1998-1-B-2.2.4 - 1998-02-16 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Comtop II Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 9 KG. Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 9 LCart. Esame preliminare;...

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keine Anhaltspunkte für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen (Art. 10 Abs. 1 KG).

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Ergebnis

16. Die vorläufige Prüfung ergibt keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Der Zusammenschluss ist daher wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Die Wettbewerbskommission, vertreten durch die Kammer Infrastruktur, verzichtet auf die Einleitung eines Prüfungsverfahrens.

17. Der Diax Holding und der SBCIS wird eine Unbedenklichkeitserklärung gemäss Art. 16 Abs. 1 VKU zugestellt (was mit Schreiben vom 9. Januar 1998 bereits geschehen ist).

18. Die vorliegende Stellungnahme ist nicht beschwerdefähig. Fragen wie das vorliegen eines Unternehmenszusammenschlusses, der Meldepflicht sowie die materielle Beurteilung werden - ohne in eine Verfügung gekleidet zu sein - mittels der Form einer Stellungnahme den Parteien und interessierten Kreisen offengelegt.

19.

20.

Die Stellungnahme wird der Diax Holding und der SBCIS zugestellt.

4. Comtop II Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 9 KG.

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 9 LCart.

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 9 LCart.

Stellungnahme der Kammer Infrastruktur vom 16. Februar 1998 1

Das Vorhaben und die Parteien

1.

Am 23. Januar 1998 hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach ist folgendes beabsichtigt: BKW FMB Beteiligungen AG, Bern («BKW») und AEK Energie AG, Solothurn («AEK»), Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens Comtop AG, Solothurn («Comtop»), sind übereingekommen, die Industriellen Betriebe Aarau, Aarau («IBA») als dritten Partner in Comtop aufzunehmen und diese fortan gemeinsam zu kontrollieren.

2.

Gemäss Beteiligungsvertrag vom 23. Dezember 1997 soll das Aktienkapital von Comtop um CHF 125'000.-- auf CHF 375'000.-- erhöht werden, wobei die drei Aktionäre gleiche Anteile halten und der Verwaltungsrat den Beteiligungsverhältnissen entsprechend besetzt werden soll. Die IBA werden ihren Geschäftsbereich Telematik ausgliedern und in das Gemeinschaftunternehmen einbringen.

3.

BKW ist die Beteiligungsgesellschaft der BKW Gruppe. Der Zweck der Muttergesellschaft, BKW FMB Energie AG, Bern, ist die Versorgung und der Handel mit Energie einschliesslich deren Erzeugung sowie die

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Erbringung von Energie-, Ingenieur- und weiteren damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Der konsolidierte Umsatz von BKW FMB Energie AG betrug im letzten Geschäftsjahr (1996; Zahlen für 1997 liegen noch nicht auf geprüfter Basis vor) CHF 1,067 Mrd..

4.

AEK bezweckt den Erwerb, die Erstellung und den Betrieb von Energieerzeugungs- und Verteilanlagen, den Handel mit Energie sowie die Ausführung dazugehöriger Dienstleistungen und die Projektierung, die Erstellung und den Unterhalt von Stark-, Schwachstrom- und Kommunikationsanlagen. Der konsolidierte Umsatz von AEK betrug im letzten Geschäftsjahr (1996) CHF 172 Mio.

5.

Die IBA bezwecken die Versorgung der Stadt Aarau und weiterer Gemeinden mit Strom, Gas und Wasser, die Ausführung von Installationsarbeiten sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die IBA sind eine öffentlich-rechtliche Anstalt und erzielten im letzten Geschäftsjahr einen konsolidierten Umsatz (1996) von CHF 104 Mio.

6.

Comtop ist ein Gemeinschaftsunternehmen von BKW und AEK. Darin werden die Telematikbereiche - eine Kombination von Telekommunikation und Computertechnologie - von BKW und AEK vereinigt. Sie bezweckt die Planung, den Verkauf und die Realisierung von Kommunikationslösungen sowie den Handel mit Komponenten. Der geschätzte Jahresumsatz (1997) von Comtop beträgt CHF 8 Mio.

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Anwendbarkeit der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse

2.1

Unternehmen (Art. 2 Abs. 1 KG)

7.

