H 358/98 - 2000-01-26 - Assurance vieillesse et survivants - [AZA] H 358/98 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

[AZA]
H 358/98 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;
Gerichtsschreiber Nussbaumer

Urteil vom 26. Januar 2000

in Sachen

G.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. R.________,
gegen

Ausgleichskasse des Kantons Zürich, Röntgenstrasse 17, Zürich, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- Die Ausgleichskasse des Kantons Zürich hatte im Konkurs der Firma K.________ AG eine Forderung ausstehender paritätischer Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von Fr. 52'539. 40 (zuzüglich Verzugszinsen) eingegeben. Am 19. März 1988 erfolgte im Schweizerischen Handelsamtsblatt eine Mitteilung, wonach der Kollokationsplan mitsamt Inventar aufliege und innert 10 Tagen anzufechten sei. Mit Schreiben vom 24. März 1988 teilte das Konkursamt der Ausgleichskasse mit, sie werde vermutlich voll zu Schaden kommen. Daraufhin verpflichtete die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 10. März 1989 G.________ als Verwaltungsrat der konkursiten Firma, ihr Schadenersatz im Betrage von Fr. 44'577. 85 zu bezahlen. Mit Eingabe vom 5. April 1989 erhob G.________ Einspruch. Die in der Folge von der Ausgleichskasse am 12. April 1989 eingereichte Klage für den Betrag von Fr. 44'577. 85 wies die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich mit Entscheid vom 8. November 1991 ab, da der Schadenersatzanspruch verwirkt sei. Die daraufhin eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse hiess das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 25. Januar 1993 (= BGE 119 V 89) gut, hob den vorinstanzlichen Entscheid vom 8. November 1991 auf und wies
die Sache an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zurück, damit diese nach Prüfung der weiteren materiellen Haftungsvoraussetzungen über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse, soweit es um entgangene bundesrechtliche Beiträge geht, neu entscheide.
Mit Entscheid vom 21. Juni 1993 hiess die AHV-Rekurskommission die Klage teilweise gut und verpflichtete G.________, der Ausgleichskasse des Kantons Zürich Schadenersatz im Betrag von Fr. 40'368. 80 zu bezahlen. Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin hob das Eidgenössische Versicherungsgericht mit Urteil vom 23. August 1994 den vorinstanzlichen Entscheid vom 21. Juni 1993 auf und wies die Sache an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich zurück, damit diese, nach Aktenergänzungen im Sinne der Erwägungen, über die Schadenersatzklage der Ausgleichskasse im bundesrechtlichen Umfange von Fr. 40'368. 80 neu entscheide.

B.- Nach Einvernahme von L.________ und A.________ als Zeugen sowie nach Beizug des Konkursprotokolls und der Akten in der Strafsache gegen den früheren Buchhalter H.________ hiess das nunmehr in der Sache zuständige Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 4. November 1998 die Klage teilweise gut und verpflichtete G.________, der Ausgleichskasse Schadenersatz im Umfang von Fr. 37'317. 80 zu bezahlen.
C.- G.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Ausgleichskasse abzuweisen.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob das vorinstanzliche Gericht Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132

in Verbindung mit Art. 104 lit. a

und b sowie Art. 105 Abs. 2

OG).

2.- a) Die im vorliegenden Fall massgebenden rechtlichen Grundlagen (Art. 52 AHVG, Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff . AHVV) und die zur subsidiären Haftbarkeit der Organe (vgl. auch noch BGE 123 V 15 Erw. 5b) sowie zur hier in erster Linie interessierenden Haftungsvoraussetzung des zumindest grobfahrlässigen Verschuldens (BGE 108 V 186 Erw. 1b, 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2, 619 Erw. 3a) ergangene Rechtsprechung sind bereits im Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. August 1994 wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden.

b) Zu wiederholen ist, dass nicht jedes einer Firma als solcher anzulastendes Verschulden auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein muss. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Gehören dem Verwaltungsrat mehrere Personen an, so ist für jede von ihnen einzeln zu prüfen, ob sie am Schaden der Ausgleichskasse ein Verschulden trifft. Obliegt die Geschäftsführung einem Mitglied des Verwaltungsrats, so handeln weitere Mitglieder schuldhaft, wenn sie die nach den Umständen gebotene Aufsicht nicht ausüben. Setzt sich der Verwaltungsrat aus nur zwei Mitgliedern zusammen, so beurteilen sich - insbesondere wenn sie lediglich kollektiv unterschriftsberechtigt sind - die Anforderungen an die gegenseitige Kontrolle nach einem strengen Massstab (in BGE 119 V 86 nicht publizierte Erw. 2c des Urteils S. vom 4. März 1993 [H 94/91], nicht veröffentlichte Urteile D. vom 7. Dezember 1987 [H
171/87] und K. vom 4. August 1987 [H 25/87]).

