2011-1-B-1.1.2 - 2011-02-22 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Switch/Switchplus Schlussbericht vom 22. Februar 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Switch/Switchplus...

2011/1

B 1.1

2.

Switch/Switchplus

Schlussbericht vom 22. Februar 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Switch/Switchplus wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG.

Rapport final du 22 février 2011 concernant l'enquête préalable selon l'art.

26 LCart concernant Switch/Switchplus, relative à d'éventuels abus de position dominante au sens de l'art. 7 LCart.

Rapporto finale del 22 febbraio 2011 attinente all'inchiesta preliminare giusta l'articolo 26 LCart relativo al caso Switch/Switchplus in relazione a degli eventuali abusi di posizione dominante ai sensi dell'articolo 7 LCart.

A

Sachverhalt

A.1

Verfahren

87

1. Am 6. Oktober 2009 ist beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eine Anzeige von Hostpoint AG und zehn weiteren Anbietern von Internetdienstleistungen (nachfolgend: Anzeigerinnen oder Hostpoint et al.) gegen Switch Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung (nachfolgend: Switch) eingegangen. Hostpoint et al. machten geltend, Switch verfüge über eine marktbeherrschende Stellung im Markt der Registrierung von Domain-Namen des Typs ".ch" und ".li" und ermögliche unter missbräuchlichem Einsatz dieser marktbeherrschenden Stellung ihrer Tochtergesellschaft switchplus ag (nachfolgend: Switchplus) in diskriminierender Art und Weise eine massive Besserstellung im Wettbewerb.

2. Mit weiteren Schreiben vom 29. Oktober 2009 respektive 24. Dezember 2009 reichten Hostpoint et al. jeweils Ergänzungen ihrer Anzeige beim Sekretariat ein. Mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 stellten die Anzeigerinnen zudem erstmals das Begehren, die mit Anzeige vom 2. Oktober 2009 verlangten Verhaltensänderungen der Switch seien von der Weko unverzüglich anzuordnen.

3. Das Sekretariat teilte Hostpoint et al. mit Schreiben vom 11. Januar 2010 mit, dass es die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss seiner Praxis ablehne, solange 1 ein Zivilprozess in gleichgerichteter Sache hängig sei.

Diese Mitteilung erfolgte vor dem Hintergrund eines vor den Zivilgerichten des Kantons Zürich hängigen Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen in der gleichen Angelegenheit: Bereits mit Schreiben vom 24. September 2009 reichten neun der elf Anzeigerinnen beim Handelsgericht Zürich ein Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen ein. Diesem Gesuch wurde am 25. September 2009 stattgegeben. Mit Verfügung vom 25. November 2009 wurde das Massnahmebegehren vom Handelsgericht Zürich mit Verweis auf fehlende Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils abgewiesen und die superprovisorische Anordnung, die Switch untersagte, auf der Startseite der Webseite "switch.ch" "eine Option für die Regist-

rierung von Domain Namen bei Switchplus als einzigem Wholesale-Partner von Switch aufzuführen" sowie "das Logo von Switchplus als einzigem Wholesale-Partner 2 von Switch darzustellen" , mit sofortiger Wirkung wieder aufgehoben. Die Anzeigerinnen erhoben am 23. Dezember 2009 gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich.

4. Am 5. März 2010 fand des Weiteren ein Gespräch zwischen Vertretern des Sekretariats und den Anzeigerinnen statt. Dabei erläuterte das Sekretariat den Anzeigerinnen seine Praxis dahingehend, dass es die Eröffnung eines Verfahrens bei gleichzeitiger Hängigkeit eines Zivilprozesses in gleichgerichteter Sache zwecks Vermeidung allfälliger widersprüchlicher Ergebnisse grundsätzlich ablehne. Dies gelte umso mehr, wenn seitens der Zivilgerichte Massnahmen verfügt wurden beziehungsweise diese im Begriff seien, über ein Massnahmebegehren zu entscheiden.

5. Nachdem Hostpoint et al. mit Schreiben vom 21. Juni 2010 gegenüber dem Sekretariat erklärt hatten, im Zivilprozess betreffend das vorsorgliche Massnahmebegehren auf die Ergreifung weiterer Rechtsmittel zu verzichten (ihre Nichtigkeitsbeschwerde wurde in der Zwischenzeit vom Kassationsgericht gutgeheissen, das Massnahmenbegehren vom Handelsgericht jedoch mit Verfügung des Einzelrichters vom 3. Juni 2010 wiederum abgewiesen), eröffnete das Sekretariat am 25. Juni 3 2010 eine Vorabklärung gemäss Artikel 26 KG in Sachen Geschäftsbeziehungen zwischen Switch und Switchplus.

6. Mit Schreiben vom 28. Juni 2010 versandte das Sekretariat Fragebögen zur näheren Abklärung des Sachverhalts an Switch, Switchplus und Hostpoint et al. Die Antworten dazu gingen bis zum 26. Juli 2010 beim Sekretariat ein. In der Zwischenzeit fand unter anderem am 14. Juli 2010 ein Gespräch zwischen Vertretern des Sekretariats und von Switch/Switchplus statt.

7. Zudem erhielt das Sekretariat mit Schreiben vom 13.

und 17. August 2010 gestützt auf ein Amtshilfeersuchen gemäss Artikel 41 KG Unterlagen vom Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) aus dem gleichzeitig hängigen Aufsichtsbeschwerdeverfahren gegen Switch, worauf am 1. Oktober 2010 noch ein Treffen zwischen Vertretern des Sekretariats und des BAKOM folgte.

1

Vgl. dazu auch RPW 1997/4, 596 Rz 17 f.

Verfügung des Handelsgerichts Zürich vom 25.9.2009, S. 3, Beilage 3 zum Schreiben der Anzeigerinnen vom 2.10.2009.

3 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).

2

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8. Mit Schreiben vom 2. September 2010 teilte das Sekretariat Hostpoint et al. sowie Switch/Switchplus mit, dass es mangels Glaubhaftmachung eines nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteils für den Wettbewerb vorläufig darauf verzichte, der Wettbewerbskommission den Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beantragen beziehungsweise im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG gegen Switch zu eröffnen.

9. Zwecks zusätzlicher Marktabklärungen und Sammlung aktualisierter Daten versandte das Sekretariat am 8. November 2010 jeweils einen zweiten Fragebogen an Switch und Switchplus respektive Hostpoint et al. Die entsprechenden Antworten gingen beim Sekretariat bis zum 10. Dezember 2010 ein.

