8.3 Planungs- und Baurecht Nutzungsstopp als Verwaltungsmassnahme während eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens setzt Verhältnismässigkeit voraus.
Aus den Erwägungen: 1. Streitig und zu beurteilen ist im vorliegenden Verfahren die Frage, ob die Vorinstanzen es zu Recht abgelehnt haben, der Beschwerdegegnerin bis zum rechtskräftigen Abschluss des Baubewilligungsverfahrens die Nutzung des X-Tunnels als Käselager zu verbieten. (...).
2.a) Der ehemals von den SBB genutzte X-Tunnel durchläuft unterirdisch verschiedene Zonen (v.a. Kernzone und Übriges Gemeindegebiet, z.T. ausserhalb der Bauzone). Das dem nördlichen Tunnelportal vorgelagerte Grundstück KTN 2094, über welches der Zugang in den Tunnel erfolgt, wurde als Strassenfläche ausgeschieden. Die Erschliessung erfolgt über Bauzonen. Der X-Tunnel wird seit mehreren Jahrzehnten nicht mehr als Eisenbahntunnel benutzt. Nach der Stilllegung des Tunnels durch die Bahn wurde er zuerst an eine Firma vermietet, welche darin Speiseöl lagerte. Per 1. Jan. 1980 wurde der Tunnel mit Vorplatz von einer Firma, welche darin Weine und Spirituosen lagerte, gemietet. Am 17. November 1999 schlossen die SBB mit der Beschwerdegegnerin einen Mietvertrag ab, mit welchem die Beschwerdegegnerin berechtigt wurde, den Tunnel als Käselager zu nutzen (die Käselagerung als Verwendungszweck wurde im Mietvertrag schriftlich fixiert). Auf Gesuch hin wurde der Beschwerdegegnerin von der Gemeinde am 16. Oktober 2000 die Kanalisationsanschlussbewilligung für den als Käsekeller genutzten X-Tunnel erteilt. In der Folge erhielt die Beschwerdegegnerin auch eine Wasseranschlussbewilligung.
Mit Kaufvertrag vom 4. Mai 2001 erwarb die Beschwerdegegnerin die Grundstücke GB 811 (dem südlichen Tunnelende vorgelagert) und GB 2094 (dem nördlichen Tunnelende vorgelagert) von den SBB. Gleichzeitig übertrugen die SBB der Beschwerdegegnerin das Nutzungsrecht des nicht im Grundbuch eingetragenen X-Tunnels, welcher die beiden Kaufobjekte unterirdisch verbindet.
Am 22. August 2001 verlangte der Gemeinderat B von der Beschwerdegegnerin die Einreichung eines Baugesuches für die Nutzung des Tunnels als Käselager. Die Beschwerdegegnerin reichte ein entsprechendes Baugesuch am 21. September 2001 ein, dieses wurde im Amtsblatt vom 22. Februar 2002 publiziert und ist noch pendent. Eine baupolizeiliche
Bewilligung für die heutige Nutzung als Käselager liegt damit unstreitig nicht vor. Wie bereits im Zwischenbescheid festgehalten, ist damit für das vorliegende Verfahren von einer nicht bewilligten und damit formell rechtswidrigen gewerblichen Nutzung des ehemaligen SBB-Tunnels auszugehen.
b) Gemäss § 87 Abs. 1 PBG verfügt die Bewilligungsbehörde die Einstellung von Bauarbeiten, die der erteilten Bewilligung widersprechen oder ohne
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B. 8.3 Bewilligung in Angriff genommen worden sind. Gemäss § 87 Abs. 2 PBG verfügt die Bewilligungsbehörde auf Kosten des Bauherrn die Abänderung oder Entfernung von widerrechtlichen Bauten und Anlagen, sofern die Abweichung gegenüber den Bauvorschriften nicht bedeutungslos ist. Die Möglichkeit, ein Nutzungsverbot bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Zulässigkeit einer Baute oder Zweckänderung zu verfügen, wird zwar im kantonalen Baurecht nicht ausdrücklich statuiert. Diese Möglichkeit ergibt sich indessen nach der Rechtsprechung aus Art.22 Abs.1
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SR 700 Legge federale del 22 giugno 1979 sulla pianificazione del territorio (Legge sulla pianificazione del territorio, LPT) - Legge sulla pianificazione del territorio LPT Art. 22 Autorizzazione edilizia - 1 Edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione dell'autorità. |
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| 1 | Edifici o impianti possono essere costruiti o trasformati solo con l'autorizzazione dell'autorità. |
| 2 | L'autorizzazione è rilasciata solo se: |
| a | gli edifici o gli impianti sono conformi alla funzione prevista per la zona d'utilizzazione; e |
| b | il fondo è urbanizzato. |
| 3 | Sono riservate le altre condizioni previste dal diritto federale e cantonale. |
Die materielle Illegalität ist keine notwendige Voraussetzung für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme. Eine solche rechtfertigt sich aber um so mehr, wenn feststeht oder zu vermuten ist, dass zusätzlich eine materielle Rechtswidrigkeit vorliegt (Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, S. 99).
