2016-4-B-1.4.2.SIC - 2016-10-01 - Droit et politique de la concurrence en pratique (DPC; COMCO) - Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und ?verteilung der cemsuisse

2016/4

914

B1

4.

Beratungen Conseils Consulenze

B 1.4

2.

Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und verteilung der cemsuisse

[...]

2.

Die ausgetauschten Informationen

Die vorliegende Beratung hat die [...] kartellrechtliche Beurteilung der Zulässigkeit des Konzepts der Datenerhebung und -verteilung der cemsuisse zum Gegenstand.

Die vorliegende Beurteilung erfolgt vereinbarungsgemäss im Rahmen einer gebührenpflichtigen Beratung nach Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

2.1.

Prozess-Umwelt-Technik-Statistiken (PUT-Statistiken)

a)

Gesetzlicher Rahmen

I.

Sachverhalt

1.

Der Verband

Der Verband der Schweizerischen Cementindustrie cemsuisse besteht aus den vier Mitgliederunternehmen Holcim (Schweiz) AG (in der Folge: Holcim), JuraCement-Fabriken AG bzw. Juracime SA (in der Folge: Jura-Cement), Ciments Vigier SA (in der Folge: Vigier) und Kalkfabrik Netstal AG (in der Folge: Netstal).1 Mit Ausnahme der Kalkfabrik Netstal AG sind alle Mitgliederunternehmen Zementhersteller. Die Holcim (Schweiz) AG, die Vigier Holding AG und die JURA-Holding sind im Vorstand der cemsuisse vertreten.2 Die Geschäftsstelle des Verbandes setzt sich aus sechs Personen zusammen, die im Umfang von 3.75 Vollzeitstellen für den Verband tätig sind. Der nachfolgend beschriebene Informationsaustausch findet gemäss der Meldung nur zwischen den im cemsuisse-Vorstand vertretenen Mitgliedern Holcim, Jura-Cement und Vigier statt.

Gemäss eigenen Angaben bezweckt cemsuisse die Interessenwahrung der Schweizer Zementhersteller auf der politischen Ebene und die Förderung der Reduktion von Emissionen.3 Ferner fördert cemsuisse die Forschung im Bereich der Betonanwendung4 und den Besuch von Fachveranstaltungen.5 Laut Beratungsanfrage möchte die cemsuisse die kartellrechtliche Konformität von vier Tätigkeitsbereichen beurteilen lassen. Erstens erhebt der Verband umweltrelevante Daten (Prozess-Umwelt-Technik-Statistiken, kurz PUT-Statistiken). Cemsuisse publiziert zweitens Pressemitteilungen und erstellt drittens Lieferstatistiken.

Viertens finanziert sich die cemsuisse über Mitgliederbeiträge. Die vorliegende Beratung beschränkt sich auf diese vier Tätigkeitsbereiche im gemeldeten Umfang und untersteht den in Titel IV genannten Vorbehalten.

Gemäss Art. 1 i.V.m. Art. 7 USG zielt das Umweltschutzgesetz unter anderem darauf ab, Menschen, Tiere und Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen zu schützen. Luftverunreinigungen sind solche Einwirkungen, welche vom Gesetz erfasst sind. Luftverunreinigungen müssen dem Grundsatz der Emissionsbegrenzung gemäss Art. 4 Abs. 1 USG i.V.m. Art. 11 Abs. 1 USG genügen. Emissionen sind vorsorglich so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (Art. 11 Abs. 2 USG). Gemäss Art. 12 USG können vom Bund Emissionsgrenzwerte festgelegt werden. Die Luftreinhalteverordnung (LRV) setzt in Konkretisierung des USG solche Emissionsgrenzwerte fest.

Gemäss Art. 41a Abs. 1 USG arbeiten der Bund und die Kantone für den Vollzug des Umweltschutzgesetzes mit den Organisationen der Wirtschaft zusammen. Sie können Branchenvereinbarungen durch die Vorgabe mengenmässiger Ziele und entsprechender Fristen fördern (Abs. 2). Bevor sie Ausführungsvorschriften erlassen, prüfen sie die freiwilligen Massnahmen der Wirtschaft und übernehmen Branchenvereinbarungen ganz oder teilweise in das Ausführungsrecht (Abs. 3).

b)

Branchenvereinbarung der cemsuisse

Die Zementwerke emittieren bei der Produktion von Betonprodukten Stickoxide (NOx) in die Atmosphäre. Vor dem Hintergrund der Zielsetzungen der Umweltgesetzgebung und auf Wunsch der Kantone und des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) haben sich die Zementwerke bereit erklärt, den NOx-Ausstoss unter die gesetzlich vorgegebenen Emissionsgrenzwerte zu senken. Um das Ziel unter Wahrung der erwähnten Grenzen zu erreichen, haben die Zementhersteller eine Branchenvereinbarung gemäss Art. 41a USG zur Reduktion von Stickstoff abgeschlossen (NO x-Branchenvereinbarung).

1

http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/ueberuns/mitglieder/index.html?

lang=de.

2 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/ueberuns/test_rubrik/index.html?

lang=de.

3 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/produktion/index.html?lang=de.

4 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/forschung/index.html?lang=de.

5 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/bildung/index.html?lang=de.