A.2

Parteien

10. Switch ist eine Stiftung mit Sitz in Bern. Sie bezweckt gemäss Handelsregistereintrag, die nötigen Grundlagen für den wirksamen Gebrauch moderner Methoden der Teleinformatik im Dienste der Lehre und Forschung in der Schweiz zu schaffen, zu fördern, anzubieten, sich an 4 solchen zu beteiligen und sie zu erhalten. Switch entwickelt und erbringt unter anderem diverse Dienstleistungen für Hochschulen im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie. Zudem ist Switch auf Grundlage eines verwaltungsrechtlichen Vertrages mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft für die Zuteilung und Verwaltung von der Domain ".ch" untergeordneten Domain-Namen der zweiten Ebene (".ch"-Domain5 Namen) zuständig.

11. Switchplus ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie bezweckt unter anderem den Verkauf und das Anbieten von Internetlösungen, wie insbesondere die Registrierung von Domain-Namen, Betrieb von E-Mail, Hosting von Webseiten und Softwarevertrieb 6 sowie weitere Dienstleistungen rund ums Internet.

Switchplus ist eine 100 %-ige Tochtergesellschaft von 7 Switch und wurde am 8. Mai 2009 ins Handelsregister eingetragen. Sie bietet Hosting-Dienstleistungen und Domain-Namen-Registrierung für Privatpersonen und Geschäftskunden an, wobei sie ihre Geschäftstätigkeit im Bereich Domain-Registrierung im August 2009 und im Bereich Web- und E-Mail-Hosting im April 2010 auf8 nahm.

A.3

Registrierung von Domain-Namen

12. Im Zentrum der Vorabklärung steht insbesondere die Tätigkeit von Switch (resp. ihrer Tochtergesellschaft Switchplus) im Bereich der Registrierung von DomainNamen und ein allfälliger Einfluss dieser Tätigkeit auf 9 andere Märkte (insb. Web- und E-Mail-Hosting) . Im Folgenden wird deshalb kurz auf die Begrifflichkeiten und die Stellung von Switch in diesem Bereich eingegangen.

13. Um über das Internet Informationen abrufen zu können (etwa zum Anzeigen einer Webseite in einem sog.

Web-Browser wie z.B. dem Internet Explorer), muss jeder Computer anhand einer einmaligen, aus Zahlenreihen bestehenden Adresse, der sogenannten IPAdresse (z.B. "123.45.678.901"), identifizierbar sein.

Damit die Internetbenutzer sich diese Zahlen nicht merken müssen, werden sie durch Namen ersetzt, die sich

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leichter einprägen lassen. Es handelt sich dabei um die sogenannten Domain-Namen, die in der Regel aus durch Punkte getrennten Buchstabenfolgen bestehen (z.B. "weko.admin.ch").

14. Eine solche Internetadresse lässt sich im international verwendeten Domain-Namen-System in mehrere Ebenen unterteilen. Nimmt man wiederum die Webseite der Wettbewerbskommission ("weko.admin.ch") als Beispiel, so lässt sich die Verästelung wie folgt darstellen: Beim "ch" handelt es sich um die Domain der ersten Ebene (oder Top-Level-Domain), "admin" ist die Domain der zweiten Ebene (oder Second-Level-Domain) und "weko" die Domain der dritten Ebene (oder Third-LevelDomain).

15. Während nun unzählige Internetadressen mit ".ch" enden können (oder technisch gesprochen, der TopLevel-Domain "ch" untergeordnet sein können), ist jede Domain der zweiten Ebene insofern einzigartig, als diese nur einmal für jede Top-Level-Domain registriert werden kann (so kann z.B. "admin.ch" nur ein einziges Mal registriert und einem Halter zugewiesen werden). Die Zuteilung der Domain-Namen der zweiten Stufe (also z.B.

Internetadressen mit Endung ".ch") an interessierte Privatpersonen oder Unternehmen erfolgt nach dem 10 Grundsatz "first come, first serve" durch bestimmte Registerbetreiber, die von der privaten Organisation ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and 11 Numbers) eingesetzt werden.

4

Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Bern (Firmennummer: CH-035.7.001.278-9).

5 Vgl. dazu auch unten Rz 16. Switch ist zudem im Auftrag des Amts für Kommunikation des Fürstentums Liechtenstein ebenfalls Registrierungsstelle für Domain-Namen mit Endung ".li". Im Nachfolgenden konzentrieren sich die Ausführungen auf die Situation betreffend die Domain-Namen mit Endung ".ch", zumal insbesondere was die Frage angeht, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens vorliegen keine unterschiedlichen Verhältnissen vorliegen dürften.

6 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Firmennummer: CH-020.3.033.807-1).

7 Vgl.

(8.2. 2011).

8 In ihrer Pressemitteilung vom 17.8.2009 gibt als Grund für die Gründung von Switchplus u.a. folgendes an: "Mit der Lancierung von switchplus leistet SWITCH zudem einen wesentlichen Beitrag zur eigenen Zukunftssicherung im Bereich Internet Domains. Denn im Jahr 2015 läuft der Vertrag mit dem Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) aus. Ob und in welcher Form ein neuer Vertrag zustande kommen wird, ist unklar. Für SWITCH entsteht dadurch ein substantielles Risiko sowohl auf der Ertragsseite als auch für die in diesem Bereich beschäftigten Mitarbeitenden. Deshalb muss SWITCH bereits heute an der Zukunftssicherung für den Bereich Internet Domains arbeiten" (vgl.

[8.2.2011]).

9 Unter Webhosting oder auch Nethosting versteht man die Bereitstellung von Webspace sowie die Unterbringung (Hosting) von Webseiten auf dem Webserver eines Internet Service Providers. Neben der Registrierung eines Domain-Namens der zweiten Ebene ist Webspace auf einem Server Grundvoraussetzung zum Betrieb einer eigenen Internetpräsenz.

10 D.h. die erste Person, die einen bestimmten, noch unbesetzten Domain-Namen der zweiten Stufe (also z.B. "admin.ch") registriert, wird dessen Halter.

11 ICANN wurde auf globaler Ebene die Verwaltung des DomainNamen-Systems und die Einführung von neuen Domains der ersten Ebene (Top-Level-Domains) anvertraut.

