VPB-62.32I - 1997-07-15 - Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRM)

VPB 62.32I

(Décision incidente de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 15 juillet 1997; voir aussi la décision au fond, JAAC 62.32 II)

Öffentliches Beschaffungswesen. Selektives Verfahren.

I. Aufschiebende Wirkung einer Beschwerde.

- Grundsätzlich kann einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht mehr erteilt werden, nachdem der Vertrag zwischen der Vergabebehörde und dem Submittenten bereits abgeschlossen wurde. Von dieser Regel ist indes abzuweichen, wenn aufgrund einer prima-facie-Betrachtung begründete Zweifel an der Gültigkeit des Vertragsschlusses bestehen (E. 2a und 2c).

- Den Fall ausserordentlicher Dringlichkeit vorbehalten, ist es der Vergabebehörde verwehrt, den Vertrag vor Ablauf der Beschwerdefrist zu schliessen (E. 2b und 2c).

- Die Veröffentlichung der Zuschlagsverfügung hat nicht nur die Frist von Art. 28 VoeB einzuhalten, sondern auch Art. XX GPA zu berücksichtigen, der einen effektiven Rechtsschutz vorsieht: Beabsichtigt der Auftraggeber den Vertrag kurz nach dem Zuschlag abzuschliessen, hat er die Zuschlagsverfügung zuerst den nichtberücksichtigten Anbietern zu eröffnen, um diesen die Möglichkeit zu geben, ein Gesuch um aufschiebende Wirkung zu stellen (E. 2e).

- Kriterien für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung (E. 3).

II. Voraussetzungen eines Vertragsschlusses.

Vgl. VPB 62.32 II.

Marchés publics. Procédure sélective.

I. Effet suspensif d'un recours.

- En principe, l'effet suspensif ne peut plus être accordé lorsqu'un contrat est déjà conclu entre l'adjudicateur et un soumissionnaire. Il convient cependant de déroger à cette règle lorsqu'il existe prima facie des doutes suffisants quant à la validité de la conclusion du contrat (consid. 2a et 2c).

- Sauf cas d'extrême urgence, le pouvoir adjudicateur ne peut conclure de contrat avant l'échéance du délai de recours (consid. 2b et 2c).

- La publication de la décision d'adjudication doit non seulement respecter le délai de l'art. 28 OMP mais également l'art. XX AMP, lequel garantit une protection juridictionnelle effective: lorsque l'adjudicateur entend conclure le contrat peu après l'adjudication, il doit d'abord notifier la décision aux soumissionnaires évincés, de manière à ce que ceux-ci aient la possibilité de requérir l'effet suspensif (consid. 2e).

- Critères d'octroi de l'effet suspensif (consid. 3).

II. Conditions de la conclusion d'un contrat.

Cf. JAAC 62.32 II.

Acquisti pubblici. Procedura selettiva.

I. Effetto sospensivo di un ricorso.

- In principio, l'effetto sospensivo non può più essere accordato allorquando sia già stato concluso un contratto tra l'offerente e l'autorità aggiudicante. Occorre tuttavia derogare a tale regola ove prima facie sorgano dubbi fondati in merito alla validità della conclusione del contratto (consid. 2a e 2c).

- Salvo in caso di estrema urgenza, l'autorità aggiudicante non può concludere contratti prima della scadenza del termine di ricorso (consid. 2b e 2c).

- La pubblicazione della decisione di aggiudicazione deve non soltanto rispettare il termine di cui all'art. 28 OAPub, ma anche quello di cui all'art. XX AAP, che garantisce una protezione giuridica effettiva: se intende concludere il contratto poco dopo l'aggiudicazione, il committente deve dapprima notificare la decisione agli offerenti di cui non si è tenuto conto, in modo che questi abbiano la possibilità di richiedere l'effetto sospensivo (consid. 2e).

- Criteri di concessione dell'effetto sospensivo (consid. 3).

II. Condizioni di conclusione di un contratto.

Cfr. GAAC 62.32 II.

Résumé des faits:

A. Le 6 janvier 1997, le Groupement de l'armement (ci-après: GA ou «le pouvoir adjudicateur») publia dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel à candidatures, dans le cadre d'une procédure sélective. Le marché portait sur le transport des éléments de six ponts flottants du sud de la France à Thoune. La livraison était prévue de manière échelonnée, en six étapes, comportant chacune les éléments d'un pont flottant complet, de mai 1997 à janvier 1999.

Les entreprises ayant demandé à participer au marché furent invitées à déposer une offre jusqu'au 7 avril 1997. Les critères d'adjudication étaient énumérés dans l'appel d'offres ainsi que dans la documentation y relative. Cette dernière précisait notamment que l'offre devrait indiquer le montant des frais de douane, celui des taxes et autorisations de transport, l'itinéraire routier envisagé ainsi que les noms des agents en douanes en France et en Suisse. Par ailleurs, chaque soumissionnaire devait s'engager jusqu'au 31 mai 1997 quant au prix offert.

B. Le 25 février 1997, A fit une offre pour un prix forfaitaire comprenant tous les frais, sauf le dédouanement. Le détail des frais n'était pas mentionné. L'offre de A s'élevait à Fr. 491 400.- (variante I), respectivement à Fr. 415 800.- (variante II), frais de dédouanement non compris.

Le 19 mars 1997, B déposa une offre comportant le détail de chacun des postes composant le prix. Celui-ci s'élevait à Fr. 506 160.- (variante I), respectivement à Fr. 431 070.- (variante II), frais de dédouanement compris (Fr. 3 900.-).

Le 4 avril 1997, par téléphone, puis le 7 avril 1997, par télécopie, le GA signala à A que son offre ne correspondait pas aux exigences de la documentation relative à l'appel d'offres, le détail des frais de transport faisant défaut. Le délai vint à échéance sans que A ne remédie à ces lacunes.

C. Le 8 avril 1997, le GA chargea B d'effectuer les deux premières livraisons. Celles-ci, initialement prévues pour mai et septembre 1997, selon la documentation relative à l'appel d'offres, devaient être exécutées au plus tard le 5 mai 1997. Le GA établit une attestation demandant à qui de droit de délivrer au plus tôt à B les autorisations routières nécessaires.

