4C.228/2006 - 2006-10-30 - Vertragsrecht - Mietvertrag; Kündigung; Kosten

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
4C.228/2006 /ruo

Urteil vom 30. Oktober 2006
I. Zivilabteilung

Besetzung
Bundesrichter Corboz, Präsident,
Bundesrichterinnen Klett, Rottenberg Liatowitsch,
Gerichtsschreiber Luczak.

Parteien
A.________,
Gebr. A.________ AG,
Beklagte und Berufungskläger,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Felix Barmettler,

gegen

X.________ AG,
Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt René Räber.

Gegenstand
Mietvertrag; Kündigung; Kosten,

Berufung gegen den Beschluss des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, vom 23. Mai 2006.

Sachverhalt:
A.
Mit Vertrag vom 18. Januar 2001 vermietete die X.________ AG (Klägerin) A.________ (Beklagter 1) Gewerbe-/Lagerräume zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 5'000.--. Bereits mit Vertrag vom 11. Januar 2001 hatte die Klägerin (noch unter ihrer alten Firma) dem Beklagten 1 alle im operativen Betrieb verbliebenen Gegenstände, unter Ausschluss einiger bestimmt bezeichneter Gegenstände zu einem Mietzins von Fr. 1'000.-- pro Monat vermietet.
B.
Die Klägerin kündigte die beiden Mietverhältnisse am 19. Oktober 2005 wegen Zahlungsverzugs gestützt auf Art. 257d Abs. 2 OR per 30. November 2005 nach unbenütztem Ablauf der gesetzten Nachfrist mit Kündigungsandrohung. Diese Kündigung focht der Beklagte 1 bei der zuständigen Schlichtungsbehörde an. Am 2. Dezember 2005 stellte die Klägerin ihrerseits gegenüber dem Beklagten 1 und der Gebr. A.________ AG (Beklagte 2), als allfälliger Untermieterin und "Mitnutzerin", ein Ausweisungsbegehren sowie ein Rückgabebegehren betreffend die überlassenen Gegenstände. Der Einzelrichter des Bezirksgerichts Küssnacht, dem das vom Beklagten 1 eingeleitete Schlichtungsverfahren überwiesen worden war, gab den klägerischen Begehren mit Verfügung vom 10. Februar 2006 im Wesentlichen statt. Den hiergegen eingelegten Rekurs wies das Kantonsgericht Schwyz am 23. Mai 2006 ab und bestätigte die angefochtene Verfügung.
C.
Die Beklagten beantragen dem Bundesgericht mit eidgenössischer Berufung, es sei in Aufhebung des Beschlusses des Kantonsgerichts auf die Befehlsbegehren der Klägerin nicht einzutreten, eventuell seien diese abzuweisen oder die Sache an die Vorinstanz zur Sachverhaltsergänzung und Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Klägerin schliesst auf kostenfällige Abweisung der Berufung, soweit darauf einzutreten sei.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die kantonalen Gerichte gingen übereinstimmend davon aus, dass entgegen der Auffassung der Beklagten ein gültiger Mietvertrag über die Mieträumlichkeiten zustande gekommen sei. Auch wenn der Mietvertrag seitens der Vermieterschaft ausschliesslich von einer kollektiv zeichnungsberechtigten Person unterzeichnet worden sei, hätten doch beide Parteien, auf Seiten der Mieterschaft jedenfalls der Beklagte 1, die darin statuierten Rechte wahrgenommen und die vertraglichen Pflichten während rund viereinhalb Jahren erfüllt, bis die Beklagten im Januar 2005 ihre Mietzinszahlungen eingestellt hätten. Wenn die Beklagten nunmehr das Vorliegen eines Mietvertrages in Abrede stellten, verhielten sie sich rechtsmissbräuchlich, zumal der Beklagte 1 als gleichfalls kollektiv zeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin um die Zeichnungsberechtigung der Person, die für diese den Vertrag unterschrieben habe, gewusst, den Mietvertrag aber dennoch als gültig erachtet und sich gegenüber der Vermieterin wie ein Mieter verhalten habe.
1.2 Im Berufungsverfahren setzen sich die Beklagten mit dieser Begründung nicht auseinander, sondern sie machen zur Stützung ihrer These der Ungültigkeit des Mietvertrages einzig unter Hinweis auf Art. 63 Abs. 2 OG geltend, die Vorinstanz habe versehentlich nicht festgestellt, dass der Vertrag vom 18. Januar 2001 folgenden Passus enthalte:

"Jede Änderung oder Ergänzung dieses Vertrages bedarf zu ihrer Gültigkeit der Schriftform. Der Vertrag hat erst Gültigkeit, wenn ihn beide Vertragsparteien unterzeichnet haben."