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16. Switch ist nun auf Basis eines verwaltungsrechtlichen Vertrags mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft (handelnd durch das BAKOM) diejenige Registerbetreiberin (oder sog. Registry), die der Top-Level12 Domain ".ch" untergeordnete Second-Level-Domains zuteilt und verwaltet. Nachdem Switch seit 1987 gestützt auf ihre Stellung als Registerbetreiberin als einziges Unternehmen Registrierungsdienstleistungen, also Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Zuteilung und Verwaltung von Domain-Namen mit Endung ".ch", anbieten konnte, interessierte Privatpersonen oder Unternehmen somit ".ch"-Domain-Namen nur bei Switch registrieren konnten, besteht seit dem 1. Oktober 2003 die Möglichkeit für andere Unternehmen als sogenannte Grosshandelspartner für ihre Kunden direkt (d.h. in eigenem Namen und ohne dass die Registerbetreiberin Switch gegenüber den Kunden in Erscheinung treten würde) Domain-Namen zu registrieren und für ihre Kun13 den zu verwalten. Nachdem das Grosshandelsangebot 14 nach Einführung eher schleppend genutzt wurde, sind mittlerweile auf der Webseite "nic.ch", welche Switch ausschliesslich für ihre Tätigkeit als Registerbetreiberin 15 nutzt, (inklusive Switchplus) mittlerweile 48 Grosshan16 delspartner aus dem In- und Ausland aufgeführt. Der Marktanteil von Switch bezogen auf die Neuregistrierung von Domain-Namen mit der Endung ".ch" und ".li" sank denn auch zugunsten der Grosshandelspartner kontinu17 ierlich von 100 % auf [55-75 %].

B

Erwägungen

17. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob Anzeichen dafür bestehen, dass Switch seit (und in Zusammenhang mit) dem Markteintritt ihrer Tochtergesellschaft Switchplus in Ausnützung einer marktbeherrschenden Stellung im Bereich der Registrierung von DomainNamen mit Endung ".ch" Konkurrenten ihrer Tochtergesellschaft in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert hat.

B.1

Geltungsbereich

18. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

19. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Orbis ganisationsform (Art. 2 Abs. 1 KG).

20. Das KG geht von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen die rechtlich selbständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbständigkeit keine Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheitlicher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirt18 schaftliche Einheit zusammengefasst sind.

21. Bei der Prüfung des Kriteriums der wirtschaftlichen Selbständigkeit ist unter anderem massgebend, ob die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrollieren vermag und die Möglichkeit tatsächlich

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ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. Die damalige Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in dem Sinne festgehalten, dass Tochtergesellschaften nicht wirtschaftlich selbstständig sind, falls sie von der Muttergesellschaft 19 beherrscht werden.

22. Vorliegend bestehen Anhaltspunkte dafür, dass Switch Switchplus zu kontrollieren vermag und tatsächlich kontrolliert, dass Letztere somit nicht in der Lage ist, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten. Zunächst ist Switchplus nach eigenen Angaben eine 20 100 %-Tochtergesellschaft von Switch. Weiter deuten sowohl die Firmenbezeichnung und die im Firmenlogo erscheinende Wendung "switchplus Internet Services 21 by SWITCH" auf die Zugehörigkeit von Switchplus zu Switch. Zudem sind die bestehenden personellen Verflechtungen zwischen Switch und Switchplus (im Verwaltungsrat von Switchplus sind u.a. mit Peter Kofmel und Pascal Jacot-Guillardmod zwei Mitglieder des Stiftungsrats von Switch und mit Thomas Brunner sogar der Ge22 schäftsführer von Switch vertreten) ein Anzeichen dafür, dass sie über die Ausübung von Aktionärsrechten hinaus Einfluss auf ihre Tochtergesellschaft nimmt.

Schliesslich gehen wohl auch Switch/Switchplus, die sich im Vorabklärungsverfahren vom gleichen Rechtsvertreter vertreten liessen, von einem Konzernverhältnis aus, führen sie doch aus, "die Werbeanstrengungen der Mutter (Switch) zugunsten ihrer Tochter (Switchplus) haben allein zu einer konzerninternen Verschiebung der 23 Registrierungen geführt".

12

Für die folgenden Ausführungen sind unter dem Begriff DomainNamen einzig diese Domain-Namen der zweiten Stufe mit Endung ".ch" gemeint.

13 Vgl. betreffend die rechtlichen Grundlagen der Registertätigkeit von Switch und deren Verpflichtung, ein Grosshandelsangebot anzubieten, unten Rz 25.

14 Bis Ende 2005 schloss Switch [...] Partner-Verträge ab, bis Ende 2007 deren [...] (vgl. Beilage 2 zum Schreiben von Switch/Switchplus vom 19.7.2010).

15 Vgl. zum Grosshandelspartner-Status von Switchplus auch unten Rz 53 ff.

16 Vgl. unter Informationen > Partner > (8.2.2011), wo alle Grosshandelspartner von Switch (u.a. also auch Switchplus) mit Logo und Adresse aufgelistet werden. Gemäss dieser Auflistung haben 15 Partner-Firmen eine Adresse in der Schweiz.

17 Darin inbegriffen sind die [5-15 %] der Domain-Neuregistrierungen in diesem Bereich, die mittlerweile durch Switchplus vorgenommen werden (Stand November 2010). Der gemeinsame Marktanteil von Switch/Switchplus entwickelte sich nach vorliegenden Informationen auch seit Markteintritt von Switchplus weiterhin rückläufig.

18 RPW 2011/1, 109 Rz 95, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC). Vgl. auch Urteil des BVger, RPW 2010/2, 336 E.4.2, Publigroupe/Weko.

19 Vgl. Urteil des BVger, RPW 2010/2, 335 f. E.4.1, Publigroupe/Weko; RPW 2010/1, 120 Rz 26, Preispolitik Swisscom ADSL; Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 508 E. 3.2, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/Weko.

20 Vgl.

(8.2.2011).

21 Vgl. (8.2.2011).

22 Vgl. Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich (Firmennummer: CH-020.3.033.807-1) und Geschäftsbericht 2009 von Switch, S. 14 f., abrufbar unter: (8.2.2010).

23 Schreiben von Switch/Switchplus vom 19.7.2010, S. 2.

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23. Es bestehen somit Anhaltspunkte für ein Konzernverhältnis, weshalb nachfolgend davon ausgegangen wird, dass es sich somit einzig bei Switch als Konzernmutter um ein Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG handelt. Letztlich kann dies jedoch offengelassen werden, da sich an der nachfolgenden Beurteilung der Verhaltensweise von Switch/Switchplus nichts grundlegend ändert.