D. Le 14 avril 1997, le GA adjugea le marché à B, ce que A apprit incidemment le 24 avril 1997.

E. Le 25 avril 1997, A (ci-après: la recourante) a interjeté recours auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours). Elle soutient que son offre correspond aux exigences de l'appel d'offres puisqu'elle propose un prix forfaitaire. De ce fait, tous les risques dus à des variations des coûts relatifs au transport sont à sa charge. Elle demande également que son offre soit comparée à celle de B afin de déterminer laquelle est la plus avantageuse économiquement parlant.

F. Par courrier du 29 avril 1997, le président de la Commission de recours a informé la recourante ainsi que le pouvoir adjudicateur que l'instruction du recours était suspendue jusqu'à ce que la notification de la décision d'adjudication intervienne. Une copie de ce courrier a été adressée au GA, avec copie du recours du 25 avril 1997 ainsi que de la décision incidente rendue par la Commission de recours en date du 17 février 1997 (JAAC 61.24, p. 261 s.).

G. Le 29 avril 1997, respectivement le 1er mai 1997, B et le GA ont signé le contrat portant sur le transport des éléments de ponts flottants. Ni la Commission de recours, ni la recourante n'ont alors été informées de la signature du contrat.

Le 21 mai 1997, ignorant la conclusion du contrat, A a requis l'effet suspensif.

H. Le 5 mai 1997, le GA a publié dans la FOSC la décision d'adjudication du marché à B, avec mention de la voie et du délai de recours.

I. Par courrier du 22 mai 1997, le président de la Commission de recours a ordonné à titre superprovisoire au GA qu'aucune mesure d'exécution ne soit entreprise jusqu'à décision sur la requête d'effet suspensif.

Par décision incidente du 15 juillet, la Commission de recours a octroyé l'effet suspensif au recours susmentionné.

Extraits des considérants:

1. (...)

2. L'objet de la présente décision incidente se limite à la question de l'effet suspensif, demandé par la recourante en vertu de l'art. 28 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1). Le pouvoir adjudicateur s'y oppose, au motif que le contrat avec l'adjudicataire est déjà conclu et en cours d'exécution. Selon lui, la procédure de recours prévue aux art. 27 ss LMP, et en particulier l'art. 28 LMP relatif à l'effet suspensif, ne concernerait que la procédure de passation de droit public, et non la phase de droit privé ouverte par la conclusion du contrat, ce que confirmerait l'art. 32 al. 2 LMP. Le pouvoir adjudicateur conteste en outre avoir agi de mauvaise foi en concluant le contrat avec l'adjudicataire avant la notification de l'adjudication et l'échéance du délai de recours. Ayant d'ores et déjà demandé à B d'effectuer les deux premières livraisons, il estime qu'il était ensuite tenu d'adjuger le marché et de conclure le contrat avec cette entreprise, sauf à agir de mauvaise foi envers celle-ci.

a. Contrairement à l'art. 55 al. 1 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021), l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours en matière de marchés publics n'a pas d'effet suspensif automatique. Toutefois, la Commission de recours peut, sur requête, accorder un tel effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP). Cependant, celui-ci ne doit pas conduire à accorder provisoirement à un recours plus d'effet qu'il ne peut en recevoir par la décision sur le fond. En conséquence, il ne peut en principe plus être accordé lorsqu'un contrat est déjà conclu entre le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire, car l'acceptation du recours au fond ne peut plus conduire à l'annulation de la décision, mais seulement à la constatation de l'illicéité de celle-ci (art. 32 al. 2 LMP; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, N° 548, p. 165; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 542). L'intangibilité de principe du contrat conclu est justifiée par des motifs de sécurité juridique ainsi que par la nécessité de ne pas entraver l'exécution du contrat après sa conclusion (voir le
Message du Conseil fédéral relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC, Cycle d'Uruguay - Message 2 GATT, du 19 septembre 1994, FF 1994 IV 1240, ad art. 32 al. 2). Encore faut-il toutefois que le contrat ait été valablement conclu. Si la Commission de recours devait constater, à titre préjudiciel, la nullité du contrat conclu, elle pourrait ensuite, en cas de bien-fondé du recours, annuler la décision attaquée conformément à l'art. 32 al. 1 LMP. Il en résulte que l'effet suspensif peut être accordé lorsque le contrat conclu est nul ou, à tout le moins, lorsqu'il existe prima facie des doutes suffisants quant à la validité de la conclusion du contrat.

b. L'art. 22 al. l LMP prévoit que le contrat peut être conclu avec le soumissionnaire après l'adjudication, à moins que la Commission de recours n'ait accordé l'effet suspensif à un recours. Dans son arrêt de principe du 17 février 1997 (JAAC 61.24, p. 270 consid. 2e), la Commission de recours a considéré que l'art. 22 al. 1 LMP devait être interprété de manière conforme au principe de la bonne foi (art. 26 al. 1 LMP), d'une part, et au droit international - c'est-à-dire à l'exigence de protection juridictionnelle effective découlant de l'art. XX § 2 et § 7 let. a de l'accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422) -, d'autre part.

Le fait qu'une décision soit immédiatement exécutable ne signifie pas que son exécution immédiate soit toujours souhaitable. Le recourant a en particulier intérêt à la non-exécution immédiate de la décision lorsque, en l'absence d'effet suspensif, la protection juridictionnelle deviendrait illusoire (Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahlen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1993, p. 146). Lorsque la décision d'adjudication est immédiatement exécutée par la conclusion du contrat, la seule réparation que peut obtenir le recourant consiste dans le versement de dommages-intérêts dont le montant est plafonné aux seuls frais d'élaboration de l'offre et de recours (art. 34 al. 2 LMP). En ce cas, le recourant a un intérêt évident à l'octroi de l'effet suspensif, seul à même de préserver ses possibilités commerciales et de lui garantir la protection juridictionnelle effective exigée par l'AMP (JAAC 61.24, p. 267 s. consid. 2c).

