1998-4-B-3.1.1 - 1998-11-12 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Beschwerdeentscheid der REKO/WEF Beschwerdeentscheid vom 12. November 1998 in Sachen X AG, Bern (Beschwerde vom 2. Februar...

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Rekurskommission für Wettbewerbsfragen Commission de recours pour les questions de concurrence Commissione di ricorso in materia di concorrenza

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1.

Beschwerdeentscheid der REKO/WEF

Beschwerdeentscheid vom 12. November 1998 in Sachen X AG, Bern (Beschwerde vom 2. Februar 1998), gegen Wettbewerbskommission (Verfügung vom 15. Dezember 1997) betreffend Unzulässige Verhaltensweise A.

(...)

Auf Grund einer Meldung der Y AG führte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) ab November 1996 eine Nachkontrolle zur Klärung der Frage durch, inwieweit die von den X im Jahre 1994 angenommenen Empfehlungen betreffend die Aufhebung von Verbots- und Vorzugsklauseln in ihren Verträgen mit ,,XFachhändlern" verwirklicht worden seien. In seinem Bericht vom 25.

April 1997 kam das Sekretariat zum Schluss, dass den Empfehlungen zwar Folge geleistet werde. Indessen bestünden Anhaltspunkte dafür, dass die X auf dem Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen gewisse Handelspartner bei der Gewährung von Jahresprämien diskriminiere und damit den Wettbewerb auf diesem Markt in unzulässiger Weise einschränke.

Am 30. April 1997 teilte das Sekretariat der X die Eröffnung einer Untersuchung mit. (...) Am 13. Mai 1997 erfolgte die amtliche Bekanntmachung der Untersuchung im Bundesblatt.

Am 15. Dezember 1997 erliess die Wettbewerbskommission eine Verfügung mit dem folgenden Dispositiv: ,,1. Die von X praktizierte Jahresprämieneinstufung gemäss Fachhändlervertrag (...) stellt eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b und e KG dar und ist daher zu unterlassen 2.

..."

Zur Begründung führte die Wettbewerbskommission im Wesentlichen aus, die X gewähre den betroffenen Fachhändlern aufgrund des Fachhändlervertrages je nach Einteilung (Kategorie A, B oder C) einen Treuerabatt in Form einer Jahresprämie von 5 % (Kat. A), 3 % (Kat. B) oder 2 % (Kat. C) des Umsatzes, welcher mit Teilnehmeranlagen von X erzielt wird. Einteilungskriterien seien: ,,Loyalität, Qualität der Arbeit, regionale Integration und Verhalten zu X", wobei für eine Einteilung als ,,Typ A-Händler" ein Umsatz von mindestens Fr. 250'000.-

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erforderlich sei. Einige Fachhändler hätten angesichts ihres mit X im Jahre 1996 erzielten Umsatzes um eine Höhereinstufung von der Kategorie B in die Kategorie A gebeten. Dies sei in vier Fällen gewährt worden, so dass gegenwärtig kein Fachhändler mehr tiefer eingestuft sei, als dies in Bezug auf den Umsatz gerechtfertigt wäre. Des Weiteren hätten die Y AG sowie verschiedene Fachhändler glaubhaft berichtet, dass die X wiederholt ihre Monopolstellung als Anbieterin von Telekommunikationsdienstleistungen dazu verwendet habe, Elektroinstallateure auf den Wettbewerbsmärkten unter Druck zu setzen, Teilnehmeranlagen bei ihr zu beziehen. Andernfalls hätten diese riskiert, beispielsweise bei der Vergabe von grossen Aufträgen durch die X nicht berücksichtigt zu werden. Ferner habe sich die Y AG beklagt, nur erschwerten Zugang zu Informationen betreffend Ausbaustandard von Amtszentralen zu haben sowie über Neuerungen und Kursangebote verspätet orientiert worden zu sein. Auch würden Netzanschlussmeldungen von der X vertragswidrig zugunsten des Wettbewerbsbereiches ausgewertet.

Auf dem relevanten Markt, welcher den Vertriebsmarkt für Teilnehmeranlagen im geografischen Zuständigkeitsbereich der X (Zürich) umfasse, sei die X angesichts der aktuellen und potenziellen Konkurrenz wie auch der Stellung der Marktgegenseite marktbeherrschend.

Im Zusammenhang mit der Frage der aktuellen Konkurrenz hätten zwar weder die Beteiligten noch die betroffenen Dritte einschlägige Marktanteilsdaten angeben können. Aufgrund der grossen Heterogenität des Endgerätemarktes seien diesbezüglich verlässliche Werte nur für den gesamtschweizerischen Vertriebsmarkt von Teilnehmervermittlungsanlagen verfügbar. Diese Daten könnten indessen als Orientierungshilfe herangezogen werden.

Die X sei daher in Bezug auf Marktanteile in jedem Fall führend, auch wenn diese rückläufig seien.

Im Zusammenhang mit dem potenziellen Wettbewerb seien die institutionellen Marktzutrittsschranken mit dem neuen Fernmeldegesetz zwar tiefer geworden. Hingegen blieben strategische Marktzutrittsschranken weiterhin erkennbar, wie ,,z. B. Preis- und/oder Kapazitätsstrategien, welche bei Marktzutrittswilligen die Erwartung schaffen sollen, dass im Falle eines Marktzutrittes heftige Reaktionen der im Markt eingesessener Unternehmen erfolgen" werden. Die von der X
praktizierten Verhaltensweisen zur Bindung von Kunden seien durchaus geeignet, Zutritte auf dem Vertriebsmarkt von Teilnehmeranlagen zu erschweren. Die Branche rechne daher erst mittel- bis langfristig mit Zutritten einiger amerikanischer und fernöstlicher Anbieter.

Mit Bezug auf die Stellung der Marktgegenseite sei zu berücksichtigen, dass die Elektroinstallationsfirmen in der Regel Geschäftsbeziehungen zur X sowohl im Monopol- als auch im Wettbewerbsbereich unterhielten und daher auf den Wettbewerbsmärkten gleichzeitig in

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Konkurrenz zu ihr stünden. Einige von der X in der Vergangenheit auf Wettbewerbsmärkten praktizierte Verhaltensweisen seien geeignet, Elektroinstallateure unter Druck zu setzen, Teilnehmeranlagen bei ihr zu beziehen und sie vom Kauf bei Konkurrenten abzuhalten.

Damit gelinge es der X, sich in ausreichendem Masse unabhängig von ihren Konkurrenten und von der Marktgegenseite zu verhalten und insofern eine marktbeherrschende Stellung zu erlangen.

Die von der X praktizierte Jahresprämieneinstufung und darauf gründende Gewährung von Treuerabatten erfülle den Tatbestand der unzulässigen Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens. Der Umstand, dass ausschliesslich Fachhändler tiefer eingestuft worden sei en, welche zugleich bei der Y AG beziehen, lege den Schluss nahe, dass die betreffenden Händler angehalten werden sollten, nur bei der X zu beziehen. Im Weiteren zwinge die X die Fachhändler, welche die maximale Jahresprämie erhalten wollten, die ganze Produktelinie von der X im Bereiche Teilnehmeranlagen zu vermarkten (,,full-line forcing"), obschon dies sachlich nicht notwendig sei und die Geräte von anderen Quellen bezogen werden könnten. Damit werde der Marktgegenseite der Zugang zu den Konkurrenten der X erschwert. Gleichzeitig würden die Fachhändler ohne sachliche Rechtfertigung eingeteilt in solche mit und in solche ohne Aussenseiterbezüge, was einer Diskriminierung in den Geschäftsbedingungen gleichkomme. Ferner entbehre die tiefere Einstufung derjenigen Fachhändler, die zugleich Produkte der Y AG beziehen, einer objektiven Grundlage, da das Verhalten der betroffenen Fac hhändler in Bezug auf ,,Loyalität, Qualität der Arbeit, lokale Integration und ihr Verhalten gegenüber der X" keine ungleiche Behandlung rechtfertige.

B. Gegen diese Verfügung erhob die X AG (Beschwerdeführerin), vertreten durch (...), am 2. Februar 1998 Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Darin stellt sie folgende Anträge: ,,1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben; 2. Die der angefochtenen Verfügung zugrundeliegende Untersuchung sei einz ustellen; 3. Eventualiter, nämlich für den Fall, dass die Rekurskommission die Untersuchung nicht einstellt, sei die Sache zur Ergänzung des Verfahrens zurückzuweisen, und es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Untersuchung im Sinne der Erwägungen
zu ergänzen und abzuschliessen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Bundes (Vorinstanz)."

Zudem stellte die Beschwerdeführerin folgende ,,Verfahrensanträge":

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,,1. Die Vorinstanz sei für den Fall, dass die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen wird, anzuweisen, in der Untersuchung über bestrittene Tatsachen rechtmässig Beweis zu erheben; 2. Die Beschwerdeführerin sei über den wesentlichen Inhalt vertraulicher Aktenstücke und Zeugenaussagen, auf welche abgestellt wird, zu informieren, und ihr sei Gelegenheit zu geben, sich zu solchen vertraulichen Beweisen zu äussern.

3. Die Vorinstanz sei anzuweisen, in ihrer allfälligen erneuten Verfügung die von ihr vorgenommene Beweiswürdigung so zu begründen, dass die Begründung unter Bezugnahme auf die Akten und das Verfahrensprotokoll nachvollziehbar ist;" (...)

Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass mit der angefochtenen Verfügung im Ergebnis der ,,X I. (und keineswegs irgendwelche Zwänge!)" verboten werden sollen, welche diese für eine nachhaltige Unterstützung ihres Marktauftrittes durch den Fachhandel geschaffen habe. Dazu führt sie aus, die betroffenen rund 600 Fachhändler eigneten sich in unterschiedlichem Masse für eine aktive Marktbearbeitung und seien daher von der X nach Marketinggesichtspunkten in drei Kategorien (A, B und C) eingeteilt worden. Massgeblich dafür sei die Eignung und Bereitschaft der Fachhändler zur aktiven und erfolgreichen Marktbearbeitung für die X gewesen. Die X fühle sich daher zu einer besonders aktiven Förderung der Fachhändler des Typs A am meisten verpflichtet. Demgegenüber würden sich Fachhändler des Typs C lediglich als ,,reine Umsatzträger" ohne oder mit bloss untergeordneten Marketingaktivitäten (und entsprechenden Marketingkosten) zugunsten der X qualifizieren. Heute würden die Fachhändler durch die X mit einem Zusatzbonus nach Massgabe ihrer Umsätze mit Teilnehmervermittlungsanlagen (...) prämiert (Typ A: 5 %, Typ B: 3 %, Typ C: 2 %). Die Prämienunterschiede seien ,,als Ausgleich für unterschiedlich hohe Marketingaufwendungen (sachlich, personell und finanziell) bei der Vertriebsunterstützung für die X" gerechtfertigt und belohnten jene, welche bereit seien, für ein aktives Marketing für die X ein Mehr an Aufwand und Kosten aufzubringen. Daher könne es vorkommen, dass sich ein Fachhändler trotz erreichter Umsatzschwelle von Fr. 250'000.- auf Grund der übrigen Einteilungskriterien und im Vergleich zu den Marketingaktivitäten (und der dafür in Kauf genommenen Kosten)
anderer Fachhändler des Typs A lediglich für die Kategorie B qualifiziere. Indessen habe auf Druck der betroffenen Fachhändler die X auch in solchen Fällen für das Geschäftsjahr 1996 die volle Jahresprämie von 5 Prozent auf den erzielten Umsätzen gewährt.

In erster Linie rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe den rechtserheblichen Sachverhalt unrichtig und unvollständig festge-

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stellt. Als räumlich relevanten Markt habe diese den geografischen Zuständigkeitsbereich der X genommen, jedoch nicht berücksichtigt, dass - nicht der Nachfragemarkt der Fachhändler - sondern deren Absatzmarkt massgeblich sei. Daher umfasse der örtlich relevante Markt die Grossagglomeration Zürich unter Einschluss von Grenzgebieten zu benachbarten Kantonen. Im Weiteren habe die Vorinstanz zur Frage der marktbeherrschenden Stellung unhaltbare Mutmassungen über die Marktanteile der Beschwerdeführerin angestellt und allein auf die von der Y AG eingereichten Markterhebungen von ,,D. für das Jahr 1997" abgestellt. Damit habe sie es unterlassen, die von ihr als relevant erachteten Marktanteile tatsächlich festzustellen. Hinzu komme, dass sich die herangezogenen Marktdaten lediglich auf Teilnehmervermittlungsanlagen beziehen würden und alle anderen Endgeräte unberücksichtigt liessen. Ferner seien die Daten von D. nach Herstellern und nicht nach Vertriebskanälen erhoben worden, weshalb sich die entsprechenden Daten nicht mit Marktanteilen der Beschwerdeführerin gleichsetzen liessen. Schliesslich handle es sich um gesamtschweizerische Marktdaten ohne Aussagewert hinsichtlich des hier massgeblichen örtlich relevanten Marktes. Denn strukturell bedingt herrsche auf dem Markt der Grossagglomeration Zürich wesentlich mehr Angebotswettbewerb. Die Marktanteile der Beschwerdeführerin betrügen selbst für den oberen Portbereich auf dem geografisch relevanten Markt nicht über 50 Prozent und in den übrigen Teilmärkten weit unter 50 Prozent.

Im Zusammenhang mit der Begründung der Marktbeherrschung habe es die Wettbewerbskommission unterlassen, sich mit den angeblichen strategischen und strukturellen Marktzutrittsschranken (,,Preisund/oder Kapazitätsstrategien") auseinander zu setzen. Die von der Vorinstanz gerügten, angeblichen Verhalten der Beschwerdeführerin seien beweismässig nicht erstellt und für die Feststellung einer marktbeherrschenden Stellung irrelevant. Es werde nicht berücksichtigt, dass sich die gerügten, unbewiesenen Verhaltensweisen ,,aufgrund der Regulierung der relevanten Marktstruktur" als widerrechtlich erweisen würden, weshalb die Marktregulierung selbst das Korrektiv biete. Des Weiteren habe es die Vorinstanz unterlassen, die unbestrittene Tatsache in ihre Überlegungen miteinzubeziehen, dass die
Beschwerdeführerin seit der Liberalisierung des Endgerätemarktes (1992) laufend Marktanteile verliere. Diese kontinuierlichen Marktanteilsverluste sprächen gegen eine marktbeherrschende Stellung.

Da nach Fachhändlervertrag die Fachhändler Konkurrenzprodukte vertreiben dürften, sei unerfindlich, wie die Vorinstanz den Schluss ziehen konnte, die X AG missbrauche die Prämieneinstufung als systematisches Druckmittel gegen Fachhändler, welche Wettbewerbssortimente führen. Jahresprämien seien schon im Ansatz nicht geeignet, den Vertrieb von Konkurrenzsortimenten oder die Sortimentepolitik der betroffenen Fachhändler wirksam zu steuern. Zwar treffe es zu,

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dass die betroffenen fünf Fachhändler durchwegs Mitglieder der Y AG seien. Diese hätten sich aber mit ihrem Marktauftritt und ihrer Bevorzugung von Konkurrenzsortimenten nicht als A-Fachhändler qualifiziert. Eine Einstufung als ,,A-Fachhändler" verlange von grossen Unternehmen mit guten Gründen eine Unterstützung des Vollsortimentes.

In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, das vorinstanzliche Verfahren sei nicht rechtsstaatlich durchgeführt worden. Die Vorinstanz habe es unterlassen, zur Feststellung des bestrittenen Sachverhaltes auf die Akten und die betroffenen Beweisstücke Bezug zu nehmen und ihre Beweiswürdigung plausibel und nachvollziehbar darzulegen. Besonders schwer wiege, dass der Beschwerdeführerin weder die Eingaben der Y AG samt entsprechenden Beilagen, noch irgendwelche Einvernahmeprotokolle und andere Beweisstücke je zur Stellungnahme unterbreitet worden seien. Auch habe die Vorinstanz ihr nie vom Inhalt geheimer Beweisstücke Kenntnis gegeben und sie nicht zur Stellungnahme aufgefordert. Den Bezug zu den Akten könne sie erst erläutern, wenn ihr ein ordnungsgemäss erstelltes Aktenverzeichnis zugestellt werde.

Als massgeblichen Sachverhalt habe die Vorinstanz zunächst den relevanten Markt und die angeblich marktbeherrschende Stellung der X AG festgestellt. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf die drei für den Entscheid wesentlichen Sachverhaltselemente - nämlich ,,ihren Marktanteil", die ,,angeblichen, zu strukturellen Marktzutrittsschranken führende Vorkommnisse" sowie die angebliche ,,Marktbeherrschung" - explizit bestritten.

Daher sei die Behauptung in der angefochtenen Verfügung aktenwidrig, die Beschwerdeführerin habe den Sachverhalt nicht im Einzelnen diskutiert oder gar bestritten. Ebensowenig könne die Vorinstanz hinsichtlich der Frage der Marktbeherrschung auf die in einem früheren Verfahrensstadium geäusserten Standpunkt der Beschwerdeführerin abstellen, nachdem es dort noch um den gesamtschweizerischen und nicht um den hier allein relevanten geografischen Markt der Grossagglomeration Zürich gegangen sei. Die Vorinstanz gehe in der angefochtenen Verfügung implizit von einem Marktanteil zwischen 50 und 60 Prozent auf dem schweizerischen Markt aus, setze sich aber über die Behauptung der Beschwerdeführerin hinweg, selbst diese
Marktanteile würden im vorliegend relevanten Markt der Grossagglomeration Zürich wesentlich tiefer liegen. Damit habe die Vorinstanz in allen wesentlichen Punkten einen umstrittenen Sachverhalt festgestellt; sie habe aber - abgesehen von der Erhebung durch D. (,,Parteiexpertise") - weder die von ihr zusätzlich berücksichtigten Beweismittel genannt noch diese pflichtgemäss gewürdigt. Des Weiteren setzten die angeblichen Vorkommnisse, auf welche sich die Vorinstanz immer wieder berufen habe, voraus, dass die ,,Berichte der E. sowie verschiedener Fachhändler" in Form von Aktenstücken

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oder als protokolliere Zeugenaussagen vorliegen. Trotz entsprechender Rüge in der Stellungnahme zum Verfügungsentwurf, seien ihr solche Beweisstücke nie zur Stellungnahme unterbreitet worden.