B.2

Vorbehaltene Vorschriften

24. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

25. Die Tätigkeit von Switch als Registry der DomainNamen mit der Endung ".ch" (und dabei auch als direkte Erbringerin der Registrierungsdienstleistungen in diesem Bereich) untersteht vielerlei staatlicher Vorgaben, die sich einerseits für Switch unmittelbar aus dem verwaltungsrechtlichen Vertrag vom 31. Januar 2007 mit der Schweizerischen Eidgenossenschaft, daneben zumindest mittelbar auch aus den anwendbaren Gesetzesbe24 stimmungen und Vorschriften ergeben. So unterstehen zum Beispiel gestützt auf Artikel 14c Absatz 2 AEFV die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Diensteangebots von Switch, welche die Rechtsbeziehung zwischen Switch als Registerbetreiberin und den Gesuchstellerinnen und Inhaberinnen von Domain-Namen regeln, und dabei insbesondere die von Switch für die Vergabe und 25 Verwaltung der Domain-Namen geforderten Gebühren dem Vorbehalt der Genehmigung durch das BAKOM.

Daneben ist Switch als Registerbetreiberin verpflichtet, allen Personen, welche ".ch"-Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die diesbezüglichen technischen und administrativen Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten, das bezüglich des Preises und des angebotenen Dienstes attquater raktiv sein muss (Art. 14c Abs. 1 AEFV).

26. Es kann vorliegend offen gelassen werden, inwiefern es sich bei den genannten oder weiteren Bestimmungen im Einzelnen um vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG handelt, welche Wettbewerb insbesondere durch Begründung einer staatlichen Marktoder Preisordnung (Bst. a) oder Ausstattung einzelner Unternehmen mit besonderen Rechten zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Bst. b) nicht zulassen, bestehen doch wie im Folgenden
gezeigt wird keine Anzeichen für unzulässige Verhaltensweisen von Switch/Switchplus im Sinne von Artikel 7 KG. Im vorliegenden Zusammenhang sind zudem keine Wettbewerbswirkungen im Sinne von Artikel 3 Absatz 2 KG ersichtlich, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben würden.

B.3

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Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

27. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.3.1 Marktbeherrschende Stellung 28. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

29. Die Anzeigerinnen machen geltend, Switch verfüge als gesetzliche Monopolistin über einen Marktanteil von 100 % im Markt für Registrierungen von ".ch"-DomainNamen und damit zweifellos über eine marktbeherr26 schende Stellung in diesem Markt.

30. Wie bereits oben dargelegt, bieten seit Einführung des Grosshandelsangebots im September 2003 neben Switch auch noch weitere Unternehmen Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Registrierung und Verwaltung von Domain-Namen mit Endung ".ch" an.

Switch ist als Registerbetreiberin dieser Domain-Namen somit zwar in einer (gesetzlich und vertraglich genau definierten) Sonderstellung und einzige Anbieterin des Grosshandelsangebots, bezogen auf die Neuregistrierung von Domain-Namen mit der Endung ".ch" gegen über Endkunden weiterhin zwar die grösste, jedoch kei27 neswegs einzige Anbieterin.

31. Auf eine Abgrenzung des in sachlicher und räumlicher Hinsicht relevanten Marktes und die darauf abstützende Beurteilung der Marktstellung von Switch/Switchplus aufgrund deren Tätigkeit im Bereich der Registrierung von Domain-Namen kann jedoch verzichtet werden, da wie anschliessend gezeigt wird, selbst bei Annahme einer marktbeherrschenden Stellung von Switch/

24

Nebst Art. 28 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) finden sich massgebliche Bestimmungen bezüglich der Registrierung von Domain-Namen in der Verordnung über die Adressierungselemente im Fernmeldebereich vom 6. Oktober 1997 (AEFV; SR 784.104), wo in den Art. 13 ff. die Übertragung der Verwaltung von Adressierungselementen an Dritte im Allgemeinen und in den Art. 14 ff.

spezifisch für den Bereich der Domain-Namen detaillierte Regelungen enthalten sind, sowie in der Verordnung des BAKOM vom 9. Dezember 1997 über Fernmeldedienste und Adressierungselement (SR 784.101.113) und in deren Anhang 2.13 ("Technische und administrative Vorschriften betreffend die Zuteilung und Verwaltung der Domain-Namen der zweiten Ebene, die der Internet-Domain ".ch" untergeordnet sind").

25 Die Registerbetreiberin setzt die Preise für ihre Dienste auf Grund der entstandenen Kosten und der Notwendigkeit fest, einen angemessenen Gewinn zu erzielen. Nur die Kosten einer effizient arbeitenden Dienstleistungserbringerin werden berücksichtigt (Art. 14c bis Abs. 1 AEFV). Die Gebühr beträgt gegenwärtig für das Basisangebot Fr. 17. /Jahr; vgl. unter Informationen > Preise und Bedingungen > (8.2.2011).

26 Vgl. z.B. Schreiben der Anzeigerinnen vom 2.10.2009, S. 6 und 21.

27 Vgl. oben Rz 16.

2011/1

Switchplus zum jetzigen Zeitpunkt keine Anzeichen für eine unzulässige Verhaltensweise nach Artikel 7 KG bestehen. Es kann an dieser Stelle somit insbesondere offen gelassen werden, inwiefern aus Sicht der Marktgegenseite andere länderspezifische oder nicht länderspezifische Top-Level-Domains (also z.B. ".de", ".fr" resp.

".com", ".info" oder ".org") im Vergleich zu DomainNamen mit Endung ".ch" hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substi28 tuierbar angesehen werden. Ebenfalls nicht beantwortet werden muss, ob und inwieweit die Nutzung von Angeboten im Internet wie zum Beispiel sozialen OnlineNetzwerken wie MySpace (myspace.com), YouTube (youtube.com), die Online-Fotoplattform Flickr (flickr.com) oder Blogger (blogger.com), welche ebenfalls ermöglichen, Inhalte (wie Bilder, Videosequenzen oder Texte) im Internet zu veröffentlichen, ein Substitut für den Betrieb einer eigenen Internetpräsenz darstellen könnte.

B.3.2 Keine unzulässigen Verhaltensweisen 32. Hostpoint et al. werfen Switch vor, sie lasse ihrer Tochtergesellschaft Switchplus unter missbräuchlichem Einsatz ihrer marktbeherrschenden Stellung jede auch nur denkbare Form der Bevorteilung (Erwähnung, Bewerbung, Verlinkung, Transfer von Firmenbestandteilen, Goodwill, wohl auch Kredite und andere personelle, infrastrukturelle, immaterielle und finanzielle Unterstützung) zukommen, um auf diese Weise ihre marktbeherrschende Stellung in nachgelagerte Märkte zu transferie29 ren.