Wie bereits im Zwischenbescheid festgehalten, liegt es nicht im Belieben der Behörde ob bei Vorliegen objektiver Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Baurechtswidrigkeit eine vorsorgliche Massnahme angeordnet wird. Vielmehr ist nach pflichtgemässem Ermessen zu handeln. Nicht bewilligte Arbeiten sind regelmässig zu unterbinden (Beeler, Die widerrechtliche Baute, S. 58). Es besteht eine grundsätzliche Verpflichtung der Behörde, bei Erfüllung der Voraussetzungen vorsorgliche Massnahmen zu treffen (Ruoss Fierz S. 96; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, S. 332; Zimmerlin, Baugesetz des Kantons Aargau, 2.A., S. 551). Wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid richtig dargelegt und auch im Zwischenbescheid ausgeführt, muss ein Nutzugsverbot als vorsorgliche Massnahme jedoch wie jede andere Verwaltungsmassnahme (neben den Voraussetzungen der gesetzlichen Grundlage und des öffentlichen Interesses) dem Verhältnismässigkeitsprinzip
entsprechen (vgl. Ruoss Fierz, a.a.O., S. 100 ff.; Haller/Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3.A., N 857; LGVE 1999 II Nr. 20 m.H.).
Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid den Erlass eines Nutzungsverbotes während des laufenden Baubewilligungsverfahrens deshalb abgelehnt, weil er die Massnahme als unverhältnismässig qualifizierte. Das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage für den Erlass eines Nutzungsverbotes wurde mit dem Hinweis auf § 87 PBG zwar bejaht und ein öffentliches Interesse am Erlass eines Nutzungsverbotes wurde insofern bejaht, als dass dadurch eine formell widerrechtliche Nutzung unterbunden werden könne und Geruchsemissionen während des Baubewilligungsverfahrens sicher verhindert würden. Es wurden aber auch einem Nutzungsverbot widersprechende öffentliche Interessen (umweltschonende und energiesparende Art der Käselagerung und haushälterische Nutzung des Bodens) hervorgehoben.
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B. 8.3 Letztendlich stützte der Regierungsrat jedoch seinen Entscheid auf die fehlende Verhältnismässigkeit zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung der geforderten Massnahme.
c) Das Verhältnismässigkeitsgebot verlangt, dass die vorsorgliche Massnahme geeignet und erforderlich ist sowie in einem vernünftigen Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung steht. Nach Beendigung der Bauarbeiten ist eine Baueinstellung im Gegensatz zum Nutzungsverbot beispielsweise nicht mehr geeignet. Das Kriterium der Erforderlichkeit wiederum kann eine bloss partielle vorsorgliche Massnahme gebieten, so wenn zum Beispiel der Umfang der Baurechtswidrigkeit sofort ersichtlich oder feststellbar ist (Ruoss Fierz S. 100 und 101).
Das Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffsverwaltung erfordert, dass beim Erlass jeder vorsorglichen Massnahme die öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der formellen und/oder materiellen Bauordnung summarisch gegen die privaten Interessen am gegenwärtigen Zustand abgewogen werden (Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Auch wenn den öffentlichen Interessen in der Regel ein höheres Gewicht beizumessen ist, zumal wenn der Anschein einer materiellen Baurechtswidrigkeit festgestellt wird und Gefahren für Personen und die Umwelt bestehen, sind in jedem Einzelfall die konkreten Umstände zu berücksichtigen. So wäre eine Baueinstellung oder ein Nutzungsverbot unverhältnismässig, wenn die Behebung einer geringfügigen Abweichung nach der Bauvollendung den Bauherrn weniger trifft als eine Baueinstellung, oder wenn die materielle Legalität einer blossen Nutzungsänderung eindeutig feststeht (Ruoss Fierz a.a.O. S. 103). Eine Baueinstellung rechtfertigt sich erst dann, wenn die Rechtsverletzung eine gewisse Bedeutung erlangen kann (Mäder, a.a.O., S. 332 f.).