3.- a) Im Urteil vom 23. August 1994 (H 248/93) hat das Eidgenössische Versicherungsgericht festgehalten, dass die konkursite Firma, indem sie die für die Zeit ab Januar 1986 geschuldeten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht ablieferte, gegen die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht verstossen und damit Vorschriften im Sinne von Art. 52 AHVG missachtet habe. Dieses Verschulden der Arbeitgeberin sei dem Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als verantwortliches Organ der Gesellschaft anzurechnen, zumal es sich bei der konkursiten Firma um eine kleine Gesellschaft gehandelt habe, weshalb an die Verantwortlichkeit strenge Anforderungen zu stellen seien (vgl. auch Erw. 2b hievor). Der Umstand, dass der Beschwerdeführer infolge der Einzelzeichnungsberechtigung des andern Verwaltungsratsmitgliedes nie namens der Gesellschaft unterzeichnet habe, entlaste ihn gerade nicht. Fraglich könne unter den gegebenen Umständen lediglich sein, ob Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe im Sinne der Rechtsprechung vorlägen. Da die Vorinstanz zu den vom Beschwerdeführer geltend gemachten verschuldensmildernden Umständen keine Abklärungen durchgeführt und nur am Rande dazu Stellung genommen hatte, wies das Eidgenössische
Versicherungsgericht die Sache an das kantonale Gericht zurück, damit es in diesem Punkt den Sachverhalt näher abkläre, beispielsweise durch Beizug der Konkurs- und Strafakten und Einvernahme des ehemaligen Verwaltungsratspräsidenten L.________ und des A.________ als Zeugen, und hernach neu entscheide.