33. Sie beantragen in ihrer Anzeige deshalb unter anderem: "2. Es sei festzustellen, dass die folgenden Verhaltensweisen der Switch - Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung unzulässig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG sind: a)

Jede Art der Erwähnung, Bewerbung und/oder Verlinkung der switchplus ag auf der Webseite der Switch Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung, die nicht zu transparenten und marktgerechten Bedingungen erfolgt und nicht auch zu denselben Konditionen den Wettbewerbern der switchplus ag offeriert wird.

b)

Jede Art der Bevorzugung der switchplus ag durch Transfer von Firmenbestandteilen, Goodwill, Krediten oder anderen personellen, infrastrukturellen, immateriellen und finanziellen Ressourcen der Switch Teleinformatikdienste für Lehre und Forschung, die nicht zu transparenten und marktgerechten Bedingungen erfolgt und nicht auch zu denselben Konditionen den Wettbewerbern der 30 switchplus ag offeriert wird."

34. Im Nachfolgenden gilt es zu prüfen, ob Anzeichen dafür bestehen, dass es sich bei der von den Anzeigerinnen gerügten Bevorzugung der Tochtergesellschaft um eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG handeln könnte. Dabei steht die Frage im Zentrum, ob Switch andere Unternehmen insbesondere durch die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art.

7 Abs. 2 Bst. a KG) oder die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbe-

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dingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert haben könnte. Auf die einzelnen möglicherweise kartellrechtlich relevanten Verhaltensweisen von Switch, die sich grob den Themenbereichen "Werbung und werbeähnliche Tätigkeiten", "Ressourcentransfer" und "Ungleichbehandlung im Bereich Grosshandelsangebot" zuordnen lassen, wird im Rahmen der Prüfung dieser Tatbestände näher eingegangen.

35. Vorab gilt es jedoch festzuhalten, dass es einem marktbeherrschenden Unternehmen grundsätzlich nicht verwehrt ist, durch die Ausweitung seines Angebots neue Märkte zu erschliessen. Wie es sich dabei etwa gesellschaftsrechtlich organisiert, also ob es dazu zum Beispiel eine rechtlich selbständige Tochtergesellschaft gründet oder nicht, kann aus Sicht des Kartellrechts, das 31 von einem funktionalen Unternehmensbegriff ausgeht, keine Rolle spielen. Aus diesem Grund ist nicht ersichtlich, inwiefern (wie die Anzeigerinnen zu rügen schei32 nen) bereits die Tatsache, dass eine Tochtergesellschaft aufgrund ihrer Namensgebung von der Bekanntheit und dem Goodwill, der ihrer Muttergesellschaft entgegen gebracht wird, profitiert, eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG darstellen könnte.

B.3.2.1

Keine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen

B.3.2.1.1 Allgemeines 36. Gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG kommt als unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen insbesondere die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.B. in Form einer Liefer- oder Bezugssperre) in Betracht.

37. Grundsätzlich gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen das Prinzip der Vertragsfreiheit, d.h., es hat die Möglichkeit, seine Geschäftspartner frei zu wählen. Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG stellt eine Einschränkung dieses Prinzips dar. Als missbräuchlich gelten Geschäftsverweigerungen mit Behinderungswirkung.

Als unzulässig gilt eine Geschäftsverweigerung insbesondere dann, wenn sie dazu dient, den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt zu erschweren 33 oder zu verhindern.

28

Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.49), der bei der Abgrenzung des sachlichen Markts analog anzuwenden ist.

29 Vgl. z.B. Schreiben von Hostpoint et al. vom 2.10.2009, S. 6 f.

30 Schreiben der Anzeigerinnen vom 2.10.2009, S. 2.

31 Vgl. oben Rz 20.

32 Vgl. Schreiben von Hostpoint et al. vom 2.10.2009, S. 15 ff.

33 Vgl. RPW 2006/4, 642 Rz 108, Flughafen Zürich AG (Unique) Valet Parking; Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) vom 23.

November 1994, BBl 1995, 468, 570 f.; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 7 KG N 10; JÜRG BORER, Kartellgesetz, 2005, Art. 7 KG N 10 f.; EVELYNE CLERC, in: Commentaire romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 7 KG N 118; MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 72.

2011/1

38. Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG betrifft eine breite Palette von Verhaltensweisen, die alle auf eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen hinauslaufen. Unter diesen Tatbestand fallen sowohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehenden Geschäftspartnern wie auch die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiellen Ge34 schäftspartnern. Weiter kann die Verweigerung sowohl auf vorgelagerten Märkten (Bezugssperre) als auch auf nachgelagerten oder benachbarten Märkten erfolgen 35 (Liefersperre).

39. Für die Annahme einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne der genannten Bestimmung ist in jedem Fall vorausgesetzt, dass ein Geschäftspartner versucht hat, eine Geschäftsbeziehung aufzubauen und zu diesem Zweck mit dem marktbeherrschenden Unternehmen kommuniziert hat. Die Verweigerung der Geschäftsbeziehung kann dann direkt erfolgen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen

92

eine solche explizit ablehnt, oder indirekt, beispielsweise durch Ausweichmanöver, Verzögerungsstrategien oder die Auferlegung unangemessener Geschäftsbedingungen, welche auf eine Geschäftsverweigerung hinauslau36 fen ("Constructive Refusal to Deal").

B.3.2.1.2 Prüfung der Geschäftsverweigerung im konkreten Fall 40. Die Geschäftsbeziehungen zwischen Switch und Switchplus und insbesondere die Dienstleistungen, welche Switch seit dem 1. August 2009 an Switchplus erbringt, werden in den sogenannten IntercompanyVerträgen detailliert geregelt. Neben dem Grosshandelspartnervertrag bestehen zwischen Switch und Switchplus [...].

41. Gestützt auf [...] werden die Dienstleistungen von Switchplus gegenwärtig mittels der nachfolgenden sogenannten Bannerwerbung auf der Einstiegsseite der 37 Webseite "switch.ch" beworben:

Quelle: (8.2.2011).

42. Gegenwärtig werden auf "switch.ch" nur die Dienstleistungen der Tochtergesellschaft Switchplus, nicht jedoch diejenigen von anderen Anbietern von Domain38 Registrierungen oder Webhosting, beworben. Es bestehen zum jetzigen Zeitpunkt keine Anhaltspunkte, dass andere Unternehmen die Leistungen, welche Switch im Rahmen dieser Verträge an ihre Tochtergesellschaft erbringt, bei Switch tatsächlich nachgefragt und Switch eine diesbezügliche Geschäftsbeziehung verweigert hätte. Solche Anhaltspunkte fehlen insbesondere in Bezug auf Anfragen betreffend die Möglichkeit, auf der Webseite von Switch ("switch.ch") für Dienstleistungen im Bereich Domain-Registrierung oder Web39 hosting zu werben. Zwar führen die Anzeigerinnen in diesem Zusammenhang sinngemäss aus, Switch habe nie einem anderen Partner eine solche bevorzugte Dar40 stellung seiner Aktivitäten offeriert, dass jedoch zum Beispiel eine der Anzeigerinnen mit einer Anfrage für das Aufschalten vergleichbarer Werbung an Switch heran getreten wäre, wird von ihnen nicht geltend gemacht.