Auch sei der Beschwerdeführerin keine Gelegenheit zu allfälligen Zeugenbefragungen gegeben worden. Im Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr Rechtsvertreter habe am 29. Januar 1998 Einsicht in Teile der ihm offen gelegten Akten genommen. Darin befinde sich ein Protokoll betreffend ein ,,Hearing", welches das Sekretariat am 8. August 1997 mit verschiedenen Mitgliedern der Y AG durchgeführt habe. Abgesehen davon, dass der Beschwerdeführerin die Durchführung dieses Hearings nie angezeigt und ihr weder Gelegenheit auf Anwesenheit eines Vertreters gegeben, noch das Protokoll zur Stellungnahme unterbreitet worden sei, enthalte das Protokoll bloss wertende Feststellungen über verschiedene Sachverhalte ohne Bezug zu einzelnen Aussagen oder Beweisstücken. Unmittelbar im Anschluss an das Protokoll fänden sich diverse Unterlagen über das Marktverhalten der ,,T.", welche ,,Informationen und Halbinformationen vom Hörensagen" enthalte. Dazu rügt die Beschwerdeführerin, das Hearing sei kein zulässiges Beweismittel, welches neben der Zeugenaussage mit entsprechenden Verfahrensgarantien vorgesehen sei. Das Protokoll und die beigefügten Unterlagen seien durch die Vorinstanz nicht als Beweismittel gewürdigt worden. Darüber hinaus seien die dem Protokoll beigefügten Unterlagen ungeeignet, den im Protokoll behaupteten Sachverhalt zu stützen.

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe gestützt auf Ermittlungen offenbar festgestellt, dass sich die betroffenen Fachhändler ,,hinsichtlich Loyalität, Qualität der Arbeit, lokale Integration und Verhalten gegenüber der Beschwerdeführerin" von andern Fachhändlern unterschieden haben, jedoch nicht in einem Ausmass, welches eine tiefere Prämieneinstufung aufgrund der von der X angewandten Kriterien rechtfertigen würde. Indessen seien ihr die diesbezüglichen Ermittlungen nicht zur Stellungnahme unterbreitet worden. Auch fänden sich in der Begründung keinerlei Hinweise auf Protokolle von Zeugeneinvernahmen oder Akten, welche die Ermittlungsergebnisse stützen würden. Jedenfalls seien keine Akten ersichtlich, welche Hinweise auf den von der Vorinstanz vorgenommenen
Vergleich enthalten würden. Schliesslich begründe die Vorinstanz mit keinem Wort ihre Bewertung der offensichtlich festgestellten Unterschiede unter Bezugnahme auf die massgeblichen Kriterien.

In materieller Hinsicht sei die Wettbewerbskommission mit ihrer Annahme, dass die Ausrichtung einer Jahresprämie von der Führung des Vollsortimentes der Beschwerdeführerin beziehungsweise von der Führung von Konkurrenzprodukten abhänge, von einer falschen Prämisse ausgegangen. Da der Fachhändlervertrag weder zur Führung von Vollsortimenten verpflichte, noch das Anbieten von Konkurrenzprodukten verbiete, habe jeder Fachhändler einen vertraglichen,

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auf dem Zivilweg einklagbaren Anspruch darauf, dass sich die Beschwerdeführerin nicht so verhalte, wie die Vorinstanz annimmt. Daher könne sich eine Intervention der Wettbewerbsbehörden im Kartellverwaltungsverfahren höchstens dann rechtfertigen, wenn der Beschwerdeführerin ein systematisches Vorgehen in Abweichung ihres erlaubten Kriterienkataloges vorzuwerfen wäre, was hier angesichts der geringen Anzahl betroffener Fachhändler (5 von ca. 600) nicht vorliege.

Im Weiteren überschreite die Wettbewerbskommission ihre sachliche Kompetenz, wenn sie der Beschwerdeführerin die praktizierte Jahresprämieneinstufung verbiete. Denn im Lichte der vorinstanzlichen Sichtweise könnte die Beschwerdeführerin ihr angeblich wettbewerbswidriges Verhalten praktisch nur dadurch einstellen, dass sie inskünftig nur noch die ,,nackten Umsatzzahlen" als Kriterium für die Prämieneinstufung verwende. Doch dazu sei sie kartellrechtlich nicht verpflichtet. Vielmehr sei es ihr nicht verwehrt, die von ihr legitimerweise formulierten Kriterien auch inskünftig sachgerecht und ohne Diskriminierung entsprechend den Marketingaktivitäten ihrer Fachhändler anzuwenden.

C. Am 4. Februar 1998 stellte die Beschwerdeführerin bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ein ,,Massnahmengesuch" mit dem Antrag, die Wettbewerbskommission sei anzuweisen, ,,auf eine sofortige Publikation der angefochtenen Verfügung zu verzichten und mit einer solchen Publikation zuzuwarten, bis die angefochtene Verfügung gegebenenfalls in Rechtskraft erwachsen" sei.

Mit Zwischenverfügung vom 6. Februar 1998 trat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Einzelrichter) auf das ,,Massnahmengesuch" nicht ein.

D. Am 21. April 1998 liess sich die Wettbewerbskommission zur ei ngereichten Beschwerde vernehmen mit dem Antrag auf Abweisung.

In materieller Hinsicht macht die Vorinstanz geltend, dass der X ,,I."

,,nicht per se verboten" werden sollen. Als marktbeherrschendes Unternehmen sei sie aber verpflichtet, betriebswirtschaftlich legitimierbare Anreize zu schaffen. Die Untersuchung habe ergeben, dass die praktizierte Jahresprämieneinstufung geeignet sei, den Wettbewerb zu verzerren und daher kartellrechtlich zu ahnden sei. Betreffend den räumlich relevanten Markt sei das Absatzgebiet der ehemaligen X und nicht dasjenige der Installateure massgeblich.
In formeller Hinsicht führt die Vorinstanz aus, dass die Verwaltung eine Tatsache dann als bewiesen annehmen dürfe, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sei, wobei unter Umständen bereits der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge. Daher treffe es nicht zu, dass die Marktbeherrschung der X hauptsächlich mit angeblichen Marktanteilen begründet worden sei. Vielmehr seien die

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potenzielle Konkurrenz sowie die Stellung der Marktgegenseite einer eingehenden Untersuchung unterzogen worden. Es sei ausdrücklich erwähnt worden, dass die angegebenen Marktanteile einen benachbarten Markt beträfen und daher nur als Orientierungshilfe dienten.

Die in der Verfügung getroffene Feststellung, die X sei in Bezug auf Marktanteile auch im Raum Zürich führend, sei bisher unwidersprochen geblieben. Daher habe mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden können, dass die in der Verfügung genannten Marktanteile den Tatsachen entsprechen. Auch sei die in der Stellungnahme vom 20. Januar 1997 geäusserte Auffassung der X beachtlich, wonach sie in der Schweiz ,,auf dem Markt von Teilnehmeranlagen zweifellos ein marktbeherrschendes Unternehmen" sei. Die Wettbewerbskommission dürfe sich freilich nicht mit dieser Eigenbeurteilung begnügen, sondern müsse das Vorliegen von Marktmacht von Amtes wegen abklären. Betreffend den Vorwurf, keine verlässlichen Marktanteile für den relevanten Markt ermittelt zu haben, sei die Mitwirkungspflicht der Beschwerdeführerin zu berücksichtigen.

Daher liege es im Ermessen der Behörde, Tatsachen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles als ausreichend erwiesen anzunehmen, wenn die Parteien ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkämen. Von einem auf einem Markt tätigen Unternehmen könne in der Regel erwartet werden, dass es über Marktanteile Auskunft geben könne. Aufgrund der Heterogenität des Marktes seien die X wie auch die Y AG nicht im Stande gewesen, verlässliche Angaben zu machen. Die von der Y AG gelieferten Daten zu einem verwandten Markt seien in der Folge von der X relativiert worden, wobei die X die Führerschaft betreffend Marktanteile nicht habe in Frage zu stellen vermögen. Da die Verhältnisse auf dem Markt für Teilnehmervermittlungsanlagen angesichts der Nähe durchaus Rückschlüsse auf den Vertriebsmarkt zuliessen, könne die Feststellung in der angefochtenen Verfügung, wonach die X auf dem relevanten Markt in Bezug auf die Marktanteile eine domini erende Stellung habe, nicht als sachlich unzutreffend bezeichnet werden. Der Umstand, dass marktregulierende Bestimmungen das von der Wettbewerbskommission gerügte Verhalten ahndeten, bedeute ferner nicht, dass es deshalb kartellrechtlich irrelevant werde. Zwar könnten abnehmende
Anteile ein Indiz für den Verlust einer marktbeherrschenden Stellung sein. Dennoch würden hohe Marktanteile zusammen mit vergleichsweiser schwacher aktueller und potenzieller Konkurrenz sowie im Zusammenhang mit der Übertragung von Marktmacht von einem ehemaligen Monopol- auf einen Wettbewerbsmarkt für eine marktbeherrschende Stellung sprechen. Im Weiteren sei aus den Schreiben der X an die Firmen S. und B. ersichtlich, dass eine Mitgliedschaft bei einer Einkaufsgenossenschaft mit der Einstufung als A-Händler grundsätzlich unvereinbar sei.