b) Nach Durchführung der angeordneten Beweismassnahmen hat sich das kantonale Gericht im nachfolgenden Entscheid vom 4. November 1998 eingehend mit den vorgebrachten Entlastungsgründen in Würdigung der neu erhobenen Beweismittel auseinandergesetzt und ist zum Schluss gekommen, der Beschwerdeführer habe sich die Verletzung der Abrechnungs- und Zahlungspflicht der konkursiten Firma als deren Verwaltungsrat anzurechnen, da er es in grobfahrlässiger Verletzung seiner Pflichten als Verwaltungsrat unterlassen habe, für einen ordnungsgemässen Geschäftsgang besorgt zu sein. Das Eidgenössische Versicherungsgericht pflichtet den einlässlichen vorinstanzlichen Erwägungen, auf welche verwiesen wird, bei.
Aus den Aussagen des Zeugen A.________ ergibt sich, dass während dessen Beratungstätigkeit für die konkursite Gesellschaft und insbesondere beim Sanierungsversuch im Jahre 1986 die Abrechnungen mit der AHV nie zur Diskussion standen und auch nicht Thema der höchstens fünf Kontakte und Begegnungen zwischen dem Zeugen A.________ und dem Beschwerdeführer waren. Der frühere Verwaltungsratspräsident L.________ sagte als Zeuge aus, es treffe zu, dass der Beschwerdeführer sich mehrmals bei ihm über die Situation der Firma erkundigt habe, dass sie jedoch nie über die von der Gesellschaft abzuliefernden AHV-Beiträge gesprochen oder korrespondiert hätten. Auch aus den übrigen Akten geht nicht hervor, dass sich der Beschwerdeführer bei seinen Rückfragen über die Situation der Gesellschaft, insbesondere nach der Kapitalerhöhung im Juni 1996, über das Abrechnungswesen der Gesellschaft und über ausstehende Sozialversicherungsbeiträge erkundigt hat. Vielmehr lässt sich aus den Akten und den Zeugeneinvernahmen schliessen, dass die mit der Geschäftsführung betrauten Personen dem Abrechnungswesen mit der AHV nicht die nötige Beachtung geschenkt haben und der Beschwerdeführer als nicht geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrats in diesem Punkt
seiner Überwachungspflicht nicht nachgekommen ist. Aus diesem Grund kann sich der Beschwerdeführer auch nicht mit dem Hinweis entlasten, mit dem Treuhänder und Steuerexperten A.________ sei eine fachlich qualifizierte Person beigezogen worden. Was das strafbare Verhalten des Buchhalters H.________ betrifft, folgt aus dem Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Mai 1989, dass der Verurteilung wegen wiederholter Veruntreuung ein Gesamtdeliktsbetrag von rund Fr. 30'000. - zugrunde liegt. Diese Deliktsumme lässt nicht den Schluss zu, die strafbaren Handlungen des Buchhalters H.________ seien kausal für den finanziellen Untergang der Gesellschaft gewesen. Es kann auch nicht angenommen werden, H.________ sei aufgrund der geltend gemachten absichtlich unrichtig geführten Buchhaltung alleine für den Konkurs verantwortlich. So hält das Konkursamt Bassersdorf im Schlussbericht vom 14. August 1990 fest, nach seiner Auffassung gebe es neben dem Verhalten des Buchhalters noch weitere Gründe wie z.B. die Übernahme einer verlustreichen brasilianischen Gesellschaft, der angebliche Vertragsbruch einer deutschen Firma, die schmale Kapitalbasis der Konkursitin oder die ungenügende Kostenkontrolle. Letztlich kamen denn auch bei einem
Gesamtverlust sämtlicher Gläubiger von Fr. 2'869'740. - mit Ausnahme eines Retentions- und zweier Abtretungsgläubiger selbst die Gläubiger der I. Klasse gänzlich zu Verlust. Die Einschätzung des Zeugen A.________, wonach H.________ den Liquiditätsengpass durch seine Machenschaften wesentlich mitverursacht habe und eine Deliktsprüfung erforderlich gewesen wäre, um dem ungetreuen Buchhalter auf die Spur zu kommen, ändert deshalb nichts. Immerhin führt auch A.________ den Liquiditätsmangel als Hauptproblem an, der durch den behaupteten Vertragsbruch einer deutschen Firma verschärft wurde. Durch die mangelnden Ertragszahlen konnten die Planzahlen der Banken nicht erreicht werden, sodass die Banken von einem Tag auf den andern und ohne Einhaltung der Kündigungsfrist keine Zahlungsaufträge der Gesellschaft mehr ausführten. Unmassgeblich ist sodann, ob dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Einstellung von H.________ ein Vorwurf gemacht werden kann. Entscheidend ist, dass aus den Akten nicht ersichtlich ist, die konkursite Gesellschaft oder der Beschwerdeführer im Rahmen seiner Überwachungspflicht als Verwaltungsrat hätten dem AHV-Beitragswesen die erforderliche Aufmerksamkeit geschenkt und irgendwelche substanziellen Massnahmen
getroffen, um die Beitragsforderungen der Ausgleichskasse sicherzustellen oder nicht weiter anwachsen zu lassen. Unter diesen Umständen entlasten den
Beschwerdeführer auch die strafbaren Handlungen oder die geltend gemachte mangelhafte Buchführung des H.________ nicht. Das kantonale Gericht durfte daher ohne Verletzung von Bundesrecht das Verhalten des Beschwerdeführers als grobfahrlässig qualifizieren.

c) Mangels entsprechender Ausführungen und Rügen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sowie Anhaltspunkten in den Akten ist im Übrigen nicht näher zu prüfen, wie es sich mit der Schadenshöhe verhält (BGE 110 V 53 vor Erw. 4b).

4.- Da es nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Entsprechend dem Ausgang des Prozesses gehen die Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers (Art. 156 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 135 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.

II.Die Gerichtskosten von total Fr. 3500. - werden dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem geleisteten Kostenvorschuss verrechnet.