43. Vorliegend fehlt es somit bereits an dieser Grundvoraussetzung für die Anwendung von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG, weshalb vorliegend selbst wenn man von einer marktbeherrschenden Stellung von Switch ausgehen würde keine Anzeichen für eine missbräuchliche Verweigerung von Geschäftsbeziehungen in diesem Sinne ersichtlich sind.

44. Doch selbst bei Vorliegen einer entsprechenden Anfrage (etwa durch die Anzeigerinnen) wäre eine allfällige Verweigerung seitens von Switch, insbesondere was Werbung auf der Webseite "switch.ch" anbelangt, wohl nicht als missbräuchliches Verhalten im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG zu qualifizieren, müsste doch auch eine Marktbeherrscherin nur unter bestimmten Voraussetzungen in Einschränkung ihrer Vertragsfreiheit Geschäftsbeziehungen aufnehmen, also zum Beispiel Zugang zu einem Gut oder einer Dienstleistung gewähren.

34

Vgl. BBl 1995, 468, 570 f.

Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 33), Art. 7 KG N 97.

Vgl. RPW 2000/4, 566 f. Rz 36 ff., Watt/Migros - EBL; BSK KGAMSTUTZ/CARRON (Fn 33), Art. 7 KG N 124.

37 Insbesondere die Einstiegsseite von ,,switch.ch wurde seit Gründung von Switchplus wohl vor allem als Folge der vom Handelsgericht Zürich superprovisorisch verfügten Massnahmen umgestaltet.

Die vorliegenden Ausführungen betreffend eine mögliche Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Rz 36 ff.) oder Diskriminierung von Handelspartnern (Rz 48 ff.) finden sowohl auf die gegenwärtige Gestaltung der Webseite "switch.ch" als auch frühere Gestaltungen Anwendung.

38 Neben der dargestellten Bannerwerbung finden sich gegenwärtig auf Unterseiten von "switch.ch" weitere Hinweise auf die Existenz und die Geschäftstätigkeiten von Switchplus (vgl. insb. unter Über SWITCH > Profil > Tochtergesellschaft > [8.2.2011]).

39 Siehe zur gegenwärtig auf "switch.ch" plazierten Werbung für Switchplus oben Rz 41 und die daran anschliessende Grafik.

40 Schreiben von Hostpoint et al. vom 2.10.2009, S. 14.

35 36

2011/1

45. Um ein Verhalten als missbräuchliche Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG zu qualifizieren, müsste der verweigerte Input für ein Unternehmen objektiv notwendig sein, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr dann als notwendig anzusehen, wenn es auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigs41 tens langfristig aufzufangen.

46. Auch wenn vorliegend die mögliche Verweigerung somit nicht einen Input in dem Sinne betrifft, als dass er als Beitrag zur Herstellung eines Gutes oder zur Bereitstellung einer Dienstleistungen in ein Produkt auf einem nachgelagerten Markt einfliesst, würde sich somit die Frage stellen, ob die Möglichkeit, auf der Webseite "switch.ch" zu werben, objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können, etwa weil die Werbemöglichkeit nicht in zumutbarer Weise substituiert werden könnte. Diese ist wohl zu verneinen, bestehen doch zumindest nach gegenwärtigem Wissensstand keine Anzeichen dafür, dass Werbung auf "switch.ch" notwendig wäre, um zum Beispiel als Anbieter für Registrierungsdienstleistungen in Zusammenhang mit Domain-Namen der Endung ".ch" oder für Webhosting gegenüber Kunden in der Schweiz konkurrenz42 fähig zu sein, zumal dafür unzählige andere Werbeplattformen unter anderem auch im Internet zur Verfügung stehen dürften (u.a. platzierte Werbung in Suchmaschinen). Dies bedeutet keineswegs, dass die Möglichkeit, auf der Webseite von Switch zu werben, für ein Unternehmen, welches die Registrierung von DomainNamen oder Webhosting anbietet, nicht von Vorteil sein könnte.

B.3.2.1.3 Zwischenergebnis 47. Es bestehen vorliegend keine Anzeichen für eine unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen durch Switch gemäss Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe a KG.

B.3.2.2

Keine Diskriminierung von Handelspartnern

48. Es stellt sich weiter die Frage, ob Anzeichen für eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG vorliegen.

B.3.2.2.1 Allgemeines 49. Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG hält fest, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung sind marktbeherrschende Unternehmen 43 an das Gleichbehandlungsgebot gebunden. Eine Diskriminierung kann daher einerseits bei der Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, aber auch bei der Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte gegeben 44 sein. Dies bedeutet, dass dann keine Diskriminierung vorliegt, wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen basiert (sog. legitimate business reasons).

93

50. Das Diskriminierungsverbot von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG führt dazu, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen alle potenziellen Handelspartner in sachlich vergleichbarer Lage grundsätzlich gleich behandeln muss. Dies bedeutet auch, dass marktbeherrschende Unternehmen der Pflicht unterliegen, Wettbewerber in vor- und nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Wirtschaftseinheiten. Das marktbeherrschende Unternehmen muss die Wettbewerber zu Bedingungen beliefern, die nicht ungünstiger sind als für 45 die eigenen Wirtschaftseinheiten.

51. Bei der nachfolgenden Prüfung der Frage, ob Anzeichen für eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartner vorliegen, stehen dabei diejenigen von Switch an Switchplus erbrachten Leistungen im Zentrum, die tatsächlich auch gegenüber anderen Unternehmen (oder eben "Handelspartnern") angeboten werden. Dies ist zum Beispiel beim Grosshandelsangebot von Switch der Fall. Eine Diskriminierung nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG in Fällen, da die allenfalls unzulässige Ungleichbehandlung darin besteht, dass gewisse Leistungen von Switch nur gegenüber der eigenen Tochtergesellschaft, nicht aber zum Beispiel gegenüber anderen Registraren oder Anbietern von Webhosting erbracht werden (z.B. Werbung auf der Seite "switch.ch" oder Transfer von Goodwill und anderen Ressourcen), wäre wohl überhaupt erst dann anzunehmen, wenn diese Leistungen tatsächlich von möglichen Handelspartnern zumindest nachgefragt wurden. Dies ist nach vorliegenden Informationen jedoch wie bereits erwähnt nicht der 46 Fall. Es erscheint zum jetzigen Zeitpunkt zudem eher fraglich, ob bei einer allfälligen Weigerung von Switch, die heute gegenüber Switchplus angebotenen Leistungen auch anderen Unternehmen zur Verfügung zu stellen, von einer Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG auszugehen wäre, welche den wirksamen Wettbewerb einschränkt. Gestützt auf die bis zum heutigen Zeitpunkt nach vorliegenden Informationen erreichte Marktstellung von Switchplus, die ja als einzige von den Leistungen von Switch (insb. im Bereich Werbung) profitiert hat, scheint eine mögliche Behinderungswirkung einer allfälligen Verweigerung eher von untergeordneter Natur zu sein.