Il en résulte que le contrat ne peut en principe être conclu que lorsque la question de l'effet suspensif ne se pose plus. La conclusion du contrat n'est en particulier pas admissible avant la notification de l'adjudication ou avant l'échéance du délai de recours. Est uniquement réservée l'hypothèse où la conclusion du contrat et l'exécution du marché devrait impérativement avoir lieu avant l'échéance du délai de recours, dans des cas d'extrême urgence (JAAC 61.24, p. 270 consid. 2e; Nicolas Michel, La protection juridique, in: CEDIDAC, Le nouveau droit des marchés publics, Journée d'étude du 1er mars 1996, documentation, p. 13; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., N° 546, p. 165; Clerc, op. cit., p. 547-549 et p. 580-582).

c. La conclusion du contrat constitue le mode d'exécution de la décision d'adjudication. Elle ne permet pas de contourner les barrières du droit public par une «fuite dans le droit privé». L'Etat ne saurait en effet utiliser le droit privé pour contourner l'application des procédures de droit administratif destinées à assurer la légalité et la protection des droits des administrés (Clerc, op. cit., p. 496 s; de manière générale, sur l'utilisation du droit privé: Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, Les fondements généraux, 2eéd., Berne 1994, p. 138-141). La conclusion du contrat ne doit pas non plus servir à éluder les procédures de droit public mises en place pour assurer la passation régulière des marchés publics. Dans une telle hypothèse, la Commission de recours ne peut adhérer à l'argument du pouvoir adjudicateur, selon lequel l'octroi de l'effet suspensif selon l'art. 28 LMP ne peut se rapporter qu'à la procédure administrative et non à la phase de droit privé ouverte par la conclusion du contrat. L'existence d'un contrat conclu et en cours d'exécution ne saurait faire obstacle à l'octroi d'un effet suspensif lorsque doit être envisagée une éventuelle nullité du contrat. En effet, la constatation préjudicielle
de la nullité du contrat permettrait ensuite à la Commission de recours d'annuler éventuellement la décision d'adjudication, lors de l'examen du bien-fondé du recours.

Le pouvoir adjudicateur qui conclut le contrat avant la notification de la décision ou avant l'échéance du délai de recours, sans invoquer une urgence particulière, viole le principe de l'interdiction de l'abus de droit, élément du principe général de la bonne foi également applicable en droit public, et en particulier en matière de marchés publics. De même, il y aurait abus de droit à différer sans justification la décision d'adjudication et/ou sa notification, tout en invoquant une urgence à conclure le contrat avant l'échéance du délai de recours, en privant les intéressés de la faculté de demander l'effet suspensif de la décision attaquée et d'obtenir en définitive l'annulation de cette décision (Clerc, op. cit., p. 491 ss. et p. 549; sur l'interdiction de l'abus de droit en droit administratif, cf. André Grisel, Traité de droit administratif, Vol. I, Neuchâtel 1984, p. 389 s.; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle / Francfort-sur-le-Main 1991, N° 498, p. 105 et N° 530-532, p. 112 s.; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2e éd., Zurich 1993, N° 522, p. 118 et N° 597 ss, p. 133 s.). La conclusion du contrat constitue alors une utilisation des règles de la
procédure de passation des marchés à des fins qui leur sont étrangères. Faire supporter à un particulier les inconvénients résultant d'une prolongation indue de la procédure imputable à l'autorité constitue un abus de droit, contraire au principe général de la bonne foi. Dans un tel cas, il convient d'appliquer les mêmes règles que si la décision avait été prise et notifiée en temps utile (voir, par analogie, la situation où l'autorité retarde la prise d'une décision afin d'y appliquer une réglementation nouvelle non encore entrée en vigueur, ATF 110 Ib 336 s. consid. 3, 107 Ib 138 s. consid. 3). Si tel avait été le cas, le recourant aurait eu la possibilité de demander l'annulation de la décision et la suspension provisoire de la procédure avant que le contrat ne soit conclu. En conséquence, il convient d'appliquer au litige les mêmes règles que si le contrat n'était pas encore conclu et de considérer que celui-ci reste provisoirement sans effet.

L'art. XX § 7 let. c AMP ne saurait être interprété comme permettant au pouvoir adjudicateur, à son libre choix et sans justification, par la simple conclusion du contrat, de réduire dans chaque cas d'adjudication les possibilités du recourant à la seule constatation de l'illicéité de la décision et à l'octroi de dommages-intérêts dont le montant est, de surcroît, plafonné (art. 32 al. 2 et art. 34 al. 2 LMP). Lorsque l'étendue du préjudice réparable est ainsi limitée par la loi, la question de l'effet suspensif joue un rôle central dans la garantie d'une protection juridictionnelle effective. Le pouvoir adjudicateur ne saurait priver de manière discrétionnaire les recourants de la faculté de demander l'octroi des mesures provisoires prévues par l'art. XX § 7 let. c AMP. En effet, celles-ci n'ont de sens que pour maintenir provisoirement intact l'état de fait et de droit et préserver les possibilités commerciales du recourant dans le cadre d'un recours en annulation. Cependant, des mesures provisoires ne pourraient jamais être accordées lorsque le recours vise en définitive le versement de dommages-intérêts, car le recourant ne pourrait pas justifier d'un risque de préjudice irréparable, une prestation en argent étant
toujours possible à exécuter (Clerc, op. cit., p. 350). La garantie prévue à l'art. XX § 7 let. a AMP serait vidée de son sens si son application pouvait être paralysée d'emblée par un pouvoir adjudicateur poursuivant une politique de fait accompli. La faculté de requérir l'octroi de mesures provisoires, comme leur octroi même, ne saurait être écartée que dans les cas où l'urgence commande une exécution immédiate du marché (qui justifie aussi la conclusion immédiate du contrat). La conclusion du contrat avant la notification de la décision ou durant le délai de recours, alors que la question de l'effet suspensif se pose encore, si elle n'est pas justifiée par une urgence particulière, viole aussi bien la garantie d'une protection juridictionnelle effective de l'art. XX § 2 AMP que la faculté prévue par l'art. XX § 7 let. a AMP de requérir des mesures provisionnelles permettant la sauvegarde des possibilités commerciales des recourants.

d. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a chargé B de l'exécution du marché avant même d'avoir pris la décision d'adjudication, d'avoir signé le contrat en exécution de la décision d'adjudication, d'avoir publié la décision d'adjudication et laissé s'écouler les 20 jours du délai de recours. Ne serait-ce l'exigence de forme écrite du contrat établie par l'art. 29 al. 1 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP, RS 172.056.11), on pourrait même considérer que le contrat a été conclu le 8 avril 1997 déjà, lorsque B a été chargé de l'exécution. Le pouvoir adjudicateur s'est en tout cas engagé dès ce jour-là à conclure le contrat avec cette entreprise, sauf à agir de mauvaise foi. Le GA le reconnaît d'ailleurs ouvertement. Le texte même de la confirmation de l'ordre de transport du 8 avril 1997 indique que B pouvait et devait entreprendre immédiatement des mesures d'exécution. La lettre du 8 avril 1997 incorpore ainsi à tout le moins une promesse de contracter au sens de l'art. 22 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO, RS 220), entre le GA et B. Cette manière de procéder viole le texte clair de l'art. 22 al. 1 LMP, lequel prévoit que la conclusion du contrat n'est possible qu'après
l'adjudication. Les règles impératives fixant la procédure de passation des marchés publics - et en particulier le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires - seraient éludées si le pouvoir adjudicateur pouvait invoquer une obligation de contracter qu'il a lui-même créée envers l'un des soumissionnaires afin de justifier l'adjudication ultérieure du marché et la conclusion du contrat avec ce soumissionnaire.

e. Le pouvoir adjudicateur ne fournit aucune justification à la notification tardive de la décision d'adjudication du 14 avril 1997, intervenue seulement le 5 mai 1997, par publication dans la FOSC. Il fait uniquement valoir que la publication est intervenue dans le délai de 72 jours prescrit par l'art. 28 OMP.

La publication de la décision d'adjudication, selon l'art. 23 al. 1 et l'art. 24 al. 2 LMP, permet au pouvoir adjudicateur de remplir simultanément deux obligations. Il s'agit, d'une part, de l'obligation de notification des décisions, prévue par l'art. XVIII § 3 et § 2 let. c AMP et par les art. 34 -35 PA et, d'autre part, de l'obligation de publication dans les 72 jours de la décision d'adjudication, prévue par l'art. XVIII § 1 AMP (Clerc, op. cit., p. 506). Cela ne signifie toutefois pas que la notification de l'adjudication puisse toujours être effectuée dans le délai de 72 jours imposé pour la publication de l'avis d'adjudication. Ce dernier délai ne doit en particulier pas être utilisé par le pouvoir adjudicateur dans le but de contourner l'obligation de notifier la décision d'adjudication suffisamment tôt pour permettre aux intéressés de bénéficier de la protection juridictionnelle effective garantie par l'art. XX § 2 AMP. Lorsque le pouvoir adjudicateur entend conclure le contrat peu après l'adjudication, il doit d'abord notifier la décision aux soumissionnaires évincés, que ce soit par notification individuelle ou en publiant plus rapidement l'avis d'adjudication. La LMP, entrée en vigueur le 1er janvier 1996,
ouvre une voie de recours aux personnes lésées, avec possibilité d'octroi d'un effet suspensif. Il appartient aux pouvoirs adjudicateurs de tenir compte de manière raisonnable de cette hypothèse dans la planification de leurs marchés et de ne pas créer eux-mêmes une situation d'urgence qui rendrait illusoire toute demande d'effet suspensif. En l'espèce, même la notification individuelle de la décision n'aurait pas entraîné des frais excessifs pour le pouvoir adjudicateur puisque le nombre d'offres déposées ne s'élevait qu'à trois. Le respect du délai de livraison convenu avec les fournisseurs des éléments de ponts flottants ne justifiait nullement que le choix de l'adjudicataire, visiblement effectué déjà le 8 avril 1997, ne soit pas immédiatement notifié aux autres soumissionnaires. En repoussant sans raison la notification de l'adjudication, le pouvoir adjudicateur a pratiqué une politique de fait accompli. Il a conclu le contrat et en a commencé l'exécution, mesure propre à empêcher les soumissionnaires évincés d'obtenir ultérieurement une annulation de la décision d'adjudication et annihilant la possibilité prévue par l'art. XX § 7 let. a AMP de requérir des mesures provisoires permettant de préserver les
possibilités commerciales de la recourante.

f. Le pouvoir adjudicateur ne saurait non plus prétendre avoir agi de manière conforme aux règles de la bonne foi en signant le contrat le 1er mai 1997. Le 29 avril 1997, il a été informé par un courrier du président de la Commission de céans du dépôt du recours ainsi que du fait que l'instruction était suspendue tant que la décision d'adjudication n'était pas notifiée. Par ailleurs, le GA a reçu par ce même courrier copie de l'arrêt de principe rendu en date du 17 février 1997 par la Commission de recours (op. cit.), qui avait de surcroît déjà été publié dans la revue Pratique juridique actuelle (PJA 1997, p. 333 ss). Ainsi, alors même qu'il avait connaissance du dépôt prématuré d'un recours ainsi que de la jurisprudence de la Commission prescrivant, sauf urgence, d'attendre l'échéance du délai de recours avant de conclure le contrat, le GA a néanmoins signé le contrat avec B le 1er mai 1997. En admettant même que le pouvoir adjudicateur n'ait reçu le courrier du président de la Commission de recours qu'après la conclusion du contrat et qu'il n'ait pas encore eu connaissance de la décision incidente prise en date du 17 février 1997 - bien qu'elle ait déjà été publiée - il n'en demeure pas moins qu'il a agi de mauvaise
foi. En effet, le GA, en ordonnant à B de commencer l'exécution du marché, s'est engagé à signer un contrat avec lui avant même de rendre une décision d'adjudication, ce qui constitue une violation claire de l'art. 22 al. 1 LMP.

g. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur n'invoque aucune urgence découlant de la mise en danger d'un intérêt public pour justifier l'ordre de commencer immédiatement l'exécution du marché le 8 avril 1997. L'attestation délivrée par le GA à B le 8 avril 1997, qui fait état de pièces de pont gravement endommagées et nécessitant un échange d'urgence pour permettre la tenue d'exercices militaires, semble surtout destinée à accélérer la délivrance des autorisations routières nécessaires au transport. Interrogé spécialement à ce sujet par la Commission de recours, le pouvoir adjudicateur n'a pas invoqué une quelconque mise en danger de la sécurité des soldats engagés dans des exercices militaires. Il a uniquement expliqué que la livraison des deux premiers ponts flottants complets ordonnée le 8 avril 1997 (initialement prévue pour mai et septembre 1997) devait nécessairement être effectuée avant l'été afin de tenir compte de la surcharge du trafic privé et de l'état parfois précaire des routes durant les vacances, des longs délais nécessaires pour l'obtention des autorisations de transport et des problèmes logistiques qu'occasionnerait l'entreposage des fournitures volumineuses sur lesquelles porte le marché si une livraison
était retardée. Ainsi que cela a déjà été relevé, rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de notifier immédiatement l'adjudication envisagée dès le 8 avril 1997 et décidée le 14 avril 1997, puis d'attendre l'expiration des 20 jours du délai de recours avant de conclure le contrat. Les fournisseurs des éléments de ponts flottants disposaient apparemment d'une capacité d'entreposage suffisante puisqu'ils ont été capables de livrer en définitive en mai 1997 deux ponts flottants complets au lieu d'un seul. En agissant de la sorte, le GA aurait gagné du temps. Dans cette même optique, il aurait également pu lancer son appel d'offres plus tôt, afin de tenir compte de l'attente jusqu'à l'expiration du délai de recours de 20 jours et d'une éventuelle décision incidente de la Commission de recours concernant une requête d'octroi de l'effet suspensif. Les raisons invoquées par l'autorité intimée ne relèvent nullement d'une urgence découlant de la mise en danger d'un intérêt public.