III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 26. Januar 2000

Im Namen des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts
Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber:

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
¹	L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
²	Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281
³	L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283
⁴	La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284
⁵	En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
⁶	La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 14 Délais de perception et procédure - 1 Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
¹	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité dépendante sont retenues lors de chaque paie. Elles doivent être versées périodiquement par l'employeur en même temps que la cotisation d'employeur.
²	Les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activité indépendante, les cotisations des assurés n'exerçant aucune activité lucrative et celles des assurés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations sont déterminées et versées périodiquement. Le Conseil fédéral fixera les périodes de calcul et de cotisations.67
^2bis	Les cotisations des requérants d'asile, des personnes admises à titre provisoire et des personnes à protéger qui ne sont pas titulaires d'une autorisation de séjour n'exerçant pas d'activité lucrative ne peuvent être fixées et, sous réserve de l'art. 16, al. 1, versées que:
^a	lorsqu'ils ont obtenu le statut de réfugié;
^b	lorsqu'ils ont obtenu une autorisation de séjour, ou
^c	lorsque, en raison de leur âge, de leur invalidité ou de leur décès, il naît un droit aux prestations prévues par la présente loi ou par la LAI68.69
³	Les cotisations dues par les employeurs sont en général encaissées selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA70. En dérogation à l'art. 49, al. 1, LPGA, il en va de même si les cotisations sont importantes.71
⁴	Le Conseil fédéral édicte des dispositions sur:72
^a	les délais de paiement des cotisations;
^b	la procédure de sommation et de taxation d'office;
^c	le paiement a posteriori de cotisations non versées;
^d	la remise du paiement de cotisations arriérées, même en dérogation à l'art. 24 LPGA;
^e	...76
⁵	Le Conseil fédéral peut prévoir qu'aucune cotisation n'est versée si le salaire annuel déterminant ne dépasse pas la rente de vieillesse mensuelle maximale; il peut exclure cette possibilité pour des activités déterminées. Le salarié peut toutefois demander que les cotisations soient dans tous les cas payées par l'employeur.77
⁶	Le Conseil fédéral peut en outre prévoir que les cotisations dues sur un revenu annuel provenant d'une activité indépendante exercée à titre accessoire et ne dépassant pas le montant de la rente de vieillesse mensuelle maximale ne sont perçues que si l'assuré en fait la demande.78

SR 831.101 Règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS) RAVS Art. 34 Périodes de paiement - 1 Les cotisations seront payées à la caisse:
¹	Les cotisations seront payées à la caisse:
^a	par les employeurs, chaque mois; elles le seront par trimestre lorsque la masse salariale n'excède pas 200 000 francs par an;
^b	par les personnes exerçant une activité lucrative indépendante, par les personnes sans activité lucrative et par les salariés dont l'employeur n'est pas tenu de payer des cotisations, chaque trimestre;
^c	par les employeurs appliquant la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 de la loi du 17 juin 2005 sur le travail au noir (LTN)150, chaque année.
²	Dans des cas motivés, la caisse de compensation peut, pour les personnes visées à l'al. 1, let. a et b, qui sont tenues de verser une cotisation annuelle à l'assurance-vieillesse et survivants et à l'assurance-invalidité ainsi qu'au régime des allocations pour perte de gain de 3000 francs au plus, fixer des périodes de paiement plus longues mais qui ne dépassent pas une année.151
³	Les cotisations doivent être payées dans les dix jours qui suivent le terme de la période de paiement. Dans la procédure simplifiée prévue aux art. 2 et 3 LTN, les employeurs doivent payer les cotisations dans les 30 jours qui suivent la facturation.152

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
¹	L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
²	Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281
³	L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283
⁴	La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284
⁵	En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
⁶	La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.

SR 831.10 Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS) LAVS Art. 52 Responsabilité - 1 L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
¹	L'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l'assurance, est tenu à réparation.
²	Si l'employeur est une personne morale, les membres de l'administration et toutes les personnes qui s'occupent de la gestion ou de la liquidation répondent à titre subsidiaire du dommage. Lorsque plusieurs personnes sont responsables d'un même dommage, elles répondent solidairement de la totalité du dommage.281
³	L'action en réparation du dommage se prescrit conformément aux dispositions du code des obligations282 sur les actes illicites.283
⁴	La caisse de compensation fait valoir sa créance en réparation du dommage par voie de décision.284
⁵	En dérogation à l'art. 58, al. 1, LPGA285, le tribunal des assurances du canton dans lequel l'employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
⁶	La responsabilité au sens de l'art. 78 LPGA est exclue.