41

Vgl. RPW 2011/1, 149 Rz 332, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.H.; Mitteilung der EU-Kommission "Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen.", S. 13, Rz 83;
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:045:0007:0020: DE:PDF>(8.2.211).

42 Das Gleiche dürfte gestützt auf die vorliegenden Erkenntnisse auch für andere Arten von Werbung oder die weiteren Leistungen (z.B. [...]), die Switch an Switchplus erbringt, gelten.

43 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 525 E. 5.4, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/Weko; RPW 2008/3, 399 Rz 140 f., Publikation von Arzneimittelinformationen; BBl 1995, 468, 571 f.; CR Concurrence-CLERC (Fn 33) Art. 7 KG N 84.

44 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2005/3, 525 E. 5.4, Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG/Weko; SHK-Reinert (Fn 33), Art. 7 KG N 15.

45 Vgl. RPW 2011/1, 179 Rz 488, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) m.w.H.

46 Vgl. oben Rz 42.

2011/1

52. Ebenfalls unter dem Titel der Diskriminierung von Handelspartnern wird anschliessend geprüft, ob Anzeichen für eine kartellrechtlich unzulässige Quersubventi47 onierung vorliegen.

B.3.2.2.2 Keine unzulässige Diskriminierung beim Zugang zum Grosshandelsangebot 53. Zunächst gilt es zu prüfen, ob Anzeichen dafür bestehen, dass Switch Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert, indem sie ihre Tochtergesellschaft Switchplus in Bezug auf das von ihr im Bereich der Registrierung von Domain-Namen 48 der Endung ".ch" angebotene Grosshandelsangebot bevorzugt.

54. Die Anzeigerinnen rügen diesbezüglich, Switch habe Switchplus beim Zugang zum Grosshandelsangebot bevorzugt, sei es doch nicht ersichtlich, wie Switchplus als neu gegründetes Unternehmen gewissermassen über Nacht zu den erforderlichen 1000 ".ch"- oder ".li"Domain-Namen als Rechnungskontakten gelangen 49 konnte. Die Frage einer unzulässigen Bevorzugung beim Zugang zum Grosshandelsangebot steht denn auch vorliegend im Zentrum, sind doch keine Anhaltspunkte ersichtlich, die auf sonstige Ungleichbehandlungen etwa bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen hindeuten würden, zumal Switch in Erfüllung ihrer Verpflichtung, allen Personen, welche ".ch"Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die diesbezüglichen technischen und administrativen Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten, das bezüglich des Preises und des an50 gebotenen Dienstes attraktiv sein muss, mit allen Grosshandelspartnern (inkl. Switchplus) jeweils denselben, vom BAKOM genehmigten Partnervertrag abschliesst.

55. Gemäss Ziffer 6.1 des Partnervertrags muss ein Partner bei Abschluss des Vertrags in der Datenbank der Registerbetreiberin für mindestens 1000 DomainNamen als Rechnungskontakt für Dritte verzeichnet sein. Mit dieser Voraussetzung soll sichergestellt werden, dass der künftige Grosshandelspartner über die notwendigen technischen und administrativen Fähigkeiten verfügt, um selbständig Domain-Namen registrieren 51 und für seine Kunden verwalten zu können.

56. Mit Schreiben vom 19. Juli 2010 reichten Switch/Switchplus die Liste der 1000 Domain-Namen ein, welche eine Voraussetzung darstellten, dass Switchplus das Grosshandelsangebot von Switch beziehen konnte. Auch wenn Switchplus durch Abschluss eines
Partnervertrags am 10. August 2010 und somit nach nur etwas mehr als drei Monaten seit ihrer Gründung Grosshandelspartner von Switch wurde, bestehen somit keine Anzeichen dafür, dass Switch ihre Tochtergesellschaft diesbezüglich bevorzugt behandelt hätte.

57. Aus diesem Grund kann vorliegend offengelassen werden, ob im umgekehrten Fall überhaupt eine kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG (insbesondere eine Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Absatz 2 Buchstabe b dieser Bestimmung) vorliegen würde. Es erscheint zum jetzigen Zeitpunkt zumindest unklar, inwiefern auch eine bevorzugte Behandlung von Switchplus beim Zugang zum

94

Grosshandelsangebot (nicht aber z.B. bzgl. Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen) dazu geführt haben könnte, dass andere Unternehmen (insb. die anderen Grosshandelspartner) in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert würden, geht es vorliegend doch einzig um die Gewährung des Zugangs zu der Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Registrierung von Domain-Namen, welche die Muttergesellschaft selbst bereits seit langer Zeit anbietet.

B.3.2.2.3 Keine unzulässige Querfinanzierung 58. Hostpoint et al. bringen in ihrer Anzeige weiter vor, Switch würde möglicherweise unter anderem ihre personellen, infrastrukturellen und finanziellen Ressourcen Switchplus zu nicht marktgerechten Konditionen zur 52 Verfügung stellen. Es stellt sich daher die Frage, ob Anzeichen für eine kartellrechtlich unzulässige Querfinanzierung vorliegen.

59. Quersubventionierung liegt dann vor, wenn ein Unternehmen Erträge aus einem Bereich benutzt, um auf einem anderen Markt die Verluste eines anderen Dienstes abzudecken. Ein solches Verhalten ist in der Regel kartellrechtlich unbedenklich. Es kann aber als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden, wenn die Erträge aus einem Monopolbereich die Verluste eines nachgelagerten Dienstes abdecken, welcher ein strukturelles Defizit aufweist. Damit ist gemeint, dass die Einnahmen dieses Dienstes auf Dauer die eigenen Grenzkosten nicht decken, und dass dieses Defizit durch die zusätzlichen Erträge aus dem Monopolbereich kompensiert werden muss. Es ist nicht erforderlich, dass die nachgelagerten Dienste von Anfang an rentabel sind. Vorübergehende Verluste für Investitionen in der Aufbauphase sind durchaus erlaubt. Solche Dienste müssen aber auf Dauer zumindest selbsttragend sein. Wann genau der so genannte "Breakeven" eintritt, ist indessen nicht relevant. Es muss lediglich feststehen, dass er in absehbarer Zukunft zu erwarten 53 ist.