Im Weiteren ist das subjektive Verhalten des Bauherrn bei der Gewichtung der Interessen nicht völlig ausser Acht zu lassen. Wenn ein Bauherr bösgläubig gegen die Bewilligungspflicht verstossen oder nur deshalb keine Bewilligung eingeholt hat, um schnelle Gewinne zu machen, ist es gerechtfertigt den privaten Interessen grundsätzlich weniger Gewicht beizumessen (Ruoss Fierz S. 103; Aldo Zaugg, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 2.A., S. 331).
d) aa) Bei der Beurteilung der Verhältnismässigkeit der verlangten Massnahme
ist zunächst die gesamte Vorgeschichte zu berücksichtigen. Wie vorstehend dargelegt wird der X-Tunnel bereits seit mehreren Jahrzehnten nicht mehr als Eisenbahntunnel sondern als Lagerraum für verschiedene Lebensmittel benutzt. Die Beschwerdegegnerin hat den Tunnel per 1. Jan. 2000 als Käselager von den SBB gemietet. Diese Nutzung war nie geheim; vielmehr hat die Beschwerdegegnerin gegenüber der Baubewilligungsbehörde spätestens mit dem Kanalisationsanschlussgesuch vom 4. September 2000 die Nutzung des Tunnels offen deklariert. Dennoch hat die Gemeinde als Baubewilligungsbehörde beinahe ein Jahr gewartet, um von der Beschwerdegegnerin die Einreichung eines Baugesuches für die fragliche Nutzung zu verlan-
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B. 8.3 gen. D.h. im Zeitpunkt, als die Gemeinde an die Beschwerdegegnerin zwecks Einreichung einer Baubewilligung herantrat, wusste sie bereits seit längerer Zeit von der Nutzung des Tunnels als Käselager und sie hat diese geduldet.
Der Gemeinderat bestätigt denn in seiner Vernehmlassung vom 15. November 2002 auch, dass die Nutzung des Tunnels als Käselager dem Bauamt am 4. September 2000 gemeldet worden sei, in der Folge habe man es aber bei der Gutheissung des Kanalisationsanschlussgesuches belassen, dies weil die Notwendigkeit eines formellen Baubewilligungsverfahrens für die geänderte Nutzung «nicht in die Augen sprang». Nachdem es nicht einmal für die zuständige Baubewilligungsbehörde offenkundig war, dass die fragliche Nutzung einer Baubewilligung bedarf, kann der Beschwerdegegnerin schwerlich Bösgläubigkeit vorgeworfen werden. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass im Kaufvertrag zwischen der Beschwerdegegnerin und der SBB vom 4. Mai 2001 festgehalten wird, dass sich die Verkäuferin über keinen Rechtsgrund betreffend der Nutzung des X-Tunnels ausweisen kann und dass die Parteien zwecks Sicherung dieser Nutzung beim Kanton Schwyz als Hoheit über den Untergrund gemeinsam ein entsprechendes «Konzessionsgesuch» einreichen werden. Dabei geht es aber nicht um die raumplanungs- und baurechtliche Bewilligungspflicht der Nutzung sondern um die bewilligungspflichtige Nutzung des Untergrundes. Zudem datiert der Kaufvertrag vom 4. Mai 2001; der Tunnel wurde somit auch zu diesem Zeitpunkt bereits längere Zeit mit Wissen der zuständigen Baubewilligungsbehörde als Käselager genutzt.
bb) Die im Rahmen der Verhältnismässigkeit zu prüfende Erforderlichkeit des geforderten Nutzungsverbots wurde im angefochtenen Beschluss verneint. Letztendlich kann vorliegend jedoch offen bleiben, ob ein Nutzungsstop als erforderlich qualifiziert werden könnte, da ein vernünftiges Verhältnis zwischen Eingriffszweck und Eingriffswirkung zu verneinen ist und auch von den Vorinstanzen zu Recht verneint wurde.
