruf des Konkurses wird öffentlich bekanntgemacht. |
genommen und diese als rechtmässig vorausgesetzt hat. Anders als nach dem bisherigen ist nach dem neuen Recht bei Banken sowohl für die finanzmarktrechtliche Aufsicht als auch für ein allfälliges Sanierungs- oder Konkursverfahren ausschliesslich die EBK zuständig (vgl. BBl 2002 S. 8061; Karl Spühler, Bankenkonkurs - Bankennachlassstundung - Bankensanierung - gestern und morgen, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2004, S. 79 ff., dort S. 84 f.; Ulrich Kobelt, Zur Revision des Bankengesetzes, in: Der Schweizer Treuhänder, 77/2003 S. 819 ff.). Ihre sachliche Kompetenz zur Anordnung der Liquidation nach Art. 33 ff
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
den Kostenentscheid und die Bevorschussungspflicht der aufsichtsrechtlichen Liquidation beanstandet; diese haben nicht mehr Gegenstand des späteren Verfahrens gebildet.
1.3 Was die Bankenkommission weiter gegen die Zulässigkeit der Beschwerden einwendet, überzeugt nicht:
1.3.1 Soweit sie geltend macht, dass nach den Statuten der Klaro GmbH bei mehreren Geschäftsführern die Gesellschafterversammlung die Art der Zeichnung regle und X.________ gestützt hierauf nicht berechtigt sei, für jene ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsführers (Y.________) an das Bundesgericht zu gelangen (Art. 14
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 14 - 1 Die Unterschrift ist eigenhändig zu schreiben. |
|
1 | Die Unterschrift ist eigenhändig zu schreiben. |
2 | Eine Nachbildung der eigenhändigen Schrift auf mechanischem Wege wird nur da als genügend anerkannt, wo deren Gebrauch im Verkehr üblich ist, insbesondere wo es sich um die Unterschrift auf Wertpapieren handelt, die in grosser Zahl ausgegeben werden. |
2bis | Der eigenhändigen Unterschrift gleichgestellt ist die mit einem qualifizierten Zeitstempel verbundene qualifizierte elektronische Signatur gemäss Bundesgesetz vom 18. März 20164 über die elektronische Signatur. Abweichende gesetzliche oder vertragliche Regelungen bleiben vorbehalten.5 |
3 | Für den Blinden ist die Unterschrift nur dann verbindlich, wenn sie beglaubigt ist, oder wenn nachgewiesen wird, dass er zur Zeit der Unterzeichnung den Inhalt der Urkunde gekannt hat. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 15 - Kann eine Person nicht unterschreiben, so ist es, mit Vorbehalt der Bestimmungen über den Wechsel, gestattet, die Unterschrift durch ein beglaubigtes Handzeichen zu ersetzen oder durch eine öffentliche Beurkundung ersetzen zu lassen. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 811 - 1 Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung: |
|
1 | Die Statuten können vorsehen, dass die Geschäftsführer der Gesellschafterversammlung: |
1 | bestimmte Entscheide zur Genehmigung vorlegen müssen; |
2 | einzelne Fragen zur Genehmigung vorlegen können. |
2 | Die Genehmigung der Gesellschafterversammlung schränkt die Haftung der Geschäftsführer nicht ein. |
1.3.2 Als unberechtigt erweist sich auch der Einwand, die Beschwerdeergänzung vom 22. September 2004 im Verfahren 2A.466/2004 sei verspätet, da der angefochtene Entscheid dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer bereits am 20. August 2004 per Fax zugestellt worden sei. Unabhängig davon, dass das Bundesgericht bei ihm per Fax eingehende Rechtsschriften nicht als fristwahrend anerkennt (BGE 121 II 252 ff.; Urteil 2A.494/2002 vom 8. Oktober 2002, E. 2.2), vermag die Bankenkommission die Eröffnung ihres Entscheids per Fax nicht rechtsgenügend darzutun. Die von ihr vorgelegte Sendebestätigung belegt nicht, dass die Verfügung auf dem Gerät des Rechtsvertreters der Beschwerdeführer tatsächlich eingegangen ist. Im angefochtenen Entscheid ist von einer Zustellung an X.________ "per LSI" die Rede und wird lediglich hinsichtlich der Transliq AG auf eine Zustellung "per LSI und Fax" verwiesen. Die EBK ging damit selber davon aus, dass für den Fristenlauf die Postzustellung massgebend sein sollte. Hierauf ist sie zu behaften, auch wenn sie von ihrem Dispositiv abweichend die Konkurseröffnung dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführer - wie der TransliqAG - tatsächlich bereits am 20.August 2004 gefaxt haben sollte.
2.
2.1 Die vorliegende Auseinandersetzung fällt als zivilrechtliche Streitigkeit in den Anwendungsbereich von Art. 6
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
|
a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am 7. November 2004 auf eine öffentliche Verhandlung verzichtet und sich am 5. Januar 2005 abschliessend geäussert. Von einer Anhörung der Bankenkommission im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels kann abgesehen werden (vgl. Art. 110 Abs. 4
IR 0.101 Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) EMRK Art. 6 Recht auf ein faires Verfahren - (1) Jede Person hat ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Das Urteil muss öffentlich verkündet werden; Presse und Öffentlichkeit können jedoch während des ganzen oder eines Teiles des Verfahrens ausgeschlossen werden, wenn dies im Interesse der Moral, der öffentlichen Ordnung oder der nationalen Sicherheit in einer demokratischen Gesellschaft liegt, wenn die Interessen von Jugendlichen oder der Schutz des Privatlebens der Prozessparteien es verlangen oder - soweit das Gericht es für unbedingt erforderlich hält - wenn unter besonderen Umständen eine öffentliche Verhandlung die Interessen der Rechtspflege beeinträchtigen würde. |
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a | innerhalb möglichst kurzer Frist in einer ihr verständlichen Sprache in allen Einzelheiten über Art und Grund der gegen sie erhobenen Beschuldigung unterrichtet zu werden; |
b | ausreichende Zeit und Gelegenheit zur Vorbereitung ihrer Verteidigung zu haben; |
c | sich selbst zu verteidigen, sich durch einen Verteidiger ihrer Wahl verteidigen zu lassen oder, falls ihr die Mittel zur Bezahlung fehlen, unentgeltlich den Beistand eines Verteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist; |
d | Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung von Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen zu erwirken, wie sie für Belastungszeugen gelten; |
e | unentgeltliche Unterstützung durch einen Dolmetscher zu erhalten, wenn sie die Verhandlungssprache des Gerichts nicht versteht oder spricht. |
3.