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Die Vertragspartner der Branchenvereinbarung sind die Zementhersteller Vigier, Holcim und Jura-Cement auf der einen Seite und die Standortkantone von Zementwerken6 auf der anderen Seite. Sie regeln mit der Vereinbarung die Reduktion von NO x-Frachten. Die Vertragspartner sollen im Rahmen der technischen und betrieblichen Möglichkeiten und unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Tragbarkeit NOx-Konzentrationen verringern. Sie zielen zudem darauf ab, die Umwelt an den Standorten der Zementwerke zu schützen. Schliesslich beabsichtigen die Vertragspartner auf Einzelverfügungen, welche auf eine Verschärfung der Anforderungen oder eine allgemeine Grenzwertverschärfung hinzielen, zu verzichten.7 Die Einhaltung der Vereinbarung wird durch eine Kontrollkommission überprüft, an welcher sich zur Zeit drei Vertreter der Zementwerke, zwei Vertreter von cemsuisse, fünf Vertreter der Kantone und zwei Vertreter BAFU beteiligen.8 Der Kontrollkommission steht ein Sekretariat zur Seite, welches vom BAFU und den Zementwerken finanziert wird. Das Sekretariat wird derzeit von einem unabhängigen Unternehmen [...] geführt.

c)

Informationsaustausch

Gemäss Angaben der cemsuisse sammelt der Verband jährlich Daten zu den Emissionswerten des jeweils letzten Berichtsjahres. Die Daten werden im 2. und 3. Jahresquartal des Folgejahres gesammelt. Die Daten werden gemäss cemsuisse selbständig erhoben, weil eine Erfassung der technischen und umweltrelevanten Daten durch Ämter wie das Bundesamt für Energie (BFE) und das BAFU nicht möglich sei. Die cemsuisse sei für die Verhandlungen mit den Behörden darauf angewiesen, selbst über diese Daten zu verfügen.

Das Sekretariat der NOx-Kontrollkommission, welches durch das unabhängige Unternehmen [...] geführt wird, nimmt von den Kantonen im Frühjahr des Folgejahres die jährlichen Meldungen der NO x-Konzentrationen, der Betriebsstunden sowie allfälliger Nichteinhaltungen der LRV entgegen und verfasst einen Bericht zuhanden der NOx-Kontrollkommission.

Gemäss cemsuisse enthalten die PUT-Statistiken Angaben zu den jährlich verarbeiteten -

Mengen von Rohmaterialien,

-

Mengen in der Klinkerproduktion,

-

Mengen der Zementproduktion,

-

den verschiedenen Betriebszuständen.

2.2.

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Pressemitteilungen

Die cemsuisse erstellt quartalsweise Pressemitteilungen über die Zementlieferungen. Die Pressemitteilungen, welche online aufgeschaltet sind, geben Auskunft über die gesamte Inlandlieferung des betreffenden Quartals in Tonnen. Zudem geben sie an, in welchem prozentualen Ausmass die Lieferungen sich im Vergleich zu Vorjahresperioden verändert haben.9 Gemäss cemsuisse liegen den Pressemitteilungen jeweils Quartalsstatistiken bei. Diese beinhalten das Total der Lieferungen des vergangenen Quartals, die Zementsorten, Angaben zu den Transportarten und den Verbrauchergruppen. Die Jahresberichte und zum Teil die Pressemitteilungen (vgl.

z.B. die Pressemitteilung vom 5. Januar 201510) der cemsuisse weisen zudem den prozentualen Anteil der Lieferungen an emissionsärmeren Zementen aus.

2.3.

Lieferstatistiken

Gemäss cemsuisse gibt es in der Schweiz keine behördliche Verbraucherstatistik. Der schweizerische Zementverbrauch ergebe sich aus der Lieferstatistik der cemsuisse sowie den Importstatistiken der Eidgenössischen Zollverwaltung. Letztere sei öffentlich zugänglich.

Die Erfassung des Zementverbrauchs sei ein wichtiger Indikator für die Konjunkturentwicklung der Bauwirtschaft.11 Wie das Sekretariat durch Tests mit privaten Computern, welche nicht am Bundesserver angeschlossen waren, verifiziert hat, kann jede Privatperson auf der Website der Eidgenössischen Zollverwaltung die Basisversion (,,Basicversion") der statistischen Datenbank über die Importe und Exporte verschiedener Waren gratis einsehen.12 In dieser Version können die Zeitperiode (Monat, Monat kumuliert, Quartal, Halbjahr, Jahr), die Verkehrsrichtung (Export, Import), die Waren (z.B. Zementklinker; Portlandzement), die Tarifnummer der Waren und der Handelspartner (Wirtschaftsraum, Länder oder Ländergruppen) ausgewählt werden. Je nach Einstellung der Suchkriterien sind z.B. die monatlichen Gesamteinfuhrzahlen in kg und der Gesamtwert der Warengruppe Zementklinker in Schweizer Franken ersichtlich. Die kostenpflichtige Expertenversion enthält zudem u.a. noch Angaben zum Gesamtimport und -export von zwölf Warengruppen je nach Kanton, Verkehrszweig, Zollertrag und Indizes. Die Importe und Exporte der verschiedenen Zementsorten sind in der Warengruppe ,,Steine und Erden" eingeschlossen und sind nicht produktspezifisch einsehbar.13

Zudem enthalten die PUT-Statistiken Angaben -

zum Energieeinsatz, bzw. den Mengen und dem Heizwert der eingesetzten Brennstoffe, und zu den Emissionen.