Es geht vorliegend um die Nutzung einer vollständig im Erdinnern liegenden Anlage. Gegen Aussen sind nur die beiden Abschlusstore des Tunnels sichtbar. Von der Nutzung gehen insofern Auswirkungen aus, als dass der Betrieb des Tunnels mit Lastwagenverkehr verbunden ist und dass Geruchsimmissionen entstehen können. Der
sich über die Kern- und Gewerbezone abwickelnde Lastwagenverkehr hält sich in einem beschränkten Rahmen und wird von den Beschwerdeführerinnen denn in ihren Eingaben ans Verwaltungsgericht auch nicht thematisiert. Berechtigtes Hauptanliegen der Beschwerdeführerinnen sind mit dem Betrieb zusammenhängende Geruchsimmissionen. Reklamationen bezüglich vom Käselager ausgehender Geruchsimmissionen sind insofern aktenkundig, als dass anlässlich des vom Gemeinderat am 17. April 2002 durchgeführten Augenscheines solche Immissionen von Anwohnern geltend gemacht wurden und als dass sich in den Akten eine schriftliche Reklamation gegenüber der Gemeinde von einem Anwohner befindet (datiert vom 19. Juni 2002). Zwischenzeitlich hat die Beschwerdegegnerin eine neue mobile Luftfilteranlage in den Tunnel
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B. 8.3 gestellt, was sich aus dem Bericht des Bauamtes der Gemeinde B vom 12.
Dezember 2002 ergibt. Demselben Bericht kann entnommen werden, dass die ausgestossene Luft geruchsfrei ist. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten zwar pauschal die Funktionsfähigkeit der vorhandenen Luftfilteranlage.
Unstreitig gingen jedoch zwischenzeitlich weder bei der Gemeinde noch bei der Beschwerdegegnerin Reklamationen betreffend Geruchsimmissionen ein (vgl. auch Schreiben des Gemeinderates B ans ARP v. 31. Okt. 2002, wonach die zwischenzeitliche Installation einer mobilen Filteranlage als erfolgreich gewertet werden müsse, da beim Bauamt keine Beanstandungen mehr eingegangen seien). Es muss deshalb davon ausgegangen werden, dass die Geruchsimmissionen zwischenzeitlich kein Problem mehr darstellen, weshalb in dieser Hinsicht das öffentliche Interesse an der Einstellung des Betriebes bis zum Vorliegen einer Baubewilligung nur als sehr gering eingestuft werden kann. Des Weiteren gilt zu berücksichtigen, dass durch die vorläufige Nutzung keine vollendeten, später nicht mehr abänderbare Tatsachen geschaffen werden, so dass auch diesbezüglich ein öffentliches Interesse an einem Nutzungsverbot nicht besteht.
Andererseits sprechen gewichtige private Interessen gegen ein Nutzungsverbot während des Baubewilligungsverfahrens. Diesbezüglich ist zunächst darauf hinzuweisen, dass das Amt für Raumplanung bereits mit Schreiben vom 17. Dez. 2002 ans Verwaltungsgericht klar zu erkennen gegeben hat, dass die Bewilligungsfähigkeit der Nutzung bzw. des Umbaus des Tunnels zu einem Käsekeller gegeben ist. Zwischenzeitlich liegt dem Gericht der Entscheid des ARP vor, dessen Eröffnung dem Gemeinderat B vorbehalten sein wird. Das ARP sieht darin eine provisorische Bewilligung für eine zeitlich limitierte Versuchsphase (max. 5 Jahre) vor. Als Voraussetzung für die Umwandlung der provisorischen in eine zeitlich unlimitierte Bewilligung hat nach dem Entscheid des ARP die Bauherrschaft nachzuweisen, dass sich die Geruchsimmissionen unter die Wahrnehmungsgrenze senken lassen. Ein Nutzungsverbot wäre damit voraussichtlich nur vorübergehender Natur und die mit einem Nutzungsverbot verbundenen Umtriebe und wirtschaftlichen Verluste sind unter diesem Gesichtspunkt zu beurteilen.