3.1
3.1.1 Der Eidgenössischen Bankenkommission ist unter anderem die Aufsicht über das Bankenwesen zur selbständigen Erledigung übertragen (Art. 23 Abs. 1
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23 - Die FINMA kann selbst direkte Prüfungen bei Banken, Bankgruppen und Finanzkonglomeraten durchführen, wenn dies angesichts von deren wirtschaftlichen Bedeutung, der Komplexität des abzuklärenden Sachverhalts oder zur Abnahme interner Modelle notwendig ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23bis |
|
1 | Gliedert eine Bank wesentliche Funktionen auf andere natürliche oder juristische Personen aus, so unterstehen diese der Auskunfts- und Meldepflicht nach Artikel 29 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 200796. |
2 | Die FINMA kann bei diesen Personen jederzeit Prüfungen vornehmen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23ter - Zur Durchsetzung von Artikel 3 Absätze 2 Buchstabe cbis und 5 dieses Gesetzes kann die FINMA insbesondere das Stimmrecht suspendieren, das an Aktien oder Anteile gebunden ist, die von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung gehalten werden. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 |
|
1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 |
|
1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 3 Gewerbsmässigkeit - Gewerbsmässigkeit im Sinne dieses Gesetzes ist gegeben, wenn eine selbstständige, auf dauernden Erwerb ausgerichtete wirtschaftliche Tätigkeit vorliegt. |
SR 954.1 Bundesgesetz vom 15. Juni 2018 über die Finanzinstitute (Finanzinstitutsgesetz, FINIG) - Börsengesetz FINIG Art. 10 Ort der Leitung - 1 Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
|
1 | Das Finanzinstitut muss tatsächlich von der Schweiz aus geleitet werden. Ausgenommen sind allgemeine Weisungen und Entscheide im Rahmen der Konzernüberwachung, sofern das Finanzinstitut Teil einer Finanzgruppe bildet, welche einer angemessenen konsolidierten Aufsicht durch ausländische Aufsichtsbehörden untersteht. |
2 | Die mit der Geschäftsführung des Finanzinstituts betrauten Personen müssen an einem Ort Wohnsitz haben, von dem aus sie die Geschäftsführung tatsächlich ausüben können. |
Unterstellungs- bzw. Bewilligungspflicht (noch) umstritten ist (vgl. BGE 130 II 351 E. 2.1 S. 354 mit Hinweisen).
3.1.2 Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Bankenkommission befugt und verpflichtet (vgl. BGE 115 Ib 55 E. 3 S. 58; 105 Ib 406 E. 2 S. 408 f.), die zur weiteren Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu treffen. Diese können bis zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen, das unerlaubt einer zum Vornherein nicht bewilligungsfähigen Tätigkeit nachgeht bzw. gegen das Verbot der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen verstossen hat (BGE 130 II 351 E. 2.2. S. 355; 126 II 111 E. 3a S. 115, 71 E. 6e; Urteile 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000, E. 3a, und 2A.168/1999 vom 17. Juni 1999, E. 3; Dina Balleyguier, Reichweite der Finanzmarktaufsicht - Liquidation von Marktteilnehmern, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, S. 235 ff.). Bei der Wahl des geeigneten Mittels hat die Bankenkommission im Rahmen der allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu und Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger
bzw. Anleger einerseits und der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2 S. 355; 126 II 111 E. 3b S. 115; 121 II 147 E. 3a S. 149). Die Frage, wie sie ihre Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem "technischen Ermessen" anheim gestellt. Das Bundesgericht greift in dieses nur bei Ermessensfehlern, d.h. Rechtsverletzungen, korrigierend ein (vgl. BGE 126 II 111 E. 3b S. 115 mit Hinweisen; Urteil 2A.137/1995 vom 25. September 1996, E. 1d/e).