Cemsuisse erstellt eine Statistik mit den zusammengefassten Daten aller Zementwerke, welche an die staatlichen Stellen und an die einzelnen Mitglieder verschickt wird. Jedes einzelne Mitglied erhält ausserdem eine Statistik mit den Zahlen der eigenen Zementwerke. Die Zementwerke erhalten keine Kenntnis über die individuellen Daten der Konkurrenzunternehmen.

6

Aargau, Bern, Graubünden, Neuenburg, Waadt.

NOx-Branchenvereinbarung mit der Zementindustrie, Seite 3, Punkt 2.

8 Bestätigungsgesuch vom 18. Mai 2016, Beilage 4, Seite 1.

9 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/ueberuns/medien/index.html?la ng=de.

10 http://www.cemsuisse.ch/cemsuisse/ueberuns/medien/schweizeri sche_zementlieferungen_201/index.html?lang=de.

11 Eingabe cemsuisse vom 18. Mai 2016, 3 | 5, 4 | 5.

12 http://www.ezv.admin.ch/dienstleistungen/04053/04684/04690/0528 3 /index.html?lang=de.

13 http://www.ezv.admin.ch/dienstleistungen/04053/04684/04690/0528 3/index.html?lang=de.

7

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ten entsprechend anzupassen. Die Aktualität der Informationen ist insofern von Bedeutung, als dass der Austausch rein historischer Daten gemäss den Wettbewerbsbehörden kaum zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt. Aktuelle Daten und Prognosen bergen hingegen Kollusionspotential. Schliesslich betrachten die Wettbewerbsbehörden die Frequenz des Informationsaustausches. Sie gehen davon aus, dass Konkurrenten ihre Geschäftsstrategien einfacher und schneller aneinander anpassen können, je öfter der Austausch stattfindet.15

Soweit ersichtlich, stellt der Verband seinen Mitgliedern monatlich sämtliche Importstatistiken der eidgenössischen Zollverwaltung zu. Ferner erhalten die Mitglieder pro Quartal die kumulierten Zementlieferungen in der Schweiz mit einem Vergleich zu den Zahlen des entsprechenden Quartals des Vorjahres. Ferner bedient cemsuisse seine Mitglieder quartalsweise mit Daten zu Zementlieferungen, welche nach Sorten und Verpackungsarten aufgeteilt sind. Die Sorten sind gemäss den SN EN-Normen aufgeschlüsselt, welche von der SIA herausgegeben werden. Auf diese Weise kann ein Mitglied in bestimmten Marktkonstellationen ersehen, ob es das einzige Unternehmen ist, welches in einem Quartal gewisse Zementsorten anbietet. Aufgrund der oligopolistischen Struktur des Marktes, kann es zudem relativ genau abschätzen, über welche Marktanteile es selbst und die Konkurrenz verfügen. Die cemsuisse sendet seinen Mitgliedern zudem quartalsweise die gelieferten Daten zu Zementmengen in Sack und lose und den prozentualen Anteil der Lieferungen mit Auto und Bahn.

Schliesslich erhalten die Verbandsmitglieder quartalsweise die Zementliefermengen aufgeschlüsselt in sieben Verbraucherkategorien.

2.4.

Mitgliederbeiträge

Die Mitgliederbeiträge werden entsprechend den Marktanteilen der Mitglieder erhoben. Die Zahlung erfolgt in drei quartalsweisen Akontozahlungen und einer Schlussrechnung, welche im zweiten Quartal des Folgejahres fakturiert wird. Die Mitgliederunternehmen erfahren somit die Höhe ihres definitiven Mitgliederbeitrages im Verlauf des zweiten Quartals des Folgejahres. Daraus können die ihre eigenen Marktanteile ableiten.

II.

Beurteilung

1.

Rechtlicher Rahmen des Informationsaustausches

1.1.

Schweiz

Gemäss der schweizerischen Praxis kann sich der Informationsaustausch zwischen Unternehmen pro- oder antikompetitiv auswirken. Die Beurteilung, ob ein Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat, hängt von vielerlei Faktoren ab. In der schweizerischen Praxis wurden bis anhin schwergewichtig a) die Art und Qualität der ausgetauschten Informationen betrachtet und b) die Struktur des vom Informationsaustausch betroffenen Marktes.14 Dies führt dazu, dass vor allem die nachfolgenden nicht abschliessend aufgezählten Kriterien von den Wettbewerbsbehörden zu überprüfen: a) Die Wettbewerbsbehörden sehen im Austausch von vertraulichen, firmenspezifischen Informationen ein hohes Risiko einer wettbewerbsbeschränkenden Wirkung. Insbesondere der Austausch von Angaben über Verkaufspreise, Mengen oder Geschäftsstrategien werden von den Wettbewerbsbehörden als problematisch eingestuft. Weiter ist das Aggregationsniveau für die Beurteilung der wettbewerbsschädigenden Auswirkung zu betrachten. Je detaillierter die ausgetauschten Informationen sind, desto einfacher ist es, das Verhalten der anderen Unternehmen auf dem Markt zu antizipieren und das eigene Verhal-

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b) Mit Bezug auf den relevanten Markt gehen die Wettbewerbsbehörden davon aus, dass in Märkten mit homogenen Produkten die Wettbewerbsparameter wie z.B. der Preis einfacher koordiniert werden können, als in Märkten mit differenzierten Produkten. Ferner ist die Gefahr einer Verhaltensabstimmung in konzentrierten Märkten höher als in fragmentierten Märkten, da eine hohe Marktkonzentration die Überwachung von expliziten oder impliziten Abreden erleichtert.16 1.2.