Zu Beginn der Miete des Tunnels wurden gemäss Angaben der
Beschwerdegegnerin ca. 20,5 t Käse eingelagert. Am 1. Januar 2001 lagerten 39 t Käse, während es im Zeitpunkt der gemeinderätlichen Aufforderung zur Einreichung eines Baugesuches (August 2001) noch ca. 31 t waren. Ende 2001 erhöhte sich der Lagerbestand wieder auf fast 38 t Käse, was in etwa auch dem Ausmass Ende November 2002 entsprach. Per 10. Dezember 2002 befanden sich gemäss Bericht des Bauamtes B ca. 31,7 t Käse im Lager. Dieser Käse, der ca. 7 - 8 Monate gelagert werden muss, müsste bei einem Nutzungsverbot somit in ein anderes, für die Käsereifung eingerichtetes Lager umgelagert werden. Die Beschwerdegegnerin legt glaubhaft dar, dass ihr ein solches Ausweichlager zur Zeit nicht zur Verfügung steht. Die vor der Miete des X-Tunnels vorhandenen Lager wurden gemäss Darlegungen der Beschwerdegegnerin einerseits zu einem Kühllager umgebaut und werden andererseits für die Lagerung anderer Käsesorten benutzt und es besteht
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B. 8.3 keine Kapazität mehr für die zusätzliche Einlagerung von über 30 Tonnen Käse. Dies wird dadurch belegt, dass seit Ende 1999 eine erhebliche Steigerung der Käseproduktion stattfand (v.a. infolge Kauf einer Käseproduktionsfirma; Steigerung der Milchmenge für die Käseproduktion von 5'450 kg/Tag auf 9'100 kg/Tag). Die sofortige Auslagerung des Käses hätte somit beträchtliche wirtschaftliche Folgen für die Beschwerdegegnerin, da entweder der im Tunnel eingelagerte Käse dem Verderben preisgegeben oder ein Lager von Dritten gemietet werden müsste, wobei aber sehr fraglich ist, dass ein entsprechendes freistehendes Lager per sofort überhaupt gefunden werden könnte, zumal eine entsprechende Lagerung gemäss der Darstellung der Beschwerdegegnerin wegen der Ursprungsbezeichnung (...) auf ein bestimmtes Gebiet beschränkt ist. Von einem Nutzungsverbot wären im Übrigen gemäss glaubhafter Darstellung der Beschwerdegegnerin auch die sie beliefernden Milchproduzenten betroffen, werden doch immerhin ca.
14 % der gelieferten Milch für die Herstellung von Käse verwendet.
cc) In Berücksichtigung der sich gegenüberstehenden privaten und öffentlichen Interessen, der dargestellten Vorgeschichte, welche den Nachweis von Böswilligkeit auf Seiten der Beschwerdegegnerin nicht erlaubt, und des Umstandes, dass die Bewilligungsfähigkeit der Nutzung des Tunnels als Käselager vom ARP zwischenzeitlich grundsätzlich bejaht wird, wäre ein Nutzungsverbot bis zum Abschluss des Baubewilligungsverfahrens als unverhältnismässig zu qualifizieren, weshalb die Vorinstanzen ein solches zu Recht abgelehnt haben. (...).
dd) Da die während des Verfahrens weiterhin bestehende (zumindest formelle) Baurechtswidrigkeit nicht weiter verstärkt werden soll, ist die Nutzung des Tunnels jedoch weiterhin auf die aktuelle Nutzung zu beschränken.
Diesbezüglich wird auf Erw. 4.c) und Dispositiv Ziff. 1.a) des Zwischenbescheides verwiesen und die entsprechenden Ausführungen und Anweisungen werden für das vorliegende Verfahren wiederholt. Dem Antrag auf uneingeschränkte Nutzung des Tunnels bis zum Abschluss des Baubewilligungsverfahrens kann damit nicht stattgegeben werden.
ee) Sollten während des laufenden Baubewilligungsverfahrens Änderungen der Verhältnisse eintreten, welche eine neue Beurteilung der gegenüberstehenden privaten und öffentlichen
Interessen erfordern (insbesondere wenn die Immissionen wider Erwarten ein Ausmass erreichen, welche einen Betrieb generell nicht zulassen würden), hat der Gemeinderat neu über den Erlass eines Nutzungsverbotes während des Baubewilligungsverfahrens zu entscheiden.
(VGE 1048 und 1049/02 v. 30. Januar 2003).
Eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das Bundesgericht mit Urteil 1A.46/2003 vom 2. September 2003 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Auf die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde ist das Bundesgericht mit Urteil 1P.166/2003 vom 2. September 2003 nicht eingetreten.
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