h. Eu égard aux considérations qui précèdent, il est possible que le contrat conclu soit affecté de nullité. Celle-ci découlerait, d'une part, de la promesse de contracter faite à B avant même l'adjudication du marché et, d'autre part, de la conclusion du contrat alors que la question de l'effet suspensif se posait encore, en violation du principe de l'interdiction de l'abus de droit. Il convient en conséquence d'appliquer au litige les mêmes règles que si le contrat n'était pas encore conclu et de considérer que celui-ci reste provisoirement sans effet. Si le GA avait attendu l'échéance du délai de recours avant de conclure le contrat, la recourante aurait eu la possibilité de demander l'annulation de la décision et la suspension provisoire de la procédure. Dès lors que c'est l'art. 32 al. 1 LMP qui s'applique à la résolution du litige au fond en cas de nullité du contrat, il n'existe pas de raison d'exclure a priori un examen de la suspension de l'exécution de la décision d'adjudication du 14 avril 1997 selon l'art. 28 al. 2 LMP. En conséquence, l'octroi de l'effet suspensif ne viole nullement l'art. 32 al. 2 LMP.

3.a. La LMP n'indique pas les critères à prendre en compte pour l'octroi de l'effet suspensif. Selon la doctrine et la jurisprudence relatives à l'art. 55 al. 1 PA, il convient d'effectuer une pondération des intérêts en jeu afin de vérifier si les raisons qui parlent en faveur d'une exécution immédiate de la décision l'emportent sur celles commandant un maintien en l'état de la situation antérieure à la décision, jusqu'à droit connu. Il convient de prendre en compte les intérêts des recourants, l'intérêt public invoqué par le pouvoir adjudicateur, d'autres intérêts publics éventuels ainsi que les intérêts privés de tiers intéressés, notamment les autres participants au processus de passation du marché. Eu égard à la nature de la décision, prise dans le cadre de mesures provisionnelles, la pesée des intérêts ne peut se faire que de manière sommaire, sur la base d'un examen prima facie des pièces du dossier (ATF 117 V 191 consid. 2b, 110 V 45 consid. 5b, 106 Ib 116 consid. 2a, 105 V 268 consid. 2, 99 Ib 220 consid. 5; Clerc, op. cit., p. 542-547; Moor, op. cit., p. 443; Häfelin/Müller, op. cit., N° 1397, p. 324; Kölz/Häner, op. cit., N° 280, p. 168; Steinmann, op. cit., p. 149 s.). Cet examen a pour but de refuser l'effet
suspensif aux recours manifestement dépourvus de chance de succès (ATF 110 V 45 consid. 5b; JAAC 55.1, p. 20 s. consid. 3; Knapp, op. cit., N° 2079, p. 430; Kölz/Häner, op. cit., p. 169; Attilio R. Gadola, Rechtsschutz und andere Formen der Überwachung der Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen, PJA 1996, p. 972).

b. La réglementation spéciale de l'art. 28 LMP implique uniquement que le législateur a voulu écarter un effet suspensif automatique du recours dans les litiges en matière de marchés publics et qu'il a considéré que la Commission de recours devait procéder dans chaque cas à une pondération des intérêts en cause (Message 2 GATT précité FF 1994 IV 1236, ad art. 26 et 1238, ad art. 28). Cela ne signifie pas que l'effet suspensif ne peut être ordonné qu'exceptionnellement. On ne saurait non plus en déduire que le législateur a voulu que la Commission de recours accorde un poids systématiquement prépondérant à l'intérêt invoqué par le pouvoir adjudicateur à la passation ininterrompue du marché, ni que le recourant doive invoquer des raisons particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif (Clerc, op. cit., p. 545; de manière générale, voir Steinmann, op. cit., p. 149 s.).

c. Le but des mesures provisoires est la garantie d'une protection juridictionnelle effective qui permette en particulier de préserver les possibilités commerciales des recourants (art. XX § 2 et § 7 let. a AMP). Le recourant a notamment intérêt à ce que la décision ne soit pas immédiatement exécutée lorsque, faute d'effet suspensif, la protection juridictionnelle deviendrait illusoire (Peter Saladin, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, Bâle/Stuttgart 1979, p. 206; Gygi, op. cit., p. 244 s.). Inversément, il faut toutefois s'assurer que le but poursuivi par la décision puisse toujours être atteint et ne soit pas indûment repoussé du fait d'une longue procédure dotée de l'effet suspensif (Steinmann, op. cit., p. 149).

d. En l'espèce, la recourante estime d'abord que le prix forfaitaire indiqué dans son offre la dispensait d'indiquer le détail des frais de transport (comme le demandait la documentation relative à l'appel d'offres) et que son offre ne pouvait pas être écartée sur cette base. Elle conteste ensuite que le marché ait été adjugé à l'offre économiquement la plus avantageuse. L'offre de l'adjudicataire prévoyait un prix total de Fr. 506 160.- dans la variante I, respectivement de Fr. 431 070.- dans la variante II. Les prix offerts par la recourante étaient de Fr. 491 000.- (variante I), respectivement de Fr. 415 800.- (variante II). Il ressort de cet examen prima facie que le recours n'apparaît pas manifestement mal fondé, ce qui n'est d'ailleurs pas invoqué par le GA. Au surplus, l'existence d'un contrat conclu, mais dont la nullité doit être envisagée, ne permet pas d'exclure a priori toute chance d'annulation de la décision d'adjudication.