60. Die Leistungen, welche Switchplus von ihrem Mutterunternehmen Switch bezieht, werden wie bereits er54 wähnt auf Basis von diversen Verträgen abgegolten.

47

Vgl. RPW 1997/2, 168 Rz 47, Telecom PTT/Blue Window.

Der Partnervertrag bezieht sich daneben ebenfalls auf die Registrierung von Domain-Namen der Endung ".li", für welche Switch im Auftrag des Amts für Kommunikation des Fürstentums Liechtenstein ebenfalls Registrierungsstelle ist. Vgl. auch oben Fn 5.

49 Schreiben der Anzeigerinnen vom 2. Oktober 2009, S. 9 f.

50 Vgl. Art. 14cquater Abs. 1 AEFV.

51 Vgl. Art. 14cquater Abs. 1 AEFV, wonach die Registerbetreiberin verpflichtet ist, allen Personen, welche Domain-Namen Dritten zuteilen und verwalten wollen und die diesbezüglichen technischen und administrativen Voraussetzungen erfüllen, ein Grosshandelsangebot zu unterbreiten.

52 Schreiben von Hostpoint et al. vom 2.10.2009, S. 22.

53 RPW 2004/2, 443 Rz 160, Swisscom ADSL.

54 Neben dem Grosshandelspartnervertrag sind dies [...] (vgl. oben Rz 40).

48

2011/1

95

Neben diesen Verträgen liegt dem Sekretariat ein Businessplan betreffend Switchplus vom 22. Mai 2009 vor, den Switch/Switchplus mit Schreiben vom 29. November 55,56 2010 eingereicht hat und gemäss dessen [...].

61. Es ist somit nicht davon auszugehen, dass die Einnahmen von Switchplus auf Dauer die eigenen Grenzkosten nicht decken könnten, auch wenn natürlich erst retrospektiv festgestellt werden kann, ob ein Geschäft 57 auf Dauer selbstragend ist. Es bestehen deshalb vorliegend keine Anzeichen für eine kartellrechtlich unzulässige Quersubventionierung. Auf welchem Weg ein aus der Geschäftstätigkeit von Switchplus stammendes Defizit etwa durch Erträge aus der Registry- oder Registrar-Tätigkeit von Switch kompensiert würde, erscheint zudem unklar, da die vorliegenden Unterlagen 58 (insb. die Intercompany-Verträge) insbesondere nicht darauf hindeuten, dass Switchplus Leistungen von Switch zu nicht marktüblichen Konditionen beziehen 59 würde. Es kann somit offen bleiben, inwiefern es die gesetzlichen Rahmenbedingungen Switch überhaupt erlauben, substantielle Gewinne im Bereich Registry oder Registrartätigkeit zu erwirtschaften, ist sie doch bis erstens als Registerbetreiberin gemäss Artikel 14c AEFV zur Verrechnung kostenbasierter Preise verpflichtet und wird zweitens ein allfällig trotzdem entstandener ter Überschuss gemäss Artikel 14c AEFV abgebaut.

B.3.2.2.4 Zwischenergebnis 62. Es bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG. Insbesondere bestehen weder Anzeichen für eine unzulässige Bevorzugung der Tochtergesellschaft beim Zugang zum Grosshandelsangebot noch für eine kartellrechtlich unzulässige Quersubventionierung.

B.3.3 Fazit 63. Aufgrund der im Rahmen der Vorabklärung erhobenen Informationen bestehen keine Anhaltspunkte für unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Artikel 7 KG.

C

Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen, 1.

stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;

2.

beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;

3.

teilt den Parteien die Einstellung der Vorabklärung mit.

55

Schreiben von Switch/Switchplus vom 29. November 2010, Beilage 5.

56 Schreiben von Switch/Switchplus vom 29. November 2010, S. 4.

57 Vgl. RPW 2004/2, 443 Rz 160, Swisscom ADSL.

58 Vgl. oben Rz 40.

59 Zu diesem Schluss kommt auch ein von Switch in Auftrag gegebenes Gutachten von Ernst & Young, Zürich, mit Datum vom 10.5.2010 (Beilage 4 zum Schreiben von Switch ans BAKOM vom 11.5.2010), in welchem die gruppeninternen Transaktionen [...] auf ihre Fremdvergleichskonformität, also Marktüblichkeit hin überprüft wurden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung
¹	Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
²	Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen.
³	Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 27 Eröffnung einer Untersuchung
¹	Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das Sekretariat von der Wettbewerbskommission oder vom WBF damit beauftragt wird.28
²	Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
¹	Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
^a	die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
^b	die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
²	Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
³	Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 28 Verwaltung von Adressierungselementen - 1 Das BAKOM verwaltet die Adressierungselemente, deren Verwaltung auf nationaler Ebene zu erfolgen hat. Es sorgt dafür, dass genügend Adressierungselemente vorhanden sind; dabei berücksichtigt es die technische Entwicklung und die internationale Harmonisierung.
¹	Das BAKOM verwaltet die Adressierungselemente, deren Verwaltung auf nationaler Ebene zu erfolgen hat. Es sorgt dafür, dass genügend Adressierungselemente vorhanden sind; dabei berücksichtigt es die technische Entwicklung und die internationale Harmonisierung.
²	Der Bundesrat bestimmt, welche Adressierungselemente vom BAKOM verwaltet werden müssen.
³	Er kann zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen den Inhaberinnen und Inhabern von Adressierungselementen und Dritten ein zwingendes alternatives Verfahren vorschreiben. Er regelt das Verfahren, seine Folgen und seine Auswirkungen auf das zivilrechtliche Verfahren, insbesondere den Stillstand der Verjährung und die Beweislast. Vorbehalten sind Zivilklagen der Inhaberinnen und Inhaber von Adressierungselementen und Dritter.
⁴	Niemand hat Anspruch auf ein bestimmtes Adressierungselement. Der Bundesrat kann Ausnahmen vorsehen.
⁵	Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen die Nummernportabilität sicher.
⁶	Der Bundesrat erlässt Vorschriften über die Verwaltung von Adressierungselementen, insbesondere über:
^a	die Zuteilung, die Nutzung, die Sperrung, die Übertragung und den Widerruf;
^b	den Erlass der Nummerierungspläne;
^c	die Übertragung der Verwaltung an Dritte, die Beendigung der delegierten Tätigkeit sowie die Aufsicht über diese;
^d	die Unterzuteilung;
^e	die Nummernportabilität.