Europäische Union

Ein Informationsaustausch kann gemäss den Leitlinien zur Anwendung von Art. 101 AEUV sowohl zu Effizienzgewinnen führen also auch wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben.17 Gemäss EU-Praxis kann ein Informationsaustausch nur dann nach Art. 101 AEUV geprüft werden, wenn er eine Vereinbarung, eine abgestimmte Verhaltensweise oder ein Beschluss einer Unternehmensvereinigung ist.18 Ferner ist zu prüfen, ob der Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirkt oder bezweckt. Ein Informationsaustausch hat dann wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV, wenn es wahrscheinlich ist, dass er spürbare negative Auswirkungen auf mindestens einen Wettbewerbsparameter wie Preis, Produktionsmenge, Produktqualität, Produktvielfalt oder Innovation haben wird. Bei der Prüfung, ob ein Informationsaustausch wettbewerbsbeschränkende Auswirkung hat, sind einerseits a) die Marktmerkmale zu überprüfen und andererseits b) die Merkmale des Informationsaustausches:19

14

RPW 2007/1, 167 Rz 212 f., Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 517 f., Benchmarking Hypothekarzinsmargen.

15 RPW 2007/1, 167 Rz 213 Lema 1-4, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 518 ff., Benchmarking Hypothekarzinsmargen.

16 RPW 2007/1, 167 Rz 213 Lema 5-6, Praxis der schweizerischen Wettbewerbsbehörden im Versicherungsbereich; RPW 2011/4, 520, Benchmarking Hypothekarzinsmargen.

17 Leitlinien zur Anwendung von Artikel 101 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (nachfolgend Horizontalleitlinien), ABl. 2011 C 11, 1 ff., Rz 57 f.

18 Horizontalleitlinien (Fn 17), Rz 60.

19 Horizontalleitlinien (Fn 17), Rz 75.

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a) Auf transparenten, konzentrierten, nicht-komplexen, stabilen und symmetrischen Märkten ist es eher wahrscheinlich, dass Unternehmen ein Kollusionsergebnis erzielen.20 b) Der Austausch strategischer Daten, der die Ungewissheit auf dem Markt verringert, fällt tendenziell eher unter Art. 101 AEUV. Die Weitergabe strategischer Daten kann wettbewerbseinschränkende Auswirkungen haben, indem sie die Entscheidungsfreiheit der Parteien einschränkt und Wettbewerbsanreize reduziert. Strategische Informationen können sich z.B. auf Preise, Produktionskosten und Mengen beziehen. Der Informationsaustausch hat zudem dann wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen, wenn die am Austausch beteiligten Unternehmen einen hinreichend grossen Anteil des relevanten Marktes abdecken. Beim Austausch aggregierter Daten, die nur mit Schwierigkeit Rückschlüsse auf das einzelne Unternehmen zulassen, ist die Wahrscheinlichkeit einer wettbewerbsbeschränkenden Auswirkung geringer als bei unternehmensspezifischen Daten. Ferner spielt das Alter der Daten eine Rolle. Der Austausch historischer Daten wirkt in der Regel nicht wettbewerbsbeschränkend, da diese Daten voraussichtlich keinen Aufschluss über das künftige Verhalten der Wettbewerber geben und nicht zu einem gemeinsamen Verständnis des Marktes führen. Ferner kann ein häufiger Austausch die Gefahr eines Kollusionsergebnisses erhöhen. Schliesslich ist der Austausch öffentlicher Informationen voraussichtlich unproblematisch. Daten sind nur dann öffentlich, wenn es für Kunden und nicht am Austauschsystem Beteiligte nicht teurer ist, sich diese Informationen zu beschaffen als für die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen.

Schliesslich ist die Möglichkeit der Wettbewerbsbeschränkung bei öffentlichen Informationsaustauschen weniger gross. Ein Informationsaustausch ist dann öffentlich, wenn die ausgetauschten Daten allen Wettbewerbern und Abnehmern gleichermassen zugänglich gemacht werden mit Hinblick auf die Zugangskosten.21 1.3.

Fazit

Ob ein Informationsaustausch eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hat, fusst primär auf ökonomischen Überlegungen. Die schweizerische und europäische Praxis stimmen mit Bezug auf diese ökonomischen Überlegungen weitgehend überein. Sowohl gemäss den schweizerischen, als auch den europäischen Wettbewerbsbehörden wird ein Informationsaustausch vor dem Hintergrund der Marktstruktur und den inhaltlichen Merkmalen der Informationen untersucht. Es besteht keine abschliessende Anzahl von Merkmalen bezüglich Marktstruktur oder Inhalt des Informationsaustausches.

Bei der rechtlichen Qualifikation eines Informationsaustausches sind die Unterschiede in den Tatbeständen von Art. 4 KG i.V.m. Art. 5 KG sowie Art. 101 AEUV gebührend zu beachten. Allerdings sind die Normen zu weiten Teilen austauschbar.22

2.

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Anwendung auf den vorliegenden Fall

Entsprechend der oben genannten Praxis sind die verschiedenen Teilaspekte des gemeldeten Informationsaustausches zu überprüfen und zusätzlich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen. In einem ersten Schritt können die Marktmerkmale betrachtet werden, da sie für sämtliche Teilaspekte des Informationsaustausches übereinstimmen.

2.1.