Demgemäss hätten sich die Parteien vor der rechtsgültigen Unterzeichnung des "Mietvertrages" nicht binden wollen, weshalb kein rechtsgültiger Mietvertrag bestehe.
1.3 Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten annimmt, es liege ein Versehen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 OG vor, indem die Vorinstanz die entsprechende Passage übersehen oder nicht mit ihrem wirklichen Wortlaut wahrgenommen hat (BGE 104 II 68 E. 3b S. 74 mit Hinweis), kommt eine Ergänzung des Sachverhalts nur in Betracht, soweit sie eine entscheidwesentliche Tatsache betrifft (BGE 132 III 545 E. 3.3.2 S. 548; 128 III 163 E. 3b S. 167; 111 II 471 E. 1c S. 473). Der vertraglich vereinbarte Formvorbehalt kann aber formfrei aufgehoben oder abgeändert (Schwenzer, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 10 zu Art. 16 OR) werden. Namentlich kann durch konkludentes Handeln nachträglich auf die vorbehaltene Form verzichtet werden (BGE 125 III 263 E. 4c S. 268 mit Hinweisen). Auf einen derartigen Verzicht wäre aufgrund des festgestellten nachträglichen Parteiverhaltens, der vorbehaltlosen Vertragserfüllung, ohne Weiteres zu schliessen. Ein allfälliges Versehen wäre nicht entscheidrelevant, da auch unter Berücksichtigung der Klausel vom Bestehen des Mietvertrages auszugehen ist.
2.
Im Weiteren rügen die Beklagten als Verletzung von Art. 120 ff . OR, insbesondere von Art. 124 OR, dass die Vorinstanz die auf die Mahnung der Klägerin hin am 18. April 2005 erfolgte Mitteilung des Beklagten 1 nicht als Verrechnungserklärung würdigte.
2.1 Nach Art. 124 Abs. 1 OR muss der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen geben, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle. Das Verrechnungsrecht wird durch einseitige und empfangsbedürftige (ausdrückliche oder konkludente) Willenserklärung des Verrechnenden ausgeübt (Gauch/Schluep/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band II, 8. Aufl., Rz. 3435, S. 234). Mit der Verrechnung nimmt der Schuldner ein Gestaltungsrecht wahr, weshalb er dem Gläubiger seine Absicht klar und eindeutig kundtun muss. Aus der Erklärung selber oder aus den Umständen muss der Gegenstand der Verrechnung, d. h. die Verrechnungsforderung und die Hauptforderung, hervorgehen, damit die Verrechnungswirkung eintritt (Bundesgerichtsurteil 4C.174/1999 vom 14. Juli 1999 E. 2b, publ. in SJ 2000 I S. 78 f.; Aepli, Zürcher Kommentar, N. 44 zu Art. 124 OR; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., S. 675). Für den fristgerechten Untergang einer Mietzinsschuld durch Verrechnung ist zudem erforderlich, dass der Mieter die Verrechnung vor Ablauf der Frist gemäss Art. 257d Abs. 1 OR erklärt (BGE 119 II 241 E. 6b S. 247 f.; Roger Weber, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 3 zu Art. 257d OR mit Hinweisen).
2.2 Die Erklärung des Beklagten 1 vom 18. April 2005 trägt folgenden Wortlaut:

"Nachdem die übrigen Mieter nicht bereit sind den von der CKW berechneten Strombezug zu bezahlen verlange ich eine separate Strommessung bevor weitere Mietzinszahlungen erfolgen."

Die Beklagten nahmen im kantonalen Verfahren den Standpunkt ein, eine Aufteilung der ausgeschiedenen Stromkosten auf die einzelnen Nutzer des Gewerbegebäudes habe nie stattgefunden. Der Beklagte 1 habe daher für die ihm in Rechnung gestellten und bezahlten Stromkosten Anspruch auf Ersatz durch die Klägerin. Die Aufteilung und Quantifizierung der Stromkosten sei Sache der Klägerin. Der Beklagte 1 habe einen Verrechnungsanpruch auf Reduktion des von ihm zu bezahlenden Nutzungsentgelts. Die vom Beklagten bezahlten Stromkosten seien am 18. April 2005 auf Mahnung der Klägerin verrechnungsweise dem geschuldeten Nutzungsentgelt gegenübergestellt worden. Weil die Klägerin die ihr obliegende Ausscheidung und Aufteilung der Stromkosten nicht vorgenommen habe, sei unbekannt, wie hoch der nach Verrechnung noch bestehende Ausstand sei. Mangels Gewissheit über dessen Höhe könne eine Mietzinsforderung nicht bestehen. Nach Auffassung der Vorinstanz machte indessen der Beklagte 1 mit seiner Erklärung keine konkrete Forderung geltend, sondern er gab damit lediglich zu erkennen, dass er ohne separate Strommessung keine weiteren Mietzinszahlungen leisten werde. Somit liege keine Verrechnungserklärung vor.
2.3 Die Beklagten bringen in der Berufung vor, der Beklagte 1 habe durch unzweideutige Leistungsverweigerung mit Hinweis auf seine Gegenforderungen aus bezahlten Drittstromrechnungen seinen Verrechnungswillen hinreichend klar zum Ausdruck gebracht. Dem ist nicht zu folgen. Richtig ist zwar