3.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, nicht in den Anwendungsbereich des Bankengesetzes zu fallen und nicht unbefugt Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben. Zu Unrecht:
3.2.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, dürfen nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist (Art. 1 Abs. 2
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 |
|
1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
Gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art.3a Abs.2
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3 Nichtbanken - (Art. 1 Abs. 2 BankG) |
3.2.2 Die KlaroGmbH hat gemäss dem Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 26.April 2004 zum Teil direkt, zum Teil über das von ihr aufgebaute Vermittlernetz rund 280 "AmoFin"-Verträge abgeschlossen, wobei der Grossteil ihrer Kundschaft weder mit ihr oder ihrem Gesellschafter verbunden war, noch als institutionelle Anleger mit professioneller Tresorerie gelten konnte. Aufgrund dieser Verträge sind ihr bis zum 10.April 2004 insgesamt Fr.1,42Mio. zugeflossen. Die Klaro GmbH verpflichtete sich dabei, gegen die Überweisung einer "Prämie" von 8-10% der bei einem Dritten getätigten Investition innert zwei Jahren diesen Betrag und die als Ausgangssumme geleistete "Prämie" zurückzuzahlen. Mit Vertragsabschluss übernahm sie die Verpflichtung und das Risiko, diese Leistung zu erwirtschaften, wozu eine Jahresrendite von über 500 % nötig gewesen wäre. Die entsprechenden Gelder haben als Einlagen zu gelten: Zwar stehen sie im Zusammenhang mit einem Vertrag auf Eigentumsübertragung bzw. mit einem Dienstleistungsvertrag, doch besteht dieser jeweils nicht mit der Klaro GmbH, sondern mit einem Dritten; die Klaro GmbH nimmt eine auf der Basis des entsprechenden Vertrags berechnete Ausgangssumme entgegen und verspricht deren Rückzahlung binnen
zwei Jahren mit einer die ursprüngliche Investition deckenden Rendite. Sie erhielt damit fremde Mittel zur Verfügung gestellt und versuchte mit diesen, ihre Kosten, einen Gewinn und die vertraglich versprochenen Leistungen zu erwirtschaften. Wohl erbrachte die Klaro GmbH, wie sie geltend macht, mit ihren - gewagten - Spekulationen am Devisenmarkt eine Dienstleistung, doch bildete die vom Kunden bezahlte Prämie nicht Gegenleistung hierfür, wurde die ursprüngliche Einlage nach Ablauf des Vertrags doch zurückerstattet; es liegt somit kein Ausnahmefall gemäss Art. 3a Abs. 3 lit. a
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
erwirtschaftete; sie trug das entsprechende Risiko, nicht der Kunde. Die Beschwerdeführerin kann sich für die Rechtmässigkeit ihrer Tätigkeit deshalb auch nicht auf Art. 3a Abs. 3 lit. c
SR 952.02 Verordnung vom 30. April 2014 über die Banken und Sparkassen (Bankenverordnung, BankV) - Bankenverordnung BankV Art. 3a Wesentliche Gruppengesellschaften - (Art. 2bis BankG) |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 1 |
|
1 | Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen5, Kollektiv- und Kommanditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt. |
2 | Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist. Die Auflage von Anleihen gilt nicht als gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen.6 |
3 | Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht: |
a | Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch keinen Bankbetrieb führen; |
b | Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen. |
4 | Der Ausdruck «Bank» oder «Bankier», allein oder in Wortverbindungen, darf in der Firma, in der Bezeichnung des Geschäftszweckes und in der Geschäftsreklame nur für Institute verwendet werden, die eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) als Bank erhalten haben. Vorbehalten bleibt Artikel 2 Absatz 3.7 |
5 | Die Schweizerische Nationalbank und die Pfandbriefzentralen fallen nur soweit unter das Gesetz, als dies ausdrücklich gesagt ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23ter - Zur Durchsetzung von Artikel 3 Absätze 2 Buchstabe cbis und 5 dieses Gesetzes kann die FINMA insbesondere das Stimmrecht suspendieren, das an Aktien oder Anteile gebunden ist, die von Aktionären oder Gesellschaftern mit einer qualifizierten Beteiligung gehalten werden. |
3.3 Die Bankenkommission hat hierzu in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
|
1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 |
|
1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 |
|
1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
einzelnen Teilbereiche waren buchhalterisch nicht getrennt; zudem wurde der Aufbau der Geschäftszweige in Buchs auch mit Kundengeldern aus dem (illegalen) Geschäft mit Publikumseinlagen finanziert (vgl. den Revisionsbericht der Kontrollstelle GwG vom 14./26. April 2004, S. 5). Unter diesen Umständen war die EBK nicht verpflichtet, nur das Finanzgeschäft zu liquidieren; dies umso weniger, als den Organen der Klaro GmbH das für ihre Aktivitäten erforderliche finanzmarktrechtliche Wissen fehlte und es zu verhindern galt, dass über sie weitere "Participation"-Verträge (Mindestanlagesumme Fr. 25'000.--; Auszahlung des 3,4-fachen des Einlagebetrags nach "90 Banktagen") für die Klaro-Gesellschafterin Trans-American Investment Banking Institute Incorporation abgeschlossen wurden und es damit allenfalls zu neuen Verstössen gegen die schweizerische Gesetzgebung kam.
3.4 Die weiteren Einwände gegen die Verfügung vom 7. Juni 2004 überzeugen ebenfalls nicht:
3.4.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert das Vorgehen der Liquidatorin; diese sei auszuwechseln, da sie durch ihr "unprofessionelles" Vorgehen bei der Schliessung der einzelnen Devisenhandelsposten Vermögenswerte zerstört habe. Sie verkennt, dass dies nach dem Erlass des angefochtenen Entscheids geschehen sein soll und deshalb nicht geeignet ist, die Bezeichnung der Liquidatorin in der angefochtenen Verfügung in Frage zu stellen. Wen die EBK mit einer Liquidation beauftragt, beschlägt weitgehend die Angemessenheit ihres Entscheids, die das Bundesgericht nicht überprüft (Art. 104 lit. c
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 3 |