Struktur des Marktes

Die am Informationsaustausch beteiligten Unternehmen Vigier, Holcim und Jura-Cement können alle Arten von Zement herstellen und liefern. Alle Werke verfügen über eigene Bahnanschlüsse. Ohne den sachlichen Markt näher zu definieren, steht fest, dass die vom Informationsaustausch betroffenen Güter homogen sind. Der Markt ist stark konzentriert, er weist eine oligopolistische Marktstruktur auf. Die Zementimporte im Umfang von rund 19 % aus dem Ausland ändern daran nichts.23 In einem Markt mit den beschriebenen Strukturen ist die Gefahr einer Wettbewerbsbeschränkung durch einen Informationsaustausch reell. Allerdings lässt sich die potentiell wettbewerbsbeschränkende Wirkung eines Informationsaustausches in Übereinstimmung mit der erwähnten Behördenpraxis nicht alleine aufgrund der Marktstruktur feststellen. Vielmehr sind anschliessend zusätzlich die Merkmale der ausgetauschten Informationen zu untersuchen.

2.2.

Merkmale der ausgetauschten Informationen

2.2.1. Prozess-Umwelt-Technik-Statistiken (PUT-Statistiken) Die Reduktion der Emissionen darunter auch der Emissionen der Zementwerke entspricht dem gesetzgeberischen Willen. Zu diesem Zweck ist auch der Abschluss von Branchenvereinbarungen gesetzlich vorgesehen. Soweit im Rahmen einer solchen Branchenvereinbarung die Emissionswerte durch den Verband gesammelt werden und von einem Drittunternehmen die vereinbarten Emissionsziele jährlich festgehalten werden, entspricht dies der Ausführung einer gesetzlichen Aufgabe. Darin ist keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung zu erblicken. Insbesondere ist es unproblematisch, die Emissionswerte den Kantonen und dem BAFU mitzuteilen.

20

Horizontalleitlinien (Fn 17), Rz 77.

Horizontalleitlinien (Fn 17), Rz 86 94.

22 Vgl. auch Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl. 1995, 495, wonach mit dem Kartellgesetz das ,,Postulat der Europaverträglichkeit" weitgehend verwirklicht wurde.

23 Gemäss cemsuisse betrugen die Importe im Jahr 2015 gemäss Sondermeldung SO 119 der EZV rund 798`000 Tonnen, was einem Anteil von 19% an den gesamten Zementlieferungen in der Schweiz entspreche.

21

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Unklar ist hingegen, weshalb die in der Kontrollkommission vertretenen Konkurrenten Vigier, Holcim und JuraCement die gegenseitigen Resultate auf der Basis der Werkberichte einsehen sollten. Auch cemsuisse begründet nicht, weshalb die Konkurrenten ihre Resultate gegenseitig einsehen sollten. Die Einsicht in die Angaben der Konkurrenten ist aus Sicht des Sekretariats nicht notwendig, um die branchenspezifischen Jahresmittelwerte einzuhalten. Die Einsicht kann den Anreiz der Unternehmen, ihre Emissionswerte stärker als die Konkurrenten zu senken und damit z.B. einen mittelfristigen Kostenvorsprung bzw. einen Wettbewerbsvorteil gegenüber den Konkurrenten zu realisieren, reduzieren. Da die umweltgerechte Produktion einen Wettbewerbsfaktor bilden kann, besteht daher die Möglichkeit, dass der Austausch der Emissionswerte zwischen den Konkurrenten sich wettbewerbsbeschränkend auswirkt. Das Sekretariat empfiehlt daher, die Möglichkeit der gegenseitigen Einsichtnahme der Vigier, Holcim und JuraCement in ihre jeweiligen Emissionswerte zu beseitigen.

Mit Bezug auf den gleichzeitigen Austausch der Emissionswerte der einzelnen Unternehmen mit allen Kantonsund Bundesbehörden bestehen aus Sicht des Sekretariats hingegen keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken, zumindest soweit Letztere die Werte nicht an die einzelnen Unternehmen weiterleiten.

2.2.2. Pressemitteilungen Die vier Mal jährlich publizierten Pressemitteilungen sind auf der Website des Verbandes aufgeschaltet und somit für jedermann öffentlich einsehbar. Sie enthalten Angaben über die prozentuale Änderung der Inlandlieferungen im Vergleich zur entsprechenden Vorjahresperiode.

Zudem führen die Pressemitteilungen die gesamten Zementlieferungen in Tonnen sowie die prozentualen Anteile der Lieferungen auf, welche mit der Bahn transportiert werden. Schliesslich geben die Pressemitteilungen teilweise auch den prozentualen Anteil der Zementlieferungen an ,,emissionsreduzierten"24 Zementen an.

Die Daten sind aggregiert, sie lassen sich nicht ohne Schwierigkeiten einem Unternehmen zuordnen und sind zudem historisch. Die Einsicht in diese Daten zielt weder auf die Einschränkung des Wettbewerbs, noch birgt sie, isoliert betrachtet, wettbewerbsbeschränkendes Potential.

2.2.3. Lieferstatistiken Die Veröffentlichung der gesamtschweizerischen Zementlieferungen,
aufgeteilt nach Sorten, Verpackungsarten, Transportart und Verbrauchergruppe pro Quartal (Beilagen 7-10 des Schreibens vom 18. Mai 2016), ermöglicht den Mitgliedern aufgrund der oligopolistischen Marktstruktur relativ genau einzuschätzen, welche Mengen die Konkurrenten liefern. Die Unternehmen können die eigenen unternehmensspezifischen Zahlen mit den Gesamtzahlen vergleichen und daraus ableiten, ob auch die Konkurrenten gewisse Zementsorten im angegebenen Quartal produziert haben und in welchem Umfang.