e. L'octroi de mesures provisoires joue un rôle central lorsque la décision attaquée est, comme dans le cas d'espèce, celle d'adjudication du marché (art. 29 let. a LMP). En l'absence d'effet suspensif, le contrat peut être conclu et exécuté, ce qui priverait définitivement la recourante de toute chance d'obtenir le marché, même si son recours était finalement jugé bien fondé. Elle serait renvoyée à faire valoir des dommages-intérêts plafonnés à la réparation des dépenses encourues en relation avec les procédures de passation et de recours (art. 32 al. 2 et art. 34 al. 2 LMP). En conséquence, la recourante a un intérêt évident à l'octroi de l'effet suspensif, seul à même de préserver ses possibilités commerciales et de lui garantir une protection juridictionnelle effective conforme aux exigences de l'art. XX § 2 AMP.

f. Interrogé spécialement par la Commission de recours sur une urgence éventuelle à exécuter le contrat, le pouvoir adjudicateur n'a pas invoqué une quelconque mise en danger de la sécurité des soldats engagés dans des exercices militaires. Il a uniquement expliqué que la livraison des deux premiers ponts flottants complets ordonnée le 8 avril 1997 était nécessaire avant l'été afin de tenir compte de la surcharge du trafic privé et de l'état parfois précaire des routes durant les vacances, des longs délais nécessaires pour l'obtention des autorisations de transport et des problèmes logistiques qu'occasionnerait l'entreposage des fournitures volumineuses sur lesquelles porte le marché si une livraison était retardée.

En tout état de cause, il n'est pas nécessaire de trancher définitivement la question de l'urgence lorsque l'octroi de la mesure provisionnelle ne prolonge pas de manière importante la procédure et ne cause aucun préjudice sensible au pouvoir adjudicateur ou à l'adjudicataire. Lorsque, comme dans le cas d'espèce, l'exécution de la décision d'adjudication est déjà en cours, l'octroi d'une mesure provisoire a pour effet de suspendre cette exécution. Dès lors que les deux premières livraisons sont déjà en cours d'exécution, l'effet suspensif ne concerne que les quatre transports restant à effectuer, qui doivent avoir lieu en janvier, mai, septembre 1998 et janvier 1999. La suspension des quatre livraisons restantes permet la sauvegarde provisoire des intérêts de la recourante sans engendrer ni perte financière ni retard pour le pouvoir adjudicateur ou pour l'adjudicataire. Un arrêt au fond devrait être rendu avant que la prochaine livraison n'ait lieu. Quant aux deux livraisons déjà effectuées, et en cas d'admission du recours, demeure réservée une demande de dommages-intérêts de la recourante auprès de l'adjudicateur, conformément à l'art. 32 al. 2 , l'art. 34 et l'art. 35 LMP.

g. Il résulte de l'examen prima facie de l'état de fait que la recourante a un intérêt digne de protection supérieur à ceux du pouvoir adjudicateur et de l'adjudicataire. En conséquence, il se justifie d'accorder l'effet suspensif au sens des considérants. Il convient simultanément d'impartir un délai au GA pour qu'il se détermine sur le fond.

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SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 28 Statistiques concernant les marchés soumis aux accords internationaux - (art. 50 LMP)
¹	Le SECO calcule les valeurs totales des marchés publics conformément à l'art. 50 LMP.
²	Il établit et communique les statistiques conformément à l'art. XVI, par. 4, du Protocole du 30 mars 2012 portant amendement de l'accord sur les marchés publics7.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 28 Listes - 1 L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
¹	L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
²	Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:
^a	source de la liste;
^b	informations sur les critères à remplir;
^c	méthodes de vérification et conditions d'inscription sur la liste;
^d	durée de validité et procédure pour le renouvellement de l'inscription.
³	Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.
⁴	Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.
⁵	Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 27 Critères d'aptitude - 1 L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
¹	L'adjudicateur définit de manière exhaustive, dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres, les critères d'aptitude auxquels doivent répondre les soumissionnaires. Ces critères doivent être objectivement nécessaires et vérifiables pour le marché concerné.
²	Les critères d'aptitude peuvent concerner en particulier les capacités professionnelles, financières, économiques, techniques et organisationnelles des soumissionnaires ainsi que leur expérience.
³	L'adjudicateur indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves les soumissionnaires doivent fournir et à quel moment.
⁴	Il ne peut poser comme condition que les soumissionnaires aient déjà obtenu un ou plusieurs marchés publics d'un adjudicateur soumis à la présente loi.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 28 Listes - 1 L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
¹	L'adjudicateur peut tenir une liste de soumissionnaires qui ont l'aptitude requise pour pouvoir obtenir des marchés publics.
²	Les indications suivantes doivent être publiées sur la plateforme Internet de la Confédération et des cantons:
^a	source de la liste;
^b	informations sur les critères à remplir;
^c	méthodes de vérification et conditions d'inscription sur la liste;
^d	durée de validité et procédure pour le renouvellement de l'inscription.
³	Une procédure transparente doit garantir qu'il est en tout temps possible de déposer une demande d'inscription, d'examiner ou de vérifier l'aptitude d'un soumissionnaire ainsi que d'inscrire un soumissionnaire sur la liste ou de l'en radier.
⁴	Les soumissionnaires qui ne figurent pas sur une liste sont également admis à participer à une procédure de passation de marchés, à condition d'apporter la preuve de leur aptitude.
⁵	Si la liste est supprimée, les soumissionnaires y figurant en sont informés.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 32 Lots et prestations partielles - 1 Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
¹	Le soumissionnaire doit remettre une offre globale pour l'objet du marché.
²	L'adjudicateur peut diviser l'objet du marché en plusieurs lots et adjuger ceux-ci à un ou plusieurs soumissionnaires.
³	Lorsque l'adjudicateur a constitué des lots, les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour plusieurs lots, à moins que l'adjudicateur n'ait prévu d'autres modalités dans l'appel d'offres. Il peut limiter le nombre de lots pouvant être adjugés à un même soumissionnaire.
⁴	L'adjudicateur qui se réserve le droit d'exiger des soumissionnaires une collaboration avec des tiers doit l'indiquer dans l'appel d'offres.
⁵	Il peut se réserver, dans l'appel d'offres, le droit d'adjuger des prestations partielles.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 55
¹	Le recours a effet suspensif.
²	Sauf si la décision porte sur une prestation pécuniaire, l'autorité inférieure peut y prévoir qu'un recours éventuel n'aura pas d'effet suspensif; après le dépôt du recours, l'autorité de recours, son président ou le juge instructeur a la même compétence.95
³	L'autorité de recours, son président ou le juge instructeur peut restituer l'effet suspensif à un recours auquel l'autorité inférieure l'avait retiré; la demande de restitution de l'effet suspensif est traitée sans délai.96
⁴	Si l'effet suspensif est arbitrairement retiré ou si une demande de restitution de l'effet suspensif est arbitrairement rejetée ou accordée tardivement, la collectivité ou l'établissement autonome au nom de qui l'autorité a statué répond du dommage qui en résulte.
⁵	Sont réservées les dispositions d'autres lois fédérales prévoyant qu'un recours n'a pas d'effet suspensif.97