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1 | Die Bank bedarf zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit einer Bewilligung der FINMA; sie darf nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor diese Bewilligung erteilt ist. |
2 | Die Bewilligung wird erteilt, wenn: |
a | die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Geschäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordert, sind besondere Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung der Geschäftsführung gewährleistet ist; |
b | die Bank das vom Bundesrat festgelegte voll einbezahlte Mindestkapital ausweist; |
c | die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten; |
cbis | die natürlichen und juristischen Personen, welche direkt oder indirekt mit mindestens 10 Prozent des Kapitals oder der Stimmen an der Bank beteiligt sind oder deren Geschäftstätigkeit auf andere Weise massgebend beeinflussen können (qualifizierte Beteiligung), gewährleisten, dass sich ihr Einfluss nicht zum Schaden einer umsichtigen und soliden Geschäftstätigkeit auswirkt; |
d | die mit der Geschäftsführung der Bank betrauten Personen an einem Ort Wohnsitz haben, wo sie die Geschäftsführung tatsächlich und verantwortlich ausüben können. |
3 | Die Bank hat der FINMA ihre Statuten, Gesellschaftsverträge und Reglemente einzureichen sowie alle späteren Änderungen daran anzuzeigen, soweit diese den Geschäftszweck, den Geschäftsbereich, das Grundkapital oder die innere Organisation betreffen. Solche Änderungen dürfen nicht ins Handelsregister eingetragen werden, bevor die FINMA sie genehmigt hat. |
4 | ...28 |
5 | Jede natürliche oder juristische Person hat der FINMA Meldung zu erstatten, bevor sie direkt oder indirekt eine qualifizierte Beteiligung nach Absatz 2 Buchstabe cbis an einer nach schweizerischem Recht organisierten Bank erwirbt oder veräussert. Diese Meldepflicht besteht auch, wenn eine qualifizierte Beteiligung in solcher Weise vergrössert oder verkleinert wird, dass die Schwellen von 20, 33 oder 50 Prozent des Kapitals oder der Stimmen erreicht oder über- beziehungsweise unterschritten werden.29 |
6 | Die Bank meldet die Personen, welche die Voraussetzungen nach Absatz 5 erfüllen, sobald sie davon Kenntnis erhält, mindestens jedoch einmal jährlich.30 |
7 | Nach schweizerischem Recht organisierte Banken erstatten der FINMA Meldung, bevor sie im Ausland eine Tochtergesellschaft, eine Zweigniederlassung, eine Agentur oder eine Vertretung errichten.31 |
3.4.2 Nicht zu beanstanden ist auch die nicht weiter spezifizierte Ermächtigung der Liquidatorin, für ihre Tätigkeit von der Klaro GmbH Kostenvorschüsse zu erheben: Deren Höhe richtet sich jeweilen nach dem Stand der tatsächlichen Aufwendungen, wobei die effektiven Kosten durch die EBK zu genehmigen sind. Die Liquidatorin ist gehalten, auf Ende jeden Monats Zwischenabrechnungen zuhanden der EBK und der zu liquidierenden Gesellschaft zu erstellen, worin sie die vorgenommenen Handlungen, deren Datum, die damit betrauten Personen, den für diese verrechneten Betrag sowie die Auslagen und Spesen auszuweisen hat (vgl. den Liquidationsauftrag vom 9. Juni 2004, Ziff. 1 und 2). Sind einzelne Posten oder die Endabrechnung umstritten, muss die Bankenkommission gegebenenfalls im Rahmen einer Feststellungsverfügung entscheiden (vgl. auch BGE 121 II 147 E. 4). Es erübrigt sich deshalb, den Kostenvorschuss bereits in der Liquidationsverfügung zu beziffern, zumal zu diesem Zeitpunkt der erforderliche Aufwand meist noch gar nicht absehbar ist. Die von der EBK genehmigten Honoraransätze entsprechen jenen in vergleichbaren Fällen; die Beschwerdeführerin legt nicht dar, dass und inwiefern die bewilligten Abrechnungen im Einzelnen unzutreffend oder
nicht marktüblich wären.
3.4.3 Ebenfalls unberechtigt ist die Kritik an den von der Bankenkommission erhobenen Verfahrenskosten von Fr. 10'000.--: Nach Art. 23 Abs. 4
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23 - Die FINMA kann selbst direkte Prüfungen bei Banken, Bankgruppen und Finanzkonglomeraten durchführen, wenn dies angesichts von deren wirtschaftlichen Bedeutung, der Komplexität des abzuklärenden Sachverhalts oder zur Abnahme interner Modelle notwendig ist. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23octies |
4.
Die Eidgenössische Bankenkommission hat am 19. August 2004 dem Gesuch der Transliq AG vom 19. Juli 2004 entsprochen und über die Klaro GmbH (in [aufsichtsrechtlicher] Liquidation) den Konkurs eröffnet. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die EBK sei hierzu nicht befugt gewesen; zudem könne die Klaro GmbH (in Liquidation) nicht als überschuldet gelten.
4.1
4.1.1 Seit dem 1. Juli 2004 steht das neue Bankensanierungs- und -konkursrecht in Kraft. Danach ist für das Aufsichts-, Sanierungs- und Liquidationsverfahren von Banken nunmehr ausschliesslich die Bankenkommission zuständig (zum bisherigen Recht und den damit verbundenen Schwierigkeiten: Urs Zulauf, Recht und Realität der Sanierung und Liquidation von Banken in der Schweiz, in: Freiheit und Ordnung im Kapitalmarktrecht, Festgabe für Jean-Paul Chapuis, Zürich 1998, S. 217 ff.; derselbe, Zur Revision der schweizerischen Rechtsvorschriften über Banksanierung und Bankliquidation, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 1999, S. 25 ff.; Barbara Schaerer, Bankeninsolvenzrecht und Einlegerschutz in Revision, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bern 2001, S. 55 f.). Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die EBK der Bank die Bewilligung, ordnet deren Liquidation an und macht diese öffentlich bekannt (Art. 33
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 34 Wirkungen und Ablauf |
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1 | Die Anordnung der Konkursliquidation hat die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Artikeln 197-220 SchKG145. |
2 | Die Konkursliquidation ist nach den Artikeln 221-270 SchKG durchzuführen. Dazu kann die FINMA unter Vorbehalt der Artikel 35-37m des vorliegenden Gesetzes abweichende Verfügungen treffen.146 |
3 | Die FINMA kann das Verfahren näher regeln.147 |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 197 - 1 Sämtliches pfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, bildet, gleichviel wo es sich befindet, eine einzige Masse (Konkursmasse), die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient.366 |