Hat z.B. ein Unternehmen in einem Quartal alleine gewisse Produkte hergestellt oder produzieren nur zwei Unternehmen, ist für die Marktteilnehmer ersichtlich, welches Unternehmen in welchem Umfang produziert hat.

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Zumal die Daten vierteljährlich geliefert werden, sind die Informationen zwar was jeglichen Geschäftsergebnissen inhärent ist vergangenheitsbezogen, jedoch weisen sie eine gewisse Aktualität auf. So lassen die Liefermengen einen Rückschluss auf kurz zuvor erzielte Ergebnisse jedes einzelnen Wettbewerbers auf dem Markt zu. Zumal die Preise für die abgesetzten Mengen von den Abnehmern erfragt werden können, besteht für jeden Konkurrenten die Möglichkeit, sich ein Bild über die abgesetzten Mengen und die verlangten Preise pro Unternehmen zu verschaffen. Abweichungen in den abgesetzten Mengen und Preisen sind dadurch zeitnah ersichtlich. Der Anreiz unter diesen Umständen eine von den Konkurrenten abweichende Produktions- und Preispolitik festzulegen, könnte dadurch beeinträchtigt werden. Mit anderen Worten könnte also der Austausch von Daten der Liefermengen aufgeteilt nach Sorten, Verpackungsart, Transportart und Verbrauchergruppe den Preis- und Mengenwettbewerb beeinträchtigen. Wie cemsuisse dem Sekretariat versicherte, ist jedoch jeder Zementhersteller in der Schweiz in der Lage, auf Kundenanfrage hin sämtliche Zementsorten herzustellen und tut dies auch. Soweit diese Angaben zutreffen, ist die Gefahr einer Wettbewerbsbeeinträchtigung durch den Informationsaustausch gering. Denn diesfalls hängt der Anreiz zur Produktion einer bestimmten Zementsorte nicht davon ab, ob auch die Konkurrenten diese produzieren, sondern von der Nachfrage der Marktgegenseite.

Will ein Zementwerk unter diesen Umständen einen Auftrag erhalten, hat es auch einen Anreiz einen konkurrenzfähigen Preis anzubieten, da es sonst Gefahr läuft, den Auftrag an einen preisgünstigeren Konkurrenten zu verlieren. Es bestehen daher aus Sicht des Sekretariats unter den von cemsuisse geschilderten Marktbedingungen keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken mit Hinblick auf den Austausch der in den Lieferstatistiken enthaltenen Informationen.

2.2.4. Mitgliederbeiträge Die Mitglieder erhalten im zweiten Quartal des Folgejahres Kenntnis über die genaue Höhe ihres Mitgliederbeitrages. Die Mitglieder erhalten keine Kenntnis über die Höhe der Beiträge der anderen Mitglieder, sondern nur über die eigenen Marktanteile. Aufgrund der oligopolistischen Struktur des Marktes können die Wettbewerber aufgrund der Kenntnis der eigenen Marktanteile relativ
präzise Vermutungen bezüglich der Marktanteile der beiden anderen Konkurrenten anstellen. Solche Vermutungen könnte ein Unternehmen aufgrund der vorgegebenen Marktstruktur aber ohnehin anstellen.

Die ausgetauschten Daten sind aggregiert und historisch und bergen, für sich getrennt betrachtet, kein grosses wettbewerbsbeschränkendes Potential.

Vgl. z.B. die Pressemitteilung ,,4. Quartal 2015: Rückgang der Lieferungen um 4,2%", welche wörtlich die ,,emissionsreduzierten" Zemente erwähnt. Abrufbar unter: http://www.cemsuisse.ch/ cemsuisse/ueber uns/medien/schweizerische_zementlieferungen_201/index.html?lang= de.

24

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III.

Fazit

Die Publikation der Pressemitteilungen, die Erstellung der PUT-Statistiken und die Erhebungsweise der Mitgliederbeiträge erwecken keine wettbewerbsrechtlichen Bedenken. Sofern sämtliche Hersteller auf Bestellung hin aktuell und potenziell alle Zementsorten produzieren, bestehen auch mit Bezug auf den Austausch der in den Lieferstatistiken enthaltenen Informationen, keine Bedenken. Sofern es nicht zutreffen sollte, dass sämtliche Hersteller aktuell und potenziell auf Bestellung hin alle Zementsorten produzieren, könnte der Informationsaustausch mit Bezug auf die Lieferstatistik dazu führen, dass der Anreiz eine von den Konkurrenten abweichende Produktions- und Preispolitik festzulegen, beeinträchtigt wird.

Hingegen bergen die unter Konkurrenten ausgetauschten, werkspezifischen Emissionswerte das Potential für Wettbewerbsbeschränkungen. Das Sekretariat empfiehlt daher, dass die Möglichkeit der Vigier, Holcim und JuraCement, Einblick in die Emissionswerte ihrer Konkurrenten zu erlangen, beseitigt wird.

Der Antrag der cemsuisse auf Bestätigung des rechtlichen Befundes der Beratung aus dem Jahr 2004 kann somit unter Vorbehalt der genannten Einschränkungen gutgeheissen werden.

IV.