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 22 Concours et mandats d'étude parallèles - 1 L'adjudicateur qui organise un concours d'études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d'étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans la présente loi. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles.
¹	L'adjudicateur qui organise un concours d'études ou un concours portant sur les études et la réalisation ou qui attribue des mandats d'étude parallèles définit la procédure au cas par cas, dans le respect des principes énoncés dans la présente loi. Il peut se référer aux règles édictées en la matière par les associations professionnelles.
²	Le Conseil fédéral fixe:
^a	les genres de concours et les modalités des mandats d'étude parallèles;
^b	les types de procédures applicables;
^c	les exigences relatives aux travaux préparatoires;
^d	les modalités de l'examen technique des projets préalable à leur évaluation par le jury;
^e	les modalités spécifiques des concours et des procédures de mandats d'études parallèles lancés en vue d'acquérir des prestations dans le domaine des technologies de l'information et de la communication;
^f	la composition du jury et les exigences relatives à l'indépendance de ses membres;
^g	les tâches du jury;
^h	les conditions auxquelles le jury peut attribuer des mentions;
ⁱ	les conditions auxquelles le jury peut classer des projets qui ne respectent pas les dispositions du programme du concours;
^j	la forme que peuvent prendre les prix et les droits que les lauréats peuvent faire valoir selon le genre de concours;
^k	les indemnités auxquelles les auteurs d'un projet primé ont droit lorsque l'adjudicateur ne suit pas la recommandation du jury.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 26 Conditions de participation - 1 Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
¹	Lors de la procédure d'adjudication ainsi que lors de l'exécution du marché adjugé, l'adjudicateur garantit que les soumissionnaires et leurs sous-traitants remplissent les conditions de participation, dont en particulier le respect des exigences définies à l'art. 12, qu'ils ont payé les impôts et les cotisations sociales exigibles et qu'ils ne concluent pas d'accords illicites affectant la concurrence.
²	Il peut exiger des soumissionnaires qu'ils prouvent le respect des conditions de participation au moyen notamment d'une déclaration ou de leur inscription sur une liste.
³	Il indique dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres quelles preuves doivent être remises et à quel moment.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 34 Exigences de forme - 1 Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
¹	Les offres et les demandes de participation doivent être remises par écrit, de manière complète et dans les délais fixés, en respectant les indications figurant dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
²	Elles peuvent être remises par voie électronique lorsque cette possibilité est prévue dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres et que les exigences fixées par l'adjudicateur sont respectées.

SR 172.056.11 Ordonnance du 12 février 2020 sur les marchés publics (OMP) OMP Art. 29 Coûts et indemnités de la CMCC - (art. 59 LMP)
¹	Le SECO assume les frais de secrétariat de la Commission des marchés publics Confédération-cantons (CMCC).
²	Il assume les frais des experts externes de la CMCC, à condition que les cantons participent aux frais de manière appropriée.
³	Les départements assument les frais d'instruction occasionnés par les adjudicateurs qui leur sont rattachés sur le plan organisationnel.
⁴	Les représentants de la Confédération au sein de la CMCC n'ont droit à aucune indemnité.

SR 220 Première partie: Dispositions générales Titre premier: De la formation des obligations Chapitre I: Des obligations résultant d'un contrat CO Art. 22 - 1 L'obligation de passer une convention future peut être assumée contractuellement.
¹	L'obligation de passer une convention future peut être assumée contractuellement.
²	Lorsque, dans l'intérêt des parties, la loi subordonne la validité du contrat à l'observation d'une certaine forme, celle-ci s'applique également à la promesse de contracter.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 23 Enchères électroniques - 1 L'adjudicateur peut recourir à une enchère électronique pour acquérir des prestations standardisées dans le cadre d'une procédure régie par la présente loi. Une enchère électronique est un processus comportant éventuellement plusieurs étapes au cours duquel les offres sont remaniées après une évaluation complète puis reclassées en utilisant des moyens électroniques. L'intention de recourir à une enchère électronique doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
¹	L'adjudicateur peut recourir à une enchère électronique pour acquérir des prestations standardisées dans le cadre d'une procédure régie par la présente loi. Une enchère électronique est un processus comportant éventuellement plusieurs étapes au cours duquel les offres sont remaniées après une évaluation complète puis reclassées en utilisant des moyens électroniques. L'intention de recourir à une enchère électronique doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
²	L'enchère électronique porte sur:
^a	les prix, lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l'offre dont le prix total est le plus bas, ou
^b	les prix et les valeurs des autres éléments quantifiables de l'offre (comme le poids, le degré de pureté ou la qualité), lorsque le marché est adjugé au soumissionnaire présentant l'offre la plus avantageuse.
³	L'adjudicateur vérifie que les soumissionnaires remplissent les critères d'aptitude et que les offres respectent les spécifications techniques. Il procède à une première évaluation des offres sur la base des critères d'adjudication et de leur pondération respective. Avant le début de l'enchère, il communique à chaque soumissionnaire:
^a	la méthode d'évaluation automatique, y compris la formule mathématique, qui est fondée sur les critères d'adjudication indiqués;
^b	le résultat de l'évaluation initiale de son offre, et
^c	tous les autres renseignements pertinents concernant le déroulement de l'enchère.
⁴	Tous les soumissionnaires admis à participer à l'enchère sont invités simultanément, par voie électronique, à présenter une nouvelle offre ou une offre modifiée. L'adjudicateur peut limiter le nombre de soumissionnaires admis, à condition d'avoir mentionné cette intention dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres.
⁵	L'enchère électronique peut comporter plusieurs étapes. Au terme de chaque étape, l'adjudicateur informe les soumissionnaires de leur position dans le classement.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 24 Dialogue - 1 Lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
¹	Lors d'une procédure d'adjudication ouverte ou sélective portant sur un marché complexe, sur des prestations intellectuelles ou sur des prestations innovantes, l'adjudicateur peut engager avec les soumissionnaires un dialogue visant à concrétiser l'objet du marché ainsi qu'à développer et à fixer les solutions ou les procédés applicables. L'intention de mener un dialogue doit être mentionnée dans l'appel d'offres.
²	Le dialogue ne peut être mené dans le but de négocier les prix et les prix totaux.
³	L'adjudicateur spécifie ses besoins et ses exigences dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il indique en outre:
^a	le déroulement du dialogue;
^b	la teneur possible du dialogue;
^c	si et, le cas échéant, comment les soumissionnaires seront indemnisés pour leur participation au dialogue et pour l'utilisation de leurs droits de propriété intellectuelle, de leurs connaissances et de leur expérience;
^d	les délais et les modalités de remise de l'offre définitive.
⁴	Il peut réduire le nombre de soumissionnaires participant au dialogue en fonction de critères objectifs et transparents.
⁵	Il consigne le déroulement et la teneur du dialogue de manière appropriée et compréhensible.
⁶	Le Conseil fédéral peut préciser les modalités du dialogue.