|
1 | Sämtliches pfändbare Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit der Konkurseröffnung gehört, bildet, gleichviel wo es sich befindet, eine einzige Masse (Konkursmasse), die zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dient.366 |
2 | Vermögen, das dem Schuldner367 vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt, gehört gleichfalls zur Konkursmasse. |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 220 - 1 Die Gläubiger der nämlichen Klasse haben unter sich gleiches Recht. |
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1 | Die Gläubiger der nämlichen Klasse haben unter sich gleiches Recht. |
2 | Die Gläubiger einer nachfolgenden Klasse haben erst dann Anspruch auf den Erlös, wenn die Gläubiger der vorhergehenden Klasse befriedigt sind. |
unter Vorbehalt abweichender bankenrechtlicher Bestimmungen (Art. 35
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 35 Gläubigerversammlung und Gläubigerausschuss |
|
1 | Der Konkursliquidator kann der FINMA beantragen: |
a | eine Gläubigerversammlung einzusetzen und deren Kompetenzen sowie die für die Beschlussfassung notwendigen Präsenz- und Stimmenquoren festzulegen; |
b | einen Gläubigerausschuss einzurichten sowie dessen Zusammensetzung und Kompetenzen festzulegen. |
2 | Die FINMA ist nicht an die Anträge des Konkursliquidators gebunden. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 37g Anerkennung ausländischer Konkursdekrete und Massnahmen |
|
1 | Die FINMA entscheidet über die Anerkennung von Konkursdekreten und Insolvenzmassnahmen, die im Ausland gegenüber Banken ausgesprochen werden. |
2 | Die FINMA kann das in der Schweiz belegene Vermögen ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung stellen, wenn im ausländischen Insolvenzverfahren: |
a | die nach Artikel 219 SchKG165 pfandgesicherten und privilegierten Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz gleichwertig behandelt werden; und |
b | die übrigen Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz angemessen berücksichtigt werden. |
3 | Die FINMA kann auch Konkursdekrete und Massnahmen anerkennen, welche im Staat des tatsächlichen Sitzes der Bank ausgesprochen wurden. |
4 | Wird für das in der Schweiz belegene Vermögen ein inländisches Verfahren durchgeführt, so können in den Kollokationsplan auch Gläubiger der dritten Klasse gemäss Artikel 219 Absatz 4 SchKG sowie Gläubiger mit Wohnsitz im Ausland aufgenommen werden. |
4bis | Hat die Bank eine Zweigniederlassung in der Schweiz, so ist ein Verfahren nach Artikel 50 Absatz 1 SchKG bis zur Rechtskraft des Kollokationsplanes nach Artikel 172 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1987166 über das Internationale Privatrecht (IPRG) zulässig.167 |
5 | Im Übrigen sind die Artikel 166-175 IPRG massgebend.168 |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 30 - 1 Dieses Gesetz gilt nicht für die Zwangsvollstreckung gegen Kantone, Bezirke und Gemeinden, soweit darüber besondere eidgenössische oder kantonale Vorschriften bestehen. |
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1 | Dieses Gesetz gilt nicht für die Zwangsvollstreckung gegen Kantone, Bezirke und Gemeinden, soweit darüber besondere eidgenössische oder kantonale Vorschriften bestehen. |
2 | Vorbehalten bleiben ferner die Bestimmungen anderer Bundesgesetze über besondere Zwangsvollstreckungsverfahren. |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 221 - 1 Sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses schreitet das Konkursamt zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Massnahmen. |
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1 | Sofort nach Empfang des Konkurserkenntnisses schreitet das Konkursamt zur Aufnahme des Inventars über das zur Konkursmasse gehörende Vermögen und trifft die zur Sicherung desselben erforderlichen Massnahmen. |
2 | ...409 |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 270 - 1 Das Konkursverfahren soll innert einem Jahr nach der Eröffnung des Konkurses durchgeführt sein.467 |
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1 | Das Konkursverfahren soll innert einem Jahr nach der Eröffnung des Konkurses durchgeführt sein.467 |
2 | Diese Frist kann nötigenfalls durch die Aufsichtsbehörde verlängert werden. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 34 Wirkungen und Ablauf |
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1 | Die Anordnung der Konkursliquidation hat die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Artikeln 197-220 SchKG145. |
2 | Die Konkursliquidation ist nach den Artikeln 221-270 SchKG durchzuführen. Dazu kann die FINMA unter Vorbehalt der Artikel 35-37m des vorliegenden Gesetzes abweichende Verfügungen treffen.146 |
3 | Die FINMA kann das Verfahren näher regeln.147 |
4.1.2 Diese Sonderregelung gilt auch für Unternehmen, die unerlaubt einer bewilligungspflichtigen (Banken-)Tätigkeit nachgegangen sind. Zwar spricht das Gesetz ausdrücklich nur von den (eigentlichen, bewilligten) Banken und war auch in den parlamentarischen Beratungen nur von diesen die Rede (vgl. AB 2003 N 1209 f.; S. 768 f.), aus der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Revision ergibt sich jedoch, dass sie auch auf unbewilligte Finanzintermediäre Anwendung finden muss (zu den verschiedenen Auslegungselementen: BGE 130 II 65 E. 4.2; 125 II 192 E. 3): Das Bundesgericht hat wiederholt erklärt, dass die EBK befugt sei, die ihr zustehenden Aufsichtsinstrumente auch gegen unterstellungspflichtige, nicht bewilligungsfähige Unternehmen oder Personen einzusetzen (letztmals BGE 130 II 351 E. 2.1 mit Hinweisen). Der Bundesrat hat in seiner Botschaft zur Revision des elften und zwölften Abschnitts des Bankengesetzes hierauf ausdrücklich Bezug genommen (BBl 2002 S. 8096). Nach Art. 37b Abs. 2
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 37b Auszahlung aus den verfügbaren liquiden Aktiven |
|
1 | Privilegierte Einlagen gemäss Artikel 37a Absatz 1 werden aus den verfügbaren liquiden Aktiven ausserhalb der Kollokation und unter Ausschluss jeglicher Verrechnung ausbezahlt: |