919

Vorbehalte und Kosten

Die vorliegende Beurteilung beruht einzig auf den von Ihnen gemachten Angaben; zusätzliche oder abweichende tatsächliche Gegebenheiten können zu einer anderen Beurteilung führen. Wir weisen Sie zudem darauf hin, dass das vorliegende Schreiben die Einschätzung des Sekretariats wiedergibt und die Wettbewerbskommission dadurch nicht gebunden wird.

Wie wir Ihnen in unserer Eingangsbestätigung bereits mitgeteilt haben, sind Beratungen durch das Sekretariat kostenpflichtige Dienstleistungen (Art. 53a Abs. 1 Bst. c KG und Art. 1 Abs. 1 Bst. d und Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz [Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2]). Gemäss Artikel 4 GebV-KG bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand, wobei ein Stundenansatz von 100 bis 400 Franken gilt. Im vorliegenden Fall beträgt der Stundenansatz 290. und 200. Franken.

Der Zeitaufwand betrug total [...]. Daraus resultiert ein Rechnungsbetrag von [...] Franken.

[...]

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 23 Tâches du secrétariat
¹	Le secrétariat prépare les affaires de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les intéressés, les tiers et les autorités.
²	Le secrétariat établit des préavis (art. 46, al. 1) et conseille les services officiels et les entreprises sur des questions se rapportant à l'application de la loi.

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 1 But - 1 La présente loi a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver durablement les ressources naturelles, en particulier la diversité biologique et la fertilité du sol.4
¹	La présente loi a pour but de protéger les hommes, les animaux et les plantes, leurs biocénoses et leurs biotopes contre les atteintes nuisibles ou incommodantes, et de conserver durablement les ressources naturelles, en particulier la diversité biologique et la fertilité du sol.4
²	Les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront réduites à titre préventif et assez tôt.

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 7 Définitions - 1 Par atteintes, on entend les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons, les pollutions des eaux et les autres interventions dont elles peuvent faire l'objet, les atteintes portées au sol, les modifications du patrimoine génétique d'organismes ou de la diversité biologique, qui sont dus à la construction ou à l'exploitation d'installations, à l'utilisation de substances, d'organismes ou de déchets ou à l'exploitation des sols.9
¹	Par atteintes, on entend les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations, les rayons, les pollutions des eaux et les autres interventions dont elles peuvent faire l'objet, les atteintes portées au sol, les modifications du patrimoine génétique d'organismes ou de la diversité biologique, qui sont dus à la construction ou à l'exploitation d'installations, à l'utilisation de substances, d'organismes ou de déchets ou à l'exploitation des sols.9
²	Les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations et les rayons sont dénommés émissions au sortir des installations, immissions au lieu de leur effet.
³	Par pollutions atmosphériques, on entend les modifications de l'état naturel de l'air provoquées notamment par la fumée, la suie, la poussière, les gaz, les aérosols, les vapeurs, les odeurs ou les rejets thermiques.10
⁴	Les infrasons et les ultrasons sont assimilés au bruit.
^4bis	Par atteintes portées au sol, on entend les modifications physiques, chimiques ou biologiques de l'état naturel des sols. Par sol, on entend la couche de terre meuble de l'écorce terrestre où peuvent pousser les plantes.11
⁵	Par substances, on entend les éléments chimiques et leurs combinaisons, naturels ou générés par un processus de production. Les préparations (compositions, mélanges, solutions) et objets contenant de telles substances leur sont assimilés.12
^5bis	Par organisme, on entend toute entité biologique, cellulaire ou non, capable de se reproduire ou de transférer du matériel génétique. Les mélanges ou objets qui contiennent de telles entités sont assimilés aux organismes.13
^5ter	Par organisme génétiquement modifié, on entend tout organisme dont le matériel génétique a subi une modification qui ne se produit pas naturellement, ni par multiplication ni par recombinaison naturelle.14
^5quater	Par organisme pathogène, on entend tout organisme qui peut provoquer des maladies.15
⁶	Par déchets, on entend les choses meubles dont le détenteur se défait ou dont l'élimination est commandée par l'intérêt public.16
^6bis	L'élimination des déchets comprend leur valorisation ou leur stockage définitif ainsi que les étapes préalables que sont la collecte, le transport, le stockage provisoire et le traitement. Par traitement, on entend toute modification physique, biologique ou chimique des déchets.17
^6ter	Par utilisation, on entend toute opération impliquant des substances, des organismes ou des déchets, notamment leur production, leur importation, leur exportation, leur mise dans le commerce, leur emploi, leur entreposage, leur transport et leur élimination.18
⁷	Par installations, on entend les bâtiments, les voies de communication ou autres ouvrages fixes ainsi que les modifications de terrain. Les outils, machines, véhicules, bateaux et aéronefs sont assimilés aux installations.
⁸	Par informations sur l'environnement, on entend les informations relatives au domaine d'application de la présente loi et de la législation sur la protection de la nature et du paysage, la protection des sites naturels, la protection des eaux, la protection contre les dangers naturels, la sauvegarde des forêts, la chasse, la pêche, le génie génétique et la protection du climat.19
⁹	Par biocarburants et biocombustibles, on entend les carburants et les combustibles liquides ou gazeux produits à partir de biomasse ou d'autres agents énergétiques renouvelables.20