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Im Übrigen weist die Wettbewerbskommission die Rüge zurück, sie habe Verfahrensgrundsätze missachtet. Im Einzelnen sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt worden. Vor Erlass der Verfügung sei der Beschwerdeführerin der Verfügungsentwurf zur Stellungnahme unterbreitet worden. Die Beschwerdeführerin habe Gelegenheit gehabt, sich zu allen festgestellten Sachverhaltselementen zu äussern. Pauschale Zurückweisungen des Sachverhaltes durch die Beschwerdeführerin habe indessen den ermittelten Sachverhalt nicht umzustossen vermocht. Im Weiteren seien auch die Mitwirkungsrechte der Parteien bei der Beweiserhebung nicht verletzt worden. Eine formelle Zeugeneinvernahme habe nie stattgefunden. Die von den Fachhändlern beantragte Besprechung vom 8.

August 1997 habe informellen Charakter gehabt. Daher hätten die während der Unterredung gemachten Äusserungen nicht Beweiskraft, dienten indessen als Anhaltspunkte für gewisse systematische Verhaltensweisen seitens der X. Die Beschwerdeführerin habe genügend Gelegenheit gehabt, zu Äusserungen der Gegenpartei sowie zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen. In ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf habe sich die X darauf beschränkt, diesem zu widersprechen, ohne eine fundierte Gegendarstellung zu liefern. Im Übrigen sei auch das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin nicht beschnitten worden. Im Zusammenhang mit der Eröffnung der Untersuchung sei die Beschwerdeführerin am 30. April 1997 ausdrücklich auf den Bestand und den Umfang des Akteneinsichtsrechtes hingewiesen worden. Trotzdem habe sie während der ganzen Dauer des nichtstreitigen Verfahrens darauf verzichtet.

Schliesslich sei auch nie zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf vertrauliche Aktenstücke abgestellt worden. Als Geschäftsgeheimnisse habe die Y AG einzig die Verträge mit Lieferanten, ihre Mitgliederliste beziehungsweise die Zusammensetzung ihres Aktionariates sowie die Namen der Teilnehmer an der Besprechung vom 8. August 1997 bezeichnet. Das Bestehen dieser Verträge dagegen sei angezeigt und der Inhalt des Protokolles der Besprechung einsehbar gewesen.

D. Mit Schreiben vom 26. August 1998 teilte die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den Parteien mit, dass keine öffentliche und mündliche Verhandlung vorgesehen sei.

Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien
und die eingereichten Unterlagen wird - soweit sie für den Entscheid erheblich erscheinen - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen zieht in Erwägung: 1.

Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Verwaltungsbeschwerde einzutreten ist, hat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen von Amtes wegen und mit freier Kognition

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zu prüfen, (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1; Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 25. April 1997 i. S. S. gegen A. [96/FB-001], publiziert in: RPW 1997/2, S. 243 ff., E. 1).

1.1.

Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 15. Dezember 1997 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; Art.

5 Abs. 1 Bst. a) dar. Diese Verfügung kann nach Artikel 53 Absatz 2 des Kartellgesetzes (zitiert in E. 2) sowie im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden (Art. 44 ff . und 71a VwVG i. V. m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31).

1.2.

Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf Fachhändlerverträge, welche die X mit insgesamt rund 600 Elektroinstallateuren im Grossraum Zürich abgeschlossen hat. Mit Inkrafttreten am 1. Januar 1998 des Bundesgesetzes vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG, SR 784.11) wurde die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktiengesellschaft konstituiert. Sie führt nach Artikel 21 Absatz 1 TUG diejenigen Teile der ehemaligen PTT-Betriebe weiter, welche Fernmelde- und Rundfunkdienste erbringen. Die Beschwerdeführerin ist demnach gesetzliche Rechtsnachfolgerin der X und aus den der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegenden Verträgen berechtigt und verpflichtet.

1.3.

Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG). Ihr Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG).

Auf die Verwaltungsbeschwerde ist somit, soweit die Aufhebung der Verfügung verlangt wird, einzutreten.

1.4.

Die Beschwerdeführerin beantragt, die Rekurskommission
für Wettbewerbsfragen solle nicht nur die angefochtene Verfügung aufheben, sondern gleichzeitig die der angefochtenen Verfügung zu Grunde liegende Untersuchung ,,einstellen".

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist es Sache der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariates, über die Eröffnung und die Schliessung von Untersuchungen zu entscheiden. Im Übrigen geht das Begehren der Beschwerdeführerin nach

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Schliessung der Untersuchung über den Gegenstand der angefochtenen Verfügung hinaus. Nach Artikel 44 VwVG kann nur eine Verfügung durch Beschwerde angefochten werden. Die Eröffnung der Untersuchung stellt indessen keine Verfügung dar, denn sie begründet kein individuell-konkretes Rechtsverhältnis, was nach Artikel 5 VwVG Kennzeichen der Verfügung ist. Individuell-konkrete Verpflichtungen können sich erst im Verlauf der Untersuchung aus Verfügungen beispielsweise über Beweiserhebungen oder durch vorsorgliche Massnahmen und am Ende des Verfahrens durch die Feststellung oder Festlegung von Rechtsverhältnissen ergeben (Paul Richli, Verfahren und Rechtsschutz, Art. 39 -44 KG, in Roger Zäch [Hrsg.], Das neue schweizerische Kartellgesetz, Zürich 1996, S. 168; Marcel Dietrich, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz [Komm. KG], Zürich 1997, Art. 39, Rz. 22; sowie RPW 1997/2, S. 243 ff., E. 1.5).

Auf das Begehren, die Untersuchung einzustellen, ist deshalb nicht einzutreten.

2.

Nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2).

Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbes behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht: (a) die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre); (b) die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; (c) die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen; (d) die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; (e) die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung; (f) die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen (Art. 7 Abs. 2 KG).

Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen,
Beteiligte an Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Artikel 16 VwVG (vgl. Art.

40 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszi-

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vilprozess (SR 273) ist anwendbar. Die Wettbewerbsbehör den können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen (Art. 42 KG). Auf die im KG vorgesehenen Verfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht (vgl. Art. 39 KG).

Nach Artikel 60 KG erlässt der Bundesrat die Ausführungsbestimmungen. Gestützt darauf erliess der Bundesrat die Verordnung vom 17.

Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4; in Kraft seit 1. Juli 1996). Danach bestimmen sich die sachlich und räumlich relevanten Märkte wie folgt: (a) Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden; (b) Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 VKU).

3.

In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe das Untersuchungsverfahren in Verletzung der Bestimmungen des VwVG durchgeführt. Insbesondere habe sie das rechtliche Gehör verletzt. Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe die drei für den Entscheid wesentlichen Sachverhaltselemente (,,ihren Marktanteil", die ,,angeblichen, zu strukturellen Marktzutrittsschranken führenden Vorkommnisse" sowie die angebliche ,,Marktbeherrschung") in ihrer Stellungnahme vom 21. November 1997 explizit bestritten und diesbezüglich ein Beweisverfahren verlangt. Die Vorinstanz habe ihrer Verfügung vielmehr einen bestrittenen Sachverhalt zu Grunde gelegt, ohne jedoch auf in den Akten befindliche Beweisstücke Bezug zu nehmen und ihre Beweiswürdigung nachvollziehbar darzulegen. Des Weiteren seien der Beschwerdeführerin keinerlei Aktenstücke, wie beispielsweise die Eingaben der Y AG samt entspr echenden Beilagen, noch irgendwelche Einvernahmeprotokolle und andere Beweisstücke je zur Stellungnahme unterbreitet worden.

Ferner sei sie auch nicht zu Beweismassnahmen beigezogen worden.

Nicht zuletzt fehle eine transparente Aktenführung.

Demgegenüber macht die Vorinstanz geltend, die Beschwerdeführerin sei hinreichend angehört worden. Sie habe den ganzen Verfügungsentwurf zur Stellungnahme erhalten und sich dazu äussern können. Mitwirkungsrechte
bei Beweismassnahmen seien nicht gegeben gewesen, weil, ausser einem Hearing mit Vertretern betroffener Unternehmen, keine Zeugeneinvernahmen stattgefunden hätten.

Daher hätten die während der Unterredung gemachten Äusserungen nicht Beweiskraft, sondern sie dienten als Anhaltspunkte für gewisse systematische Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin. Schliesslich sei diese im Schreiben vom 30. April 1997 über die Eröffnung der Untersuchung ausdrücklich auf das Akteneinsichtsrecht hingewiesen

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worden. Während der ganzen Dauer der Untersuchung habe die Beschwerdeführerin nie um Akteneinsichtnahme ersucht. Im Übrigen sei in der angefochtenen Verfügung nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf vertrauliche Aktenstücke abgestellt worden.

3.1.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist gemäss konstanter Pr axis des Bundesgerichtes formeller Natur; seine Verletzung hat die Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer kein materielles Interesse nachzuweisen vermag (Rhinow/Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt am Main 1996, Rz. 325 ff.; Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Frankfurt am Main 1990, Nr. 87 B I, S. 293; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1993, Rz. 144; Georg Müller in: Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, zu Art. 4, Rz. 100; je mit weiteren Verweisen auf die Rechtspr echung).

Wie es sich mit der behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs verhält, ist daher vorab zu prüfen.

3.2.

Nach Artikel 26 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dazu gehört zunächst das Recht auf Akteneinsicht, welches den Partei en dazu verhelfen soll, sich über alle für das Verfahren wesentlichen Unterlagen zu orientieren. Damit wird die Grundlage für eine wirksame und sachbezogene Ausübung des Äusserungsrechtes (Art. 30 VwVG) geschaffen (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 128).