a | sofort: wenn sie bei schweizerischen Geschäftsstellen gebucht sind; |
b | sobald dies tatsächlich und rechtlich möglich ist: wenn sie bei ausländischen Geschäftsstellen gebucht sind. |
2 | Die FINMA legt im Einzelfall den Höchstbetrag der nach Absatz 1 auszahlbaren Einlagen fest. Sie trägt dabei der Rangordnung der übrigen Gläubiger nach Artikel 219 SchKG157 Rechnung. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 37b Auszahlung aus den verfügbaren liquiden Aktiven |
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1 | Privilegierte Einlagen gemäss Artikel 37a Absatz 1 werden aus den verfügbaren liquiden Aktiven ausserhalb der Kollokation und unter Ausschluss jeglicher Verrechnung ausbezahlt: |
a | sofort: wenn sie bei schweizerischen Geschäftsstellen gebucht sind; |
b | sobald dies tatsächlich und rechtlich möglich ist: wenn sie bei ausländischen Geschäftsstellen gebucht sind. |
2 | Die FINMA legt im Einzelfall den Höchstbetrag der nach Absatz 1 auszahlbaren Einlagen fest. Sie trägt dabei der Rangordnung der übrigen Gläubiger nach Artikel 219 SchKG157 Rechnung. |
das Bankenkonkursrecht auf solche Betriebe zum Vornherein keine Anwendung, erübrigte sich diese Präzisierung. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Gesetzgeber auch die unbewilligten Finanzintermediäre vom ordentlichen Konkursrecht ausnehmen und neu den Sonderbestimmungen des Bankenkonkurses unterstellen wollte (so auch Eva Hüpkes, Neue Aufgaben für die Bankenaufsicht - die Bankenkommission als Konkursbehörde, Teil 2, in: Insolvenz- und Wirtschaftsrecht, 1/2003 S. 1 ff., dort S. 8). Die Bankenkommission verfügt über das nötige Fachwissen, um Gesellschaften, welche bewilligungslos einer normalerweise von ihr überwachten Geschäftstätigkeit nachgegangen sind, analog einer nicht sanierungsfähigen Bank effizient und sachgerecht zu liquidieren (BBl 2002 S. 8093); der Rechtsschutz bleibt mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht und den Klagemöglichkeiten nach SchKG bei den örtlich und sachlich zuständigen kantonalen Gerichten gewahrt (vgl. Hüpkes, Teil 2, a.a.O., S. 8).
4.1.3 Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung ausgeschlossen, kann sie - soweit dies verhältnismässig erscheint - in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
|
1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 739 - 1 Tritt die Gesellschaft in Liquidation, so behält sie die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz «in Liquidation», bis die Auseinandersetzung auch mit den Aktionären durchgeführt ist. |
|
1 | Tritt die Gesellschaft in Liquidation, so behält sie die juristische Persönlichkeit und führt ihre bisherige Firma, jedoch mit dem Zusatz «in Liquidation», bis die Auseinandersetzung auch mit den Aktionären durchgeführt ist. |
2 | Die Befugnisse der Organe der Gesellschaft werden mit dem Eintritt der Liquidation auf die Handlungen beschränkt, die für die Durchführung der Liquidation erforderlich sind, ihrer Natur nach jedoch nicht von den Liquidatoren vorgenommen werden können. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
|
1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 28 Sanierungsverfahren |
|
1 | Bei begründeter Aussicht auf Sanierung der Bank oder auf Weiterführung einzelner Bankdienstleistungen kann die FINMA ein Sanierungsverfahren einleiten. |
2 | Sie erlässt die für die Durchführung des Sanierungsverfahrens notwendigen Verfügungen.119 |
3 | Sie kann eine Person mit der Ausarbeitung eines Sanierungsplans beauftragen (Sanierungsbeauftragter). |
4 | Sie kann das Verfahren näher regeln.120 |
ist. Nach Art. 31 lit. e
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 31 Genehmigung des Sanierungsplans |
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1 | Die FINMA genehmigt den Sanierungsplan, wenn er die Anforderungen nach Artikel 30c erfüllt. |
2 | Die Zustimmung der Eigner ist nicht notwendig. |
3 | Die FINMA kann den Sanierungsplan systemrelevanter Banken auch genehmigen, wenn er die Gläubiger in Abweichung von Artikel 30c Absatz 1 Buchstabe b wirtschaftlich schlechter stellt, sofern diese angemessen entschädigt werden. |
4 | Sie macht die Grundzüge des Sanierungsplans öffentlich bekannt. Sie orientiert dabei gleichzeitig darüber, wie die betroffenen Gläubiger und Eigner Einsicht nehmen können. |
4.2 Fraglich erscheint, ob die Bankenkommission auch mit Blick auf die Schlussbestimmungen der Änderung vom 3. Oktober 2003 (Absatz 2) befugt war, vorliegend bereits das neue Recht anzuwenden. Danach ist für die Liquidation sowie eine Banken- oder Nachlassstundung das bisherige Recht massgebend, falls die Bankenkommission vor Inkrafttreten des neuen Bankensanierungs- und -konkursrechts die Liquidation einer Bank verfügt hat. Die EBK hat am 7. Juni 2004 die Liquidation der Klaro GmbH in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 23quinquies |
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1 | Entzieht die FINMA einer Bank die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit, so bewirkt dies bei juristischen Personen und Kollektiv- und Kommanditgesellschaften die Auflösung und bei Einzelfirmen100 die Löschung im Handelsregister. Die FINMA bezeichnet den Liquidator und überwacht seine Tätigkeit. |
2 | Vorbehalten bleiben Massnahmen nach dem elften Abschnitt. |
laufende Liquidations- oder Banken- bzw. Nachlassstundungsverfahren anwenden zu müssen, "mit denen sie nicht durchwegs kompatibel" seien (BBl 2002 S.8108). Bei unbewilligten Finanzintermediären stellt sich dieses Problem kaum, da die für die Banken bisher geltenden Regeln auf sie keine Anwendung fanden und bei einer Überschuldung ausschliesslich die allgemeinen gesellschafts- und konkursrechtlichen Bestimmungen zur Anwendung kamen. Absatz 2 der Schlussbestimmung will somit in erster Linie den Übergang vom alten zum neuen Recht für die bewilligten Banken regeln, für die sich ohne ihn Zuständigkeitsprobleme ergeben könnten; er berührt indessen die Neuregelung der konkursrechtlichen Liquidation von Gesellschaften nicht, die ohne Bewilligung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit nachgegangen sind, soweit gegen sie noch kein Konkursverfahren nach dem SchKG eröffnet worden ist (vgl. auch Art. 173b