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 4 Prescriptions d'exécution fondées sur d'autres lois fédérales - 1 Les prescriptions relatives aux atteintes à l'environnement par les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations et les rayons, qui se fondent sur d'autres lois fédérales doivent être conformes au principe de la limitation des émissions (art. 11), aux valeurs limites d'immissions (art. 13 à 15), aux valeurs d'alarme (art. 19) et aux valeurs de planification (art. 23 à 25).6
¹	Les prescriptions relatives aux atteintes à l'environnement par les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations et les rayons, qui se fondent sur d'autres lois fédérales doivent être conformes au principe de la limitation des émissions (art. 11), aux valeurs limites d'immissions (art. 13 à 15), aux valeurs d'alarme (art. 19) et aux valeurs de planification (art. 23 à 25).6
²	Les prescriptions sur l'utilisation de substances et d'organismes qui se fondent sur d'autres lois fédérales doivent être conformes aux principes applicables à l'utilisation de substances (art. 26 à 28) ou d'organismes (art. 29a à 29h).7

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 11 Principe - 1 Les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations et les rayons sont limités par des mesures prises à la source (limitation des émissions).
¹	Les pollutions atmosphériques, le bruit, les vibrations et les rayons sont limités par des mesures prises à la source (limitation des émissions).
²	Indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable.
³	Les émissions seront limitées plus sévèrement s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes.

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 12 Limitations d'émissions - 1 Les émissions sont limitées par l'application:
¹	Les émissions sont limitées par l'application:
^a	des valeurs limites d'émissions;
^b	des prescriptions en matière de construction ou d'équipement;
^c	des prescriptions en matière de trafic ou d'exploitation;
^d	des prescriptions sur l'isolation thermique des immeubles;
^e	des prescriptions sur les combustibles et carburants.
²	Les limitations figurent dans des ordonnances ou, pour les cas que celles-ci n'ont pas visés, dans des décisions fondées directement sur la présente loi.

SR 814.01 Loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de l'environnement (Loi sur la protection de l'environnement, LPE) - Loi sur la protection de l'environnement LPE Art. 41^a - 1 La Confédération et, dans le cadre de leurs compétences, les cantons, collaborent avec les organisations économiques pour exécuter la présente loi.
¹	La Confédération et, dans le cadre de leurs compétences, les cantons, collaborent avec les organisations économiques pour exécuter la présente loi.
²	Ils peuvent favoriser la conclusion d'accords sectoriels en indiquant des objectifs et des délais.
³	Avant d'édicter des prescriptions d'exécution, ils examinent les mesures que l'économie a prises de son plein gré. Si possible et si nécessaire, ils reprennent, partiellement ou totalement, des accords sectoriels dans le droit d'exécution.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 4 Définitions
¹	Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d'entreprises occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence.
²	Par entreprises dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d'offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (concurrents, fournisseurs ou acheteurs).9
^2bis	Par entreprise ayant un pouvoir de marché relatif, on entend une entreprise dont d'autres entreprises sont dépendantes en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, faute de possibilité suffisante et raisonnable de se tourner vers d'autres entreprises.10
³	Par concentration d'entreprises, on entend:
^a	la fusion de deux ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes les unes des autres;
^b	toute opération par laquelle une ou plusieurs entreprises acquièrent, notamment par prise de participation au capital ou conclusion d'un contrat, le contrôle direct ou indirect d'une ou de plusieurs entreprises jusque-là indépendantes ou d'une partie de celles-ci.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 5 Accords illicites
¹	Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d'efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la suppression d'une concurrence efficace, sont illicites.
²	Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique:
^a	lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources, et
^b	lorsque cet accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace.
³	Sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace dans la mesure où ils réunissent des entreprises effectivement ou potentiellement concurrentes, les accords:
^a	qui fixent directement ou indirectement des prix;
^b	qui restreignent des quantités de biens ou de services à produire, à acheter ou à fournir;
^c	qui opèrent une répartition géographique des marchés ou une répartition en fonction des partenaires commerciaux.
⁴	Sont également présumés entraîner la suppression d'une concurrence efficace les accords passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues.11

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 53^a
¹	Les autorités en matière de concurrence prélèvent des émoluments pour:
^a	les décisions relatives aux enquêtes concernant des restrictions à la concurrence aux termes des art. 26 à 31;
^b	l'examen des concentrations d'entreprises aux termes des art. 32 à 38;
^c	les avis et autres services.
²	Les émoluments sont calculés en fonction du temps consacré à l'affaire.
³	Le Conseil fédéral fixe le taux des émoluments et en règle les modalités de perception. Il peut déterminer les procédures et prestations non soumises aux émoluments, notamment lorsque la procédure est classée sans suite.

SR 251 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart) - Loi sur les cartels LCart Art. 2 Champ d'application
¹	La présente loi s'applique aux entreprises de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou participent à des concentrations d'entreprises.
^1bis	Est soumise à la présente loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique.6
²	La présente loi est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont produits à l'étranger.

SR 251.2 Ordonnance du 25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart) - Ordonnance sur les émoluments LCart OEmol-LCart Art. 4 Calcul des émoluments - 1 L'émolument se calcule en fonction du temps consacré.
¹	L'émolument se calcule en fonction du temps consacré.
²	Il varie entre 100 et 400 francs l'heure. Le montant est fixé notamment en fonction de l'urgence de l'affaire et de la classe de salaire de l'employé qui effectue la prestation.12
³	Le secrétariat perçoit un émolument forfaitaire de 5000 francs au lieu d'un émolument «prorata temporis» pour l'examen préalable visé à l'art. 32 LCart.13
⁴	Les frais de port, de téléphone et de copie sont compris autant dans l'émolument «prorata temporis» que dans l'émolument forfaitaire.14