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 34
¹	L'autorité notifie ses décisions aux parties par écrit.
^1bis	La notification peut être faite par voie électronique aux parties qui ont accepté cette forme de transmission. La décision est munie d'une signature électronique au sens de la loi du 18 mars 2016 sur la signature électronique70. Le Conseil fédéral règle:
^a	le type de signature à utiliser;
^b	le format de la décision et des pièces jointes;
^c	les modalités de la transmission;
^d	le moment auquel la décision est réputée notifiée.71
²	L'autorité peut notifier oralement aux parties présentes les décisions incidentes, mais doit les confirmer par écrit si une partie le requiert séance tenante; dans ce cas, le délai pour utiliser un moyen de droit ne commence à courir qu'à partir de la confirmation écrite.72

SR 172.021 Loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) PA Art. 35
¹	Même si l'autorité les notifie sous forme de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées, et indiquent les voies de droit.
²	L'indication des voies de droit mentionne le moyen de droit ordinaire qui est ouvert, l'autorité à laquelle il doit être adressé et le délai pour l'utiliser.
³	L'autorité peut renoncer à motiver la décision et à indiquer les moyens de droit, si elle fait entièrement droit aux conclusions des parties et si aucune partie ne réclame une motivation.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 29 Critères d'adjudication - 1 L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
¹	L'adjudicateur évalue les offres sur la base de critères d'adjudication en lien avec les prestations. En tenant compte des engagements internationaux de la Suisse, il prend notamment en considération, outre le prix et la qualité de la prestation, des critères tels que l'adéquation, les délais, la valeur technique, la rentabilité, les coûts du cycle de vie, l'esthétique, le développement durable, la plausibilité de l'offre, les différents niveaux de prix pratiqués dans les pays où la prestation est fournie, la fiabilité du prix, la créativité, le service après-vente, les conditions de livraison, l'infrastructure, le caractère innovant, la fonctionnalité, le service à la clientèle, les compétences techniques et l'efficacité de la méthode.
²	Pour les marchés non soumis aux accords internationaux, l'adjudicateur peut prendre en compte à titre complémentaire la mesure dans laquelle les soumissionnaires offrent des places de formation professionnelle initiale, des places de travail pour les travailleurs âgés ou une réinsertion pour les chômeurs de longue durée.
³	L'adjudicateur indique les critères d'adjudication et leur pondération dans l'appel d'offres ou dans les documents d'appel d'offres. Il peut renoncer à indiquer la pondération lorsque le marché porte sur des solutions, des propositions de solutions ou des procédés.
⁴	Les prestations standardisées peuvent être adjugées sur la base du seul critère du prix total le plus bas, pour autant que les spécifications techniques concernant les prestations permettent de garantir le respect d'exigences élevées en matière de durabilité sociale, écologique et économique.

SR 172.056.1 Loi fédérale du 21 juin 2019 sur les marchés publics (LMP) LMP Art. 35 Contenu de l'appel d'offres - L'appel d'offres contient au minimum les indications suivantes:
^a	le nom et l'adresse de l'adjudicateur;
^b	le genre de marché, le type de procédure, le code CPV12 correspondant et en outre, pour les services, le code CPC13 correspondant;
^c	la description des prestations, y compris la nature et la quantité ou, dans les cas où la quantité n'est pas connue, la quantité estimée ainsi que les éventuelles options;
^d	le lieu et le délai d'exécution de la prestation;
^e	le cas échéant, la division en lots, la limitation du nombre de lots et la possibilité de présenter des offres partielles;
^f	le cas échéant, la limitation ou l'exclusion de la participation des communautés de soumissionnaires et du recours à des sous-traitants;
^g	le cas échéant, la limitation ou l'exclusion des variantes;
^h	pour les prestations nécessaires périodiquement, si possible le délai de publication du prochain appel d'offres et, le cas échéant, l'indication concernant la réduction du délai de remise des offres;
ⁱ	le cas échéant, l'indication selon laquelle il y aura une enchère électronique;
^j	le cas échéant, l'intention de mener un dialogue;
^k	le délai de remise des offres ou des demandes de participation;
^l	les exigences de forme applicables à la remise des offres ou des demandes de participation, en particulier l'indication selon laquelle la prestation et le prix doivent, le cas échéant, être proposés dans deux enveloppes distinctes;
^m	la ou les langues de la procédure et des offres;
ⁿ	les critères d'aptitude et les preuves requises;
^o	le cas échéant, le nombre maximal de soumissionnaires qui, dans le cadre d'une procédure sélective, seront invités à présenter une offre;
^p	les critères d'adjudication et leur pondération, lorsque ces indications ne figurent pas dans les documents d'appel d'offres;
^q	le cas échéant, le droit réservé d'adjuger des prestations partielles;
^r	la durée de validité des offres;
^s	l'adresse à laquelle les documents d'appel d'offres peuvent être obtenus et, le cas échéant, un émolument couvrant les frais;
^t	l'indication que le marché est ou non soumis aux accords internationaux;
^u	le cas échéant, les soumissionnaires préimpliqués et admis à la procédure;
^v	le cas échéant, les voies de droit.