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 173b - 1 Betrifft das Konkursbegehren einen Schuldner, der nach den Finanzmarktgesetzen nach Artikel 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007340 der Konkurszuständigkeit der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) untersteht, so überweist das Konkursgericht die Akten an die FINMA. Diese verfährt nach den spezialgesetzlichen Regeln. |
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1 | Betrifft das Konkursbegehren einen Schuldner, der nach den Finanzmarktgesetzen nach Artikel 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007340 der Konkurszuständigkeit der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) untersteht, so überweist das Konkursgericht die Akten an die FINMA. Diese verfährt nach den spezialgesetzlichen Regeln. |
2 | Der Konkurszuständigkeit der FINMA unterstehen nur Schuldner, die über die erforderliche Bewilligung der FINMA verfügen.341 |
4.3
4.3.1 Eine Überschuldung liegt vor, wenn die Zwischenbilanz ergibt, dass die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Veräusserungswerten gedeckt sind. Die Bankenkommission hat angenommen, die Klaro GmbH sei überschuldet bzw. dauernd zahlungsunfähig (vgl. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 190 - 1 Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen: |
|
1 | Ein Gläubiger kann ohne vorgängige Betreibung beim Gerichte die Konkurseröffnung verlangen: |
1 | gegen jeden Schuldner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat; |
2 | gegen einen der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, der seine Zahlungen eingestellt hat; |
3 | ... |
2 | Der Schuldner wird, wenn er in der Schweiz wohnt oder in der Schweiz einen Vertreter hat, mit Ansetzung einer kurzen Frist vor Gericht geladen und einvernommen. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
den Kunden vereinbarten Amortisationen nicht berücksichtigt; es fehlt damit auf jeden Fall die Liquidität, um die zur Rückzahlung fällig werdenden bzw. bereits fällig gewordenen Zahlungsverpflichtungen vollständig honorieren zu können.
4.3.2 Was die Beschwerdeführerin hiergegen einwendet, stellt die Beurteilung der EBK nicht in Frage: Zwar ist theoretisch nicht ausgeschlossen, dass mit der offenbar ohne fachmännische Analyse innert weniger Minuten erfolgten Schliessung sämtlicher offener Devisenhandelsposten am 9. Juni 2004 ein Schaden entstanden sein könnte - die Beschwerdeführerin spricht von maximal Fr. 961'091.07 -, für den die Liquidatorin bzw. die Bankenkommission möglichwerweise einzustehen hätten; dies ändert jedoch nichts an der schon vorher bestehenden Überschuldung bzw. dauernden Zahlungsunfähigkeit der Klaro GmbH (in Liquidation), namentlich wenn den vereinbarten Rückzahlungsverpflichtungen (bzw. den zu deren Deckung an sich erforderlichen sukzessiven Rückstellungen) Rechnung getragen wird. In diesem Fall ergibt sich eine zusätzliche Überschuldung von rund 49 Mio. Franken. Der Einwand, die entsprechenden Forderungen seien unbeachtlich, da nach den einzelnen Verträgen jeweils nur die einbezahlte Summe mit einem banküblichen Zins geschuldet werde, überzeugt nicht: Gemäss den "AmoFin"-Verträgen zahlt die Klaro GmbH dem Auftraggeber bzw. Einleger "nach einem weltweiten Zusammenbruch der Finanzmärkte" bloss seine "Prämie" samt einem bankenüblichen Zins
zurück, wenn "unvorhergesehene wirtschaftliche oder weltbörsenbelastende Einflüsse die Erfüllung der AmoFin-Ziele vor der ersten Zahlung" verhindern; eine Intervention der Aufsichtsbehörde gegen die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende bewilligungspflichtige Tätigkeit der Klaro GmbH wird davon nicht erfasst. Nichts anderes gilt hinsichtlich der "clausula rebus sic stantibus", nachdem die Klaro GmbH und ihre Organe wissen mussten, dass sie mit ihrer Tätigkeit unbefugterweise gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahmen. Die Voraussetzungen für eine Liquidation nach Art. 33 ff
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
4.3.3 Der behauptete Haftungsanspruch gegenüber der Bankenkommission müsste im Staatshaftungsverfahren geltend gemacht werden; die Liquidatorin ihrerseits haftet allenfalls nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752 ff
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 752 |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 39 - Die Verantwortlichkeit der Gründer einer Bank, der Organe für die Geschäftsführung, Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle sowie der von der Bank ernannten Liquidatoren richtet sich nach den Bestimmungen des Aktienrechts (Art. 752-760 des Obligationenrechts187). |
SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 757 - 1 Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen. |
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1 | Im Konkurs der geschädigten Gesellschaft sind auch die Gesellschaftsgläubiger berechtigt, Ersatz des Schadens an die Gesellschaft zu verlangen. Zunächst steht es jedoch der Konkursverwaltung zu, die Ansprüche von Aktionären und Gesellschaftsgläubigern geltend zu machen. |
2 | Verzichtet die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche, so ist hierzu jeder Aktionär oder Gläubiger berechtigt. Das Ergebnis wird vorab zur Deckung der Forderungen der klagenden Gläubiger gemäss den Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889646 verwendet. Am Überschuss nehmen die klagenden Aktionäre im Ausmass ihrer Beteiligung an der Gesellschaft teil; der Rest fällt in die Konkursmasse. |
3 | Vorbehalten bleibt die Abtretung von Ansprüchen der Gesellschaft gemäss Artikel 260 des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes vom 11. April 1889. |
4 | In die Berechnung des Schadens der Gesellschaft sind Forderungen von Gesellschaftsgläubigern, die im Rang hinter alle anderen Gläubiger zurückgetreten sind, nicht einzubeziehen.647 |
Anstrengungen der Liquidatorin war die Gaincapital dementsprechend bisher nicht bereit, diese Gelder in die Schweiz zu transferieren (vgl. den Zwischenbericht der Transliq AG vom 10. November 2004).