3.2.1. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin vom Sekretariat im Rahmen der Untersuchung lediglich aufgefordert wurde, verschiedene Fragenkataloge zu beantworten und sich zum Verfügungsentwurf vernehmen zu lassen. Sie wurde indessen nie aufgefordert, zu den von den andern Verfahrensbeteiligten ins Recht gelegten mündlichen oder schriftlichen Äusserungen Stellung zu nehmen. Auch anlässlich der Zustellung des Verfügungsentwurfes wurde die Beschwerdeführerin über die von der Vorinstanz zusammengestellte Aktenlage nicht informiert. Ferner sind in dem am 21. Oktober 1997 an die Parteien übermittelten Verfügungsentwurf keine Hinweise auf Beweismaterialien ersichtlich, auf welche sich der Entscheid der Wettbewerbskommission stützen könnte. Im Weiteren steht fest, dass der Beschwerdeführerin
bisher kein ordnungsgemäss erstelltes Aktenverzeichnis zugestellt worden ist. Ein solches wurde ihr auch im Zeitpunkt ihrer Akteneinsichtnahme am 29.

Januar 1998 nicht zugänglich gemacht. Damit stellt sich die Frage, ob in der vorinstanzlichen Untersuchung die Anforderungen an das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin gewahrt worden sind.

3.2.2. Das Akteneinsichtsrecht ist am Sitz der verfügenden - oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen - Behörde wahrzunehmen (Art. 26 VwVG). Die Behörde ist mit anderen Worten nicht

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verpflichtet, den Parteien die der Einsicht unterliegenden Akten (in Kopie) zuzustellen (vgl. Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Auflage, Zürich 1998, Rz. 1321a; Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 131; Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz. 348 f.). Akteneinsicht wird grundsätzlich nur auf Gesuch hin gewährt (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 131; Rhinow/Krähenmann, a. a. O., Nr. 83 IX, S. 278 f., mit weiteren Verweisen).

Indessen reicht es im wettbewerbsrechtlichen Kontext nicht, dass die Wettbewerbskommission (bzw. ihr Sekretariat) zu Beginn eines umfangreichen Untersuchungsverfahrens den Parteien lediglich in allgemeiner Weise mitteilt, das Akteneinsichtsrecht sei gegeben, und es ihnen überlässt, entsprechend den Bedürfnissen, um Einsicht in die Akten nachzusuchen. Angesichts der in der Regel komplexen wirtschaftlichen Zusammenhänge wettbewerbsrechtlicher Sachverhalte und der damit verbundenen heiklen Beweiserhebungs- und Beweiswürdigungsfragen ist es den Parteien nicht zuzumuten, dass sie sich laufend informieren, ob und wann neue Akten erstellt werden - die sich als rechtserheblich erweisen und der Beweisführung der Vorinstanz zu Grunde gelegt werden könnten - und wann sie darin Einsicht nehmen dürfen.

Dementsprechend sind im Wettbewerbsrecht erhöhte Anforderungen an das Akteneinsichtsrecht geboten. Insofern dürfen die Parteien erwarten, dass die Wettbewerbskommission beziehungsweise ihr Sekretariat sie über die Entwicklung des Standes der Akten informiert und ihnen insbesondere Gelegenheit gibt, zu beweiserheblichen Akten betreffend rechtserhebliche Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen.

Das wiederum setzt eine - unter Berücksichtigung berechtigter Geheimhaltungsinteressen (Art. 27 f . VwVG) - offengelegte Aktenführung voraus, welche den Parteien erlaubt, in wirksamer Weise an der Erstellung des entscheiderheblichen Sachverhaltes mitzuwirken. Dies bedingt indessen, dass das Sekretariat alle im Verlaufe des Untersuchungsverfahrens erstellten und beigebrachten Dokumente und Informationen systematisch erfasst, damit die Wettbewerbskommission ihren Entscheid gestützt auf diese Grundlagen - und nur auf diese treffen und begründen kann. Daher erheischt im wettbewerbsrechtlichen Untersuchungsverfahren das Recht auf Akteneinsicht ein chronologisches, vollständiges und im Zeitpunkt der
Entscheidung geschlossenes (paginiertes) Dossier, auf Grund dessen auch die allfällige Prüfung im Rechtsmittelverfahren basieren muss (vgl. dazu allgemein auch: Thomas Cottier, Der Anspruch auf rechtliches Gehör [Art. 4 BV], Recht 1984, S. 123, mit Verweis auf die Praktikabilität der Aktenführungspflichten im Administrative Procedure Act der USA mit dem Erfordernis der Entscheidung «on the record» [d. h. aufgrund der Akten] für belastende Verfügungen [FN 139]; gl. M. auch Georg Müller, a. a. O., Rz. 111, FN 273, mit Verweis auf Thomas Cottier, a. a. O.; so-

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wie Alexander Dubach, Das Recht auf Akteneinsicht, Zürich 1990, S. 96 f.).

In diesem Sinne ist für wettbewerbsrechtliche Untersuchungsverfahren zu fordern, dass die Wettbewerbskommission (bzw. deren Sekretariat) den Parteien zwecks wirksamer Vorbereitung der Akteneinsicht gleichzeitig mit der Zustellung des Verfügungsentwurfes auch ein vollständiges Verzeichnis der zu den Untersuchungsakten gehörenden Schriftstücke übermittelt, das insbesondere festhält, ob diese einsehbar sind oder nicht. Ein solches Vorgehen ist auch nach dem EG-Kartellverfahrensrecht geboten (vgl. Ingolf Pernice in: Kommentar zur Europäischen Union, hrsg. v. Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf, München, 11. Ergänzungslieferung 1997, nach Art. 87 [zu VO Nr. 17 {Vorbemerkung}], Rz. 27; sowie derselbe, nach Art. 87 [zu VO Nr. 17 {Art. 19}], Rz. 19; vgl. auch: Mitteilung der Kommission über interne Verfahrensvorschriften für die Behandlung von Anträgen auf Akteneinsicht in Fällen einer Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, der Artikel 65 und 66 EGKS-Vertrag und der Verordnung (EWG) Nr.

4064/89 des Rats, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. C 23 v. 23. 1. 1997, Ziff. 1.4, S. 7; vgl. dazu auch: AJP 6/97, S. 719, Ziff.

8).

Nur wenn das Sekretariat der Wettbewerbskommission als Untersuchungsbehörde die Untersuchung in der geschilderten Weise durchführt, werden die Parteien des Untersuchungsverfahrens in die Lage versetzt, mit Bezug auf diejenigen Aktenstücke um Akteneinsicht nachzusuchen, die möglicherweise entscheiderheblich sein könnten und die auf ihren Beweiswert zu prüfen sind. Damit erhalten die Parteien die Möglichkeit, in Kenntnis der sich widersprechenden Standpunkte und Beweismittel die notwendigen Beweisanträge zu stellen (ähnlich: Andreas Limburg, Das Untersuchungsverfahren nach schweizerischem Kartellgesetz, Bern 1993, S. 304 f.; vgl. auch: Frank Scherrer, Das europäische und das schweizerische Fusionskontrollverfahren, Zürich 1996, S. 467).

3.2.3. Nach dem Gesagten verletzte das Sekretariat der Wettbewerbskommission das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin: Es verzichtete darauf, gleichzeitig mit dem Verfügungsentwurf der Beschwerdeführerin eine vollständige Liste der zu den Verfahrensakten gehörenden Schriftstücke zuzustellen. Und es holte dieses Versäumnis auch nachträglich nicht nach, als die
Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 21. November 1997 die Beweiserhebungsmassnahmen und die mangelhafte Gewährung des rechtlichen Gehörs eingehend bemängelte und die wesentlichen Sachverhaltsgrundlagen bestritt. Da die Begründung des Verfügungsentwurfes insbesondere auf keine Beweismaterialien Bezug nahm, durfte die Beschwerdeführerin im Anschluss an ihre Stellungnahme davon ausgehen, dass weitere Ermittlungshandlungen durch die Vorinstanz durchgeführt wer-

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den würden, welche Gelegenheit bieten würden, am Beweisverfahren teilzunehmen oder zu erheblichen Beweismitteln zur Meinungsäusserung eingeladen zu werden. Daher ist der Beschwerdeführerin nicht vorzuwerfen, sie hätte sich bereits in diesem Stadium mit einem Gesuch um Akteneinsicht an das Sekretariat der Wettbewerbskommission wenden sollen.

3.3.

Der Gehörsanspruch wird sodann dadurch konkretisiert, dass er den Parteien das Recht verleiht, an der Erhebung wesentlicher Beweise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 117 V 282 E. 4a, mit weiteren Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

3.3.1. Im vorliegenden Fall hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission im Rahmen der Untersuchung keine Zeugenbefragungen durchgeführt, sondern am 8. August 1997 - ohne Beisein der Beschwerdeführerin - eine ,,informelle" Besprechung mit betroffenen Fachhändlern abgehalten. Die anlässlich dieser Unterredung gemachten Aussagen wurden protokollarisch nicht erfasst, sondern es wurde nur ein Ergebnisprotokoll erstellt, welches sinngemäss und zusammenfassend die wichtigsten Aussagen der Gesprächspartner enthält, ohne von den Anwesenden unterschriftlich ,,beglaubigt" worden zu sein. Diesbezüglich rügt die Beschwerdeführerin, das Hearing sei kein zulässiges Beweismittel, welches neben der Zeugenaussage mit entsprechenden Verfahrensgarantien vorgesehen sei.

3.3.2. Zuzustimmen ist der Vorinstanz insofern, als das Hearing im VwVG nicht namentlich als Beweismittel vorgesehen ist. Hingegen erwähnt es neben der Zeugeneinvernahme auch Auskünfte von Drittpersonen (Art. 12 Abs. c VwVG). Solche Befragungen, die der Sache nach mit Hearings vergleichbar sind, unterliegen denselben Mitwirkungsrechten wie Zeugeneinvernahmen, obwohl das VwVG keine ausdrückliche Bestimmung in diesem Sinne enthält ( vgl. Art. 18 VwVG; siehe auch BGE 104 Ib 119 E. 2a; Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 140 ff.; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 70; Andreas Limburg, a. a. O., S. 122 f.; Frank Scherrer, a. a. O., S. 474, mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung). Indessen besteht im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren kein Recht auf mündliche Anhörung (Häfelin/Müller, a. a. O., Rz. 1315). Eine vergleichbare Regelung der Mitwirkung am Beweisverfahren gilt im
EG-Kartellrecht (vgl. etwa Andreas Limburg, a. a. O., S. 289 f.; Pernice, a. a. O., nach Art. 87 EGV {zu Art.

19}, Rz. 27 ff.); zu den Hearings im Kartellverfahrensrecht der EU insbesondere: Luis Ortiz Blanco, European Community Competition Procedure, Oxford 1996, S. 198 ff.).

3.3.3. Die Vorinstanz macht nicht geltend, der Beschwerdeführerin hätte aus Gründen der Geheimhaltung die Beteiligung an Beweismassnahmen oder die Akteneinsicht versagt werden müssen (Art. 27

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VwVG). Es scheint auch ausgeschlossen, dass sie diesen Einwand in allgemeiner Weise machen könnte; vielmehr müsste auf Grund einer differenzierten Prüfung entschieden werden, ob und gegebenenfalls wie weit die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen beziehungsweise der Anonymität von Informanten zwecks Schutz vor Repressionen den Ausschluss von Verfahrensparteien von Hearings erforderlich machen (Kölz/Häner, a. a. O., Rz. 141; vgl. zur Geheimhaltung im EGKartellrecht etwa Wolfgang Weiss, Die Verteidigungsrechte im EGKartellverfahren, Köln/Berlin/Bonn/München 1996, S. 334 ff.). Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Mitwirkungsrechte der Beschwerdeführerin anlässlich des genannten Hearings nicht in hinreichender Weise gewährt hat.

3.4.

Als unerlässliches Korrelat zum Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin obliegt der Behörde in Konkretisierung des Untersuchungsgrundsatzes insbesondere die Pflicht zur Beweisabnahme und würdigung. Das beinhaltet die Pflicht der Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden, welche Beweismittel geeignet und notwendig sind, die rechtswesentlichen Tatsachen zu beweisen. Im Weiteren darf die vorzunehmende Würdigung des Beweisergebnisses nicht offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch stehen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (vgl. Rhinow/Koller/Kiss, a. a. O., Rz.

318 f., mit Verweisen auf die Rechtsprechung).

Im Bereiche der Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen besteht zudem das grundlegende Problem der Doppelgesichtigkeit der meisten Verhaltensweisen, was sich in der Schwierigkeit ausdrückt, wettbewerbsbeschränkendes Einzelverhalten eines Unternehmen abzugrenzen gegenüber wettbewerbskonformem, auf höherer Leistungsfähigkeit beruhendem Verhalten (vgl. Markus Ruffner, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, AJP 7/1996, S. 835, mit Beispielen). Daher sind mit Blick auf die Beweiserhebung beziehungsweise Beweiswürdigung hohe Anforderungen zu stellen, wenn ein Schutz sowohl des wirksamen Wettbewerbes als auch der Vertrags- und Wettbewerbsfreiheit marktbeherrschender Unternehmen gewährleistet werden soll.

3.4.1. In diesem Zusammenhang rügt die Beschwerdeführerin, in der Begründung der angefochtenen Verfügung
fehle ein Bezug auf die Akten, welche die Ermittlungsergebnisse zu stützen vermöchten. Daher sei die Beweiswürdigung grundsätzlich nicht nachvollziehbar.

Insbesondere seien die dem Protokoll des Hearings vom 8. August 1997 beigefügten Unterlagen ungeeignet, den im Protokoll behaupteten Sachverhalt missbräuchlicher Verhaltensweisen zu belegen.

3.4.2. Der Beschwerdeführerin ist zuzustimmen, dass in der Tat der Vorwurf der marktbehehindernden Verhaltensweisen sowie der von

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der Vorinstanz behauptete Vergleich der verschiedenen Fachhändler hinsichtlich deren Verhaltensweisen der Beschwerdeführerin gegenüber in der Verfügung weder näher begründet noch durch entsprechende Aktenstücke belegt ist. Insofern nennt die Wettbewerbskommission im angefochtenen Entscheid keinerlei Beweismaterialien, auf welche sie ihre Überzeugung stützt. Damit erweist sich die Ermittlung wie auch die Würdigung des Beweisergebnisses nicht mehr als nachvollziehbar, weshalb die Wettbewerbskommission in diesen Punkten ihre Begründungspflicht verletzt hat. Auch im Rahmen ihrer Vernehmlassung im Beschwerdeverfahren hat sie die hier offenen Fragen zur Beweisermittlung nicht klären können.

3.5.

Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör nicht in hinreichendem Masse gewährt.

Angesichts der formellen Natur der Gehörsverletzung muss die angefochtene Verfügung prinzipiell bereits deswegen aufgehoben werden, ungeachtet ihrer allfälligen materiellrechtlichen Korrektheit (vgl.

E. 3.1).

Nach der Rechtsprechung kann die Beschwerdeinstanz die Verletzung des rechtlichen Gehörs unter Umständen heilen (vgl. 115 V 297 E. 2h; sowie zur Problematik der Heilung: Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, ZBl 3/1998, S. 97 ff.). Ob dies im vorliegenden Fall möglich wäre, kann indessen offen bleiben, weil die angefochtene Verfügung, wie sich nachfolgend zeigen wird, auch aus anderen Gründen aufgehoben werden muss.

4.

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz nicht hinreichend abgeklärt, ob sie auf dem relevanten Markt einen beherrschenden Einfluss ausübe. Sie rügt damit eine unzureichende Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Gleichzeitig geht es um die Beurteilung der materiellrechtlichen Frage, ob die Beschwerdeführerin als marktbeherrschendes Unternehmen dem KG unterstehe oder nicht (Art. 4 Abs. 2 KG).

Die Beschwerdeführerin hält dafür, die Wettbewerbskommission habe den räumlich relevanten Markt falsch bestimmt. Insbesondere habe sie zu Unrecht allein die Marktanteile veranschlagt. Zudem habe sie nur auf Teilnehmervermittlungsanlagen statt auf Teilnehmeranlagen allgemein sowie auf gesamtschweizerische Daten statt auf Daten für den Grossraum Zürich abgestellt. Nicht zuletzt habe sich die Wettbewerbskommission mit dem Umstand, dass die
Marktanteile der Beschwerdeführerin in den letzten Jahren stetig gesunken seien, nicht auseinandergesetzt.

Die Wettbewerbskommission rechtfertigt ihr Vorgehen nicht zuletzt unter Berufung darauf, die Beschwerdeführerin habe in einem Schreiben vom 20. Januar 1997 die Marktbeherrschung (bezogen auf die Schweiz) anerkannt. Wohl habe sie von Amtes wegen zu prüfen, ob der fragliche kartellrechtliche Tatbestand erfüllt sei. Tatsächlich

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habe sie diese Prüfung auch durchgeführt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung (BGE 115 V 44) dürften Verwaltung und Gericht eine Tatsache aber schon dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt seien, auch wenn darüber kein strikter Beweis geführt werden könne. Dabei genüge laut Kölz/Häner (a. a. O., Rz. 113) unter Umständen der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Dieser Grad sei im vorliegenden Fall gegeben.

Nach Auffassung der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ist die Kritik der Beschwerdeführerin in der Sache mindestens teilweise berechtigt: 4.1.

Die Feststellung des Vorliegens einer marktbeherrschenden Stellung ist eine methodisch und verfahrensrechtlich anspruchsvolle Aufgabe. Dies hat sich bereits unter den früheren Kartellgesetzen von 1962 und 1985 gezeigt, wo für die Unterstellung schon der massgebliche Markteinfluss genügte (vgl. statt aller: Schluep, in Schürmann/Schluep, KG + PüG, Kartellgesetz, Preisüberwachungsgesetz, Zürich 1988, S. 254 ff., bes. S. 265 ff.). Nach dem heute geltenden KG von 1995 ist die Aufgabe nicht einfacher (vgl. Komm. KG - Schmidhauser, Art. 4, Rz. 50 ff., bes. Rz. 65 ff.). Die Marktbeherrschungsfrage ist mithilfe von Überlegungen zu Marktstruktur, Marktverhalten und Marktergebnis zu beurteilen (vgl. Komm. KG - Schmidhauser, Art. 4, Rz. 67; vgl. auch: Rolf H. Weber, Entstehung von Marktmacht als Deregulierungsfolgeproblem, AJP 9/1995, S. 1149 ff., bes. S.

1156 f.). Ein hoher Marktanteil (z.B. 45 % - 80 %) ist ein Indiz für Marktbeherrschung, aber nicht unbedingtes Erfordernis. Im Einzelfall ist daher eine Gesamtprüfung geboten (Komm. KG - Schmidhauser, Art. 4, Rz. 71 f.; vgl. auch Markus Ruffner, a. a. O., S. 837; Roger Zäch, Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, Zürich/BadenBaden/Wien 1996, S. 286; Norbert Koch, in: Kommentar zur Europäischen Union, Band II, Eberhard Grabitz/Meinhard Hilf (Hrsg.), München, 4. Ergänzungslieferung, Art. 86, Rz. 24).

4.2.

Veranschlagt man die Komplexität des Phänomens ,,Marktbeherrschung", so werfen die Abklärungen und Ausführungen der Wettbewerbskommission Fragen auf. Weder nimmt sie auf ihre bisherige Praxis Bezug, noch verankert sie ihre Überlegungen in der Rechtslehre, um ihre Unterstellungsbeurteilung zu begründen und einzuordnen. Sie setzt sich auch mit der Behauptung
der X, laufend Marktanteile zu verlieren, nicht auseinander.

Es ist im Weiteren fragwürdig, vom gesamtschweizerischen Markt ohne weiteres auf den Grossraum Zürich zu schliessen. Das Argument der Beschwerdeführerin scheint nicht abwegig, dass die Konkurrenz in diesem geografischen Raum angesichts der dort herrschenden Wirtschaftsstrukturen grösser ist als in der Schweiz insgesamt. Ebenso ist es fragwürdig, vom Absatz von Teilnehmervermittlungsanlagen,

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anstatt vom Absatz von Teilnehmeranlagen insgesamt auszugehen.

Daran ändert der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin diese Gleichsetzungen zunächst selber gemacht hat. Sie ist im Verlaufe der Untersuchung auf diese erste Einschätzung zurückgekommen. Dieses Vorgehen war zwar wenig sachdienlich, kann der Beschwerdeführerin aber letztlich nicht schaden.

Entgegen der Beschwerdeführerin ist der Wettbewerbskommission insofern zuzustimmen, als der räumlich relevante Markt, auf dem die Marktbeherrschung zu ermitteln ist, das Absatzgebiet der X und nicht dasjenige der Fachhändler ist. Anders gewendet, ist zu fragen, auf welchem räumlich relevanten Markt sich die Fachhändler eindecken.

4.3.

Die Wettbewerbskommission macht im Weiteren geltend, es wäre Sache der Beschwerdeführerin, einen grösseren Beitrag zur Abklärung der Frage der Marktbeherrschung zu leisten, falls sie mit der Würdigung der Wettbewerbskommission nicht ei nverstanden sei.

Tatsächlich ist eine Partei verpflichtet, bei der Abklärung mitzuwirken (Art. 13 VwVG). Indessen hat die Beschwerdeführerin, soweit aus den Akten ersichtlich, die Mitwirkung, wenn überhaupt, nicht in einer Weise verweigert, welche eine Beweiswürdigung in grundsätzlicher Weise zu ihren Ungunsten ausschlagen lassen dürfte.

5.

In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe sich nicht in einer wettbewerbsrechtlich missbräuchlichen Weise verhalten. Insbesondere habe sie keine Diskriminierung betrieben (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG). Der fragliche Fachhändlervertrag beziehungsweise die Rabattregelung verpflichte weder zur Führung von Vollsortimenten, noch werde den Fachhändlern das Anbieten von Konkurrenzprodukten verboten. Letzteres sei vielmehr aus drücklich erlaubt. Wenn die Wettbewerbskommission ihr generell-abstrakt untersage, die kritisierte Jahresprämieneinstufung zu handhaben, so überschreite sie ihre sachlichen Kompetenzen.

Die Wettbewerbskommission meint demgegenüber, die Beschwerdeführerin unterhalte ein System von Treueprämien mit marktausschliessendem Effekt. Die X zwinge die Fachhändler, welche den maximalen Rabatt erhalten wollten, unter Verzicht auf den Verkauf von Konkurrenzprodukten die ganze Produktelinie der X im Bereich der Teilnehmeranlagen zu vermarkten.

5.1.

Die X hat das von der Wettbewerbskommission beanstandete
Verhalten von Anfang an angesichts der rund 600 Fachhändler im Grossraum von Zürich nur in wenigen Fällen (5) praktiziert. Mittlerweile scheint sie es ganz eingestellt zu haben. Aus den Pflichten nach Fachhändlervertrag folgt dieses Verhalten nicht. Es würde die Vertragspflichten vielmehr erweitern. Der Wettbewerbskommission ist zwar zuzustimmen, dass eine Diskriminierung von Abnehmern, welche Aussenseiterbezüge tätigen, prinzipiell kartellrechtswidrig ist

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(Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG; Markus Ruffner, a.a.O., S. 843, mit Hinweisen auf die Praxis zum EG-Kartellrecht). In der Tat wäre die Gewährung von Jahresprämien dann unzulässig, wenn sie nicht auf einer wirtschaftlichen Leistung beruhen und vielmehr als Treuerabatt darauf abzielen würden, dem Abnehmer die Wahl zwischen mehreren Bezugsquellen unmöglich zu machen oder zu erschweren und ihn vom Bezug der Ware bei Konkurrenten abzuhalten. Demgegenüber liesse sich die Jahresprämie nicht beanstanden, wenn sie die von den Fachhändlern zusätzlich zugunsten von X-Produkten aufgebrachten Marketingkosten als wirtschaftliche Leistung kompensieren würde (vgl.

Komm. KG - Dallafior, Art. 7, Rz. 150, sowie Ruffner, a.a.O., S. 835 zur Problematik der Doppelgesichtigkeit von Verhaltensweisen; vgl. E.

3.4). So oder anders ist im vorliegenden Fall eine solche Diskriminierung der Fachhändler weder eine direkte Folge der Fachhändlerverträge noch weiter praktisch aktuell, weil die Beschwerdeführerin das beanstandete Verhalten mittlerweile völlig eingestellt hat (...).

5.2.

Die Wettbewerbskommission hat es im Weiteren nicht erörtert, ob die Differenz von 2 Prozent (d. h. 5 % 3 %) als genügenden Anreiz für einen ausschliesslichen Bezug von Teilnehmeranlagen bei der Beschwerdeführerin zu wirken vermag. Offen ist demzufolge, ob der Jahresprämiendifferenz von 2 Prozent die Wirkung zugeschrieben werden kann, den Konkurrenten der X AG auf dem relevanten Markt Absatzwege zu verschliessen. Die Wettbewerbskommission hat sich mit der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht näher auseinander gesetzt, dass mit der Jahresprämie Typ A nicht der ausschliessliche Bezug bei der Beschwerdeführerin belohnt werden soll, sondern loyales, nicht gegen das Sortiment der X AG gerichtetes Auftreten in Werbung und Verkauf und besondere Marketingaufwendungen für die X-Produkte entschädigt werden sollen.

Unter diesen Umständen ist nicht hinreichend ausgewiesen, dass die Untersagung der praktizierten Jahresprämieneinstufung und die darauf gründende Gewährung von abgestuften Rabatten erforderlich sei. Für die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ist auch offen, ob der X AG kategorisch untersagt werden kann, jene Händler mit höheren Rabatten zu belohnen, welche sich in besonderer Weise für den Absatz ihrer Produkte einsetzen. Sie erachtet es
mindestens vorderhand nicht für ausgeschlossen, dass neben quantitativ begründeten Rabatten (Mengenrabatten) auch qualitativ begründete Rabatte zulässig sind, wenn echte Leistungen honoriert werden und die Möglichkeit nicht eingeschränkt wird, Konkurrenzprodukte zu führen.

6.

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt (E. 3) sowie den rechtserheblichen Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erhoben und nicht unter Beschaffung hinreichender Beweismittel gewürdigt hat (E. 4 und 5).

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Damit ist die Beschwerde begründet und, soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen.

Angesichts ihrer funktionellen Zuständigkeit und ihrer im Vergleich zur Wettbewerbskommission äusserst beschränkten personellen Mittel kann es nicht Sache der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen sein, die erheblichen Mängel des vorinstanzlichen Untersuchungsverfahrens im Rechtsmittelverfahren zu beheben beziehungsweise zu ,,heilen". Es wird Sache der Vorinstanz sein, zu beurteilen und zu entscheiden, ob die Ergänzung der Untersuchung im Sinne der Erwägungen angezeigt sei oder nicht.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ist sich bewusst, dass die vorstehend formulierten Anforderungen an die Gewährung des rechtlichen Gehörs, die Sachverhaltsabklärung und die materiellrechtliche Begründung relativ hoch sind. Sie sind vor dem Hintergrund der einschlägigen Verfahrensbestimmungen aber geboten. Ihre Rechtfertigung erhalten sie im Weiteren dadurch, dass die Rekurskommission der Wettbewerbskommission bei der materiellen Beurteilung einen erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum einzuräumen gewillt ist. Die Rekurskommission handhabt ihre Kognition wie ein Verwaltungsgericht und nicht wie eine Oberverwaltungsbehörde. Es soll prinzipiell Sache der Wettbewerbskommission sein, die materiellrechtlichen Bestimmungen des KG zu konkretisieren und die Wettbewerbspolitik zu formulieren.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführ erin als obsiegende Partei, weshalb ihr - soweit die Hauptsache betreffend - keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Hingegen hat sie im Zusammenhang mit ihrem Massnahmengesuch vom 4. Februar 1998, auf das mit Zwischenverfügung vom 6.

Februar 1998 nicht eingetreten wurde, als unterliegende Partei die entsprechenden Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).

Diese sind mit dem von der Beschwerdeführerin am 19. Februar 1998 geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenveror dnung, SR 172.041.0).

Der Beschwerdeführerin, welche sich anwaltlich vertreten liess, sind notwendige und verhältnismässig hohe Kosten im Sinne des VwVG erwachsen. Ihr ist zu Lasten der Wettbewerbskommission für die Hauptsache eine Parteientschädigung zuzusprechen
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Der Vertreter hat keine Kostennote eingereicht. Die Parteientschädigung wird somit von Amtes wegen und nach Ermessen festgesetzt (Artikel 8 Absatz 1, 3 und 4 Kostenverordnung).

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Demnach entscheidet die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen: 1.

Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, gutgeheissen und die angefochtene Verfügung vom 15. Dezember 1997 aufgehoben.

2.

Verfahrenskosten

3.

Parteientschädigung

4.

Rechtsmittel

5.

Eröffnet

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Kantonale Gerichte Tribunaux cantonaux Tribunali canonali

C1

1.

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

Entscheid der 3. Kammer, Sitzung vom 19. März 1998, in Sachen ...

gegen Direktion des Gesundheitswesens des Kantons Zürich betreffend Bewilligung zur selbständigen Berufsausübung I.

..., geboren 1957, schloss 1993 an der University of Pennsylvania, Philadelphia/USA, das Studium der Zahnmedizin ab. In der Folge arbeitete er während zweier Jahre am Zentrum für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde der Universität Zürich, während eines knappen halben Jahres als Assistenteninstruktor am Zentrum für Zahnmedizin der Universität Basel, ab Juni 1996 ein Jahr lang als Assistenz-Zahnarzt in einer Privatpraxis in Pfäffikon/SZ und ab November 1997 schliesslich als Assistenz-Zahnarzt in Lausanne.

Am 5. Januar 1998 wies die Gesundheitsdirektion ein Gesuch von ...

um Bewilligung der selbständigen zahnärztlichen Berufstätigkeit im Kanton Zürich ab. Zur Begründung führte die Direktion im wesentlichen aus, die Bewilligung zur selbständigen zahnärztlichen Tätigkeit könne nach § 18 des Gesetzes über das Gesundheitswesen vom 4. November 1962 (Gesundheitsgesetz; GesundheitsG) nur Inhabern des eidgenössischen Zahnarztdiploms erteilt werden. Die Zulassung von Personen mit anderen, gleichwertigen Diplomen sei nach § 8 Abs. 2 GesundheitsG nur dann zulässig, wenn sonst nicht genügend Berufsangehörige vorhanden seien, um die Betreuung der Bevölkerung si-

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 784.11 Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG) - Telekommunikationsunternehmungsgesetz TUG Art. 21 Errichtung der Unternehmung
¹	Mit ihrer Errichtung führt die Unternehmung die Anstaltsteile der PTT-Betriebe, welche Fernmelde- und Rundfunkdienste erbringen, weiter.
²	Auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes sind folgende Vorkehren zu treffen:
^a	Der Bundesrat beschliesst die Eröffnungsbilanz der Unternehmung.
^b	Der Bundesrat bezeichnet die Grundstücke und benennt die beschränkten dinglichen Rechte sowie die obligatorischen Vereinbarungen, die auf die Unternehmung oder die von ihr bezeichneten und beherrschten Gesellschaften übertragen werden.
^c	Der Bundesrat wählt den Verwaltungsrat, bezeichnet dessen Präsidenten oder dessen Präsidentin, beschliesst die ersten Statuten und bestimmt die Revisionsstelle.
^d	Der Verwaltungsrat der Unternehmung ernennt die mit der Geschäftsführung und Vertretung betrauten Personen, genehmigt das Budget und erlässt das Organisationsreglement.
³	Im Zusammenhang mit der Erstellung der Eröffnungsbilanz genehmigt der Bundesrat die letzte Rechnung und den letzten Geschäftsbericht der PTT-Betriebe; der Verwaltungsrat der PTT-Betriebe stellt entsprechend Antrag.
⁴	Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation kann die Zuweisungen nach Absatz 2 Buchstabe b innert 15 Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes mittels Verfügung bereinigen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 11
¹	Auf jeder Stufe des Verfahrens kann die Partei sich, wenn sie nicht persönlich zu handeln hat, vertreten oder, soweit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst, verbeiständen lassen.30
²	Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich durch schriftliche Vollmacht auszuweisen.
³	Solange die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilungen an den Vertreter.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 5
¹	Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben:
^a	Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten;
^b	Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten;
^c	Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten oder Nichteintreten auf solche Begehren.
²	Als Verfügungen gelten auch Vollstreckungsverfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b), Zwischenverfügungen (Art. 45 und 46), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und 74), Beschwerdeentscheide (Art. 61), Entscheide im Rahmen einer Revision (Art. 68) und die Erläuterung (Art. 69).25
³	Erklärungen von Behörden über Ablehnung oder Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind, gelten nicht als Verfügungen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 16
¹	Das Recht der Zeugnisverweigerung bestimmt sich nach Artikel 42 Absätze 1 und 3 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194745 über den Bundeszivilprozess (BZP).
^1bis	Der Mediator ist berechtigt, über Tatsachen, die er bei seiner Tätigkeit nach Artikel 33b wahrgenommen hat, das Zeugnis zu verweigern.46
²	Der Träger eines Berufs- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von Artikel 42 Absatz 2 BZP kann das Zeugnis verweigern, soweit ihn nicht ein anderes Bundesgesetz zum Zeugnis verpflichtet.
³	...47

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 42 Untersuchungsmassnahmen
¹	Die Wettbewerbsbehörden können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten. Artikel 64 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 194737 über den Bundeszivilprozess ist sinngemäss anwendbar.
²	Die Wettbewerbsbehörden können Hausdurchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen. Für diese Zwangsmassnahmen sind die Artikel 45-50 des Bundesgesetzes vom 22. März 197438 über das Verwaltungsstrafrecht sinngemäss anwendbar. Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Grund eines Antrages des Sekretariats von einem Mitglied des Präsidiums angeordnet.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 26
¹	Die Partei oder ihr Vertreter hat Anspruch darauf, in ihrer Sache folgende Akten am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden kantonalen Behörde einzusehen:
^a	Eingaben von Parteien und Vernehmlassungen von Behörden;
^b	alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke;
^c	Niederschriften eröffneter Verfügungen.
^1bis	Die Behörde kann die Aktenstücke auf elektronischem Weg zur Einsichtnahme zustellen, wenn die Partei oder ihr Vertreter damit einverstanden ist.66
²	Die verfügende Behörde kann eine Gebühr für die Einsichtnahme in die Akten einer erledigten Sache beziehen; der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühr.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 30
¹	Die Behörde hört die Parteien an, bevor sie verfügt.
²	Sie braucht die Parteien nicht anzuhören vor:
^a	Zwischenverfügungen, die nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar sind;
^b	Verfügungen, die durch Einsprache anfechtbar sind;
^c	Verfügungen, in denen die Behörde den Begehren der Parteien voll entspricht;
^d	Vollstreckungsverfügungen;
^e	anderen Verfügungen in einem erstinstanzlichen Verfahren, wenn Gefahr im Verzuge ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch auf vorgängige Anhörung gewährleistet.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 27
¹	Die Behörde darf die Einsichtnahme in die Akten nur verweigern, wenn:
^a	wesentliche öffentliche Interessen des Bundes oder der Kantone, insbesondere die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft, die Geheimhaltung erfordern;
^b	wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern;
^c	das Interesse einer noch nicht abgeschlossenen amtlichen Untersuchung es erfordert.
²	Die Verweigerung der Einsichtnahme darf sich nur auf die Aktenstücke erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen.
³	Die Einsichtnahme in eigene Eingaben der Partei, ihre als Beweismittel eingereichten Urkunden und ihr eröffnete Verfügungen darf nicht, die Einsichtnahme in Protokolle über eigene Aussagen der Partei nur bis zum Abschluss der Untersuchung verweigert werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 12 - Die Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest und bedient sich nötigenfalls folgender Beweismittel:
^a	Urkunden;
^b	Auskünfte der Parteien;
^c	Auskünfte oder Zeugnis von Drittpersonen;
^d	Augenschein;
^e	Gutachten von Sachverständigen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 18
¹	Die Parteien haben Anspruch darauf, den Zeugeneinvernahmen beizuwohnen und Ergänzungsfragen zu stellen.
²	Zur Wahrung wesentlicher öffentlicher oder privater Interessen kann die Zeugeneinvernahme in Abwesenheit der Parteien erfolgen und diesen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert werden.
³	Wird ihnen die Einsicht in die Einvernahmeprotokolle verweigert, so findet Artikel 28 Anwendung.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 13
¹	Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken:
^a	in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten;
^b	in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen;
^c	soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt.
^1bis	Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35
²	Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111