Das Kartellgesetz (KG) ist auf diejenigen Marktteilnehmer anwendbar, die sich - sei es als Anbieter oder als Nachfrager - selbständig als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer gelten als Unternehmen im Sinne des KG (vgl.

Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994 [BBl 1995 I 468 ff., 533]). Im vorliegenden Fall sind die beteiligten Unternehmen als solche Unternehmen zu bezeichnen.

2.2

Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

8.

BKW und AEK beabsichtigen, als bisherige, gleichberechtigte und die gemeinsame Kontrolle ausübende Aktionäre die IBA als dritten, gleichberechtigten Partner in Comtop aufzunehmen.

9.

Der entsprechende Beteiligungsvertrag datiert vom 23. Dezember 1997. Darin wird als Zweck des Konsortiums die gemeinsame Leitung und der Betrieb der Firma Comtop statuiert (Art. 2 Beteiligungsvertrag). Die Beteiligung der IBA soll über eine Kapitalerhöhung bei Comtop in der Höhe von CHF 125'000.-- auf künftig CHF 375'000.-- erfolgen (Art. 4 f. Beteiligungsvertrag). Gleichzeitig werden die IBA ihren Geschäftsbereich Tele-

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matik ausgliedern und in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen. Die Besetzung des Verwaltungsrates von Comtop wird entsprechend den Beteiligungsverhältnissen vorgenommen werden (Art. 7 Beteiligungsvertrag).

10. Als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 VKU gilt jeder Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten. Im vorliegenden Fall werden die IBA als dritter, gleichberechtigter Partner in Comtop aufgenommen (vgl. oben RZ 9).

11. Die Frage der gemeinsamen Kontrolle im Sinne des KG ist gemäss Aussage der Parteien ausser in der allgemeinen Bestimmung in Art. 2 Beteiligungsvertrag («Zweck des Konsortiums ist die gemeinsame Leitung und der Betrieb der Firma Comtop...») nirgends ausdrücklich geregelt. Infolgedessen sind wechselnde Koalitionen möglich, so dass mangels Vetorechten keine gemeinsame Kontrolle nach Art. 2 Abs. 1 VKU vorliegt und somit der Tatbestand des Unternehmenszusammenschlusses im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG nicht erfüllt ist. Die weitere Prüfung des Zusammenschlusses erübrigt sich somit.

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Ergebnis

12. Die Aufnahme der IBA als neuen Partner in Comtop stellt mangels gemeinsamer Kontrolle keinen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG dar und ist somit nicht meldepflichtig.

B 2.2

5. Zschokke / Locher Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3 , Art. 10 und 32 Abs. 1 KG.

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et. 32 al. 1 LCart.

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 1 LCart.

Stellungnahme der Wettbewerbskommission betreffend den Zusammenschluss Zschokke Holding AG / Locher & Cie AG Zusammenfassung Am 11. Dezember hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach beabsichtigt das Unternehmen Zschokke Holding AG, Genf (Zschokke) die Kontrolle über das Unternehmen Locher & Cie AG, Zürich zu erwerben.

Zschokke zählt zu den führenden Bauunternehmen der Schweiz. Das Unternehmen erbringt ungefähr 88,5% der Leistungen im Inland, diese konzentrieren sich auf die drei Kernbereiche `Generalunter-nehmung', `Produktion' und `Bewirtschaftung'.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
¹	Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
^a	die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
^b	mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
²	...16
³	Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Bruttoerträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193417 (BankG) unterstellt sind.18
⁴	Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
⁵	Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendumspflichtigem Bundesbeschluss:
^a	die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpassen;
^b	für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 32 Einleitung des Prüfungsverfahrens
¹	Wird ein Vorhaben über einen Unternehmenszusammenschluss gemeldet (Art. 9), so entscheidet die Wettbewerbskommission, ob eine Prüfung durchzuführen ist. Sie hat die Einleitung dieser Prüfung den beteiligten Unternehmen innerhalb eines Monats seit der Meldung mitzuteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Mitteilung, so kann der Zusammenschluss ohne Vorbehalt vollzogen werden.
²	Die beteiligten Unternehmen dürfen den Zusammenschluss innerhalb eines Monats seit der Meldung des Vorhabens nicht vollziehen, es sei denn, die Wettbewerbskommission habe dies auf Antrag dieser Unternehmen aus wichtigen Gründen bewilligt.