4.3.4 Die Bankenkommission durfte somit die Klaro GmbH (in aufsichtsrechtlicher Liquidation) wegen der begründeten Besorgnis einer Überschuldung bzw. wegen fehlender flüssiger Mittel zum Schutz der Gläubiger in Anwendung der Art. 33 ff
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
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1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 34 Wirkungen und Ablauf |
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1 | Die Anordnung der Konkursliquidation hat die Wirkungen einer Konkurseröffnung nach den Artikeln 197-220 SchKG145. |
2 | Die Konkursliquidation ist nach den Artikeln 221-270 SchKG durchzuführen. Dazu kann die FINMA unter Vorbehalt der Artikel 35-37m des vorliegenden Gesetzes abweichende Verfügungen treffen.146 |
3 | Die FINMA kann das Verfahren näher regeln.147 |
4.3.5 Die Beschwerdeführerin beanstandet, die Liquidatorin und die EBK hätten die im Verfahren 2A.466/2004 angeordnete aufschiebende Wirkung insofern verletzt, als sie bereits zu Liquidationshandlungen geschritten seien. Richtig ist, dass der Abteilungspräsident am 25. August 2004 die Eidgenössische Bankenkommission und die von ihr eingesetzte Konkursliquidatorin angehalten hat, "ihre Handlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen bzw. die hierfür erforderlichen Verfahren zu beschränken und von Liquidations- und Verwertungshandlungen vorerst abzusehen". Die Liquidatorin ging davon aus, bei dem inzwischen verwerteten Inventar (vorab beim EDV-Material) habe es sich um Posten gehandelt, die einem raschen Wertzerfall ausgesetzt gewesen und deshalb nicht in den Anwendungsbereich der bundesgerichtlichen Verfügung gefallen seien (vgl. Art. 243 Abs. 2
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 243 - 1 Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
|
1 | Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
2 | Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden.441 |
3 | Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. |
gegebenenfalls bei der Eidgenössischen Bankenkommission eine entsprechende anfechtbare Verfügung zu erwirken (vgl. BBl 2002 S. 8079). Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Organe hätten die Möglichkeit gehabt, die in Aussicht genommene Verwertungshandlung auf diesem Weg überprüfen zu lassen; ihre Rüge ist im vorliegenden Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
5.
5.1 Die Beschwerde 2A.399/2004 ist somit abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird und sie nicht gegenstandslos geworden ist; die Beschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
5.2
5.2.1 Dem Verfahrensausgang entsprechend werden die unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 156 Abs. 1
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 243 - 1 Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
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1 | Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
2 | Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden.441 |
3 | Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 243 - 1 Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
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1 | Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
2 | Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden.441 |
3 | Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 243 - 1 Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
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1 | Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
2 | Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden.441 |
3 | Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. |
SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 243 - 1 Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
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1 | Unbestrittene fällige Guthaben der Masse werden von der Konkursverwaltung, nötigenfalls auf dem Betreibungswege, eingezogen. |
2 | Die Konkursverwaltung verwertet ohne Aufschub Gegenstände, die schneller Wertverminderung ausgesetzt sind, einen kostspieligen Unterhalt erfordern oder unverhältnismässig hohe Aufbewahrungskosten verursachen. Zudem kann sie anordnen, dass Wertpapiere und andere Gegenstände, die einen Börsen- oder einen Marktpreis haben, sofort verwertet werden.441 |
3 | Die übrigen Bestandteile der Masse werden verwertet, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. |
unentgeltlichen Rechtspflege, in: SJZ 94/1998 S. 225 ff., dort S. 228 f.). Juristische Personen verfügen deshalb - wie grundsätzlich auch die Konkurs- oder Nachlassmasse (BGE 61 III 170; 116 II 651 E. 2d S. 656) - über keinen bundesrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung (Thomas Geiser, Grundlagen, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 1.37; vgl. auch Ammon/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2003, § 13 Rz. 21; Flavio Cometta, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel/Genf/München 1998, Rz. 15 zu Art. 20a).
5.2.2 Das Beschwerdeverfahren 2A.399/2004 gegen die aufsichtsrechtliche Liquidationsanordnung vom 7. Juni 2004 war gestützt auf die veröffentlichte und über Internet zugängliche bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Vornherein aussichtslos. Das entsprechende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist bereits aus diesem Grund abzuweisen. Auch im Verfahren 2A.466/2004 bezüglich der Liquidation nach Art. 33 ff
SR 952.0 Bundesgesetz vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) - Bankengesetz BankG Art. 33 |
|
1 | Besteht keine Aussicht auf Sanierung oder ist diese gescheitert, so entzieht die FINMA der Bank die Bewilligung, ordnet die Konkursliquidation an und macht diese öffentlich bekannt. |
2 | Die FINMA ernennt einen oder mehrere Konkursliquidatoren. Diese unterstehen der Aufsicht der FINMA und erstatten ihr auf Verlangen Bericht. |
3 | Sie orientieren die Gläubiger mindestens einmal jährlich über den Stand des Verfahrens. |
die Trans American Investment Banking Institute Incorporation gehalten; dass diese, Y.________ (als Geschäftsführer der Klaro GmbH) oder interessierte Gläubiger nicht in der Lage gewesen wären, für die Kosten der Verfahren aufzukommen, ist nicht dargetan (vgl. Urteil 2A.65/2002 vom 22. Mai 2002, E. 6.2). Soweit X.________ die Beschwerde in eigenem Namen geführt hat, war seine Eingabe mangels der erforderlichen Legitimation (vgl. E. 1.2.2) zum Vornherein aussichtslos, weshalb insofern eine unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ebenfalls nicht in Frage kommt.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.399/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten und sie nicht gegenstandslos geworden ist.
2.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde 2A.466/2004 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung werden abgewiesen.
4.
Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 10'000.-- wird den Beschwerdeführern unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
5.
Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern und der Eidgenössischen Bankenkommission schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 24. März 2005
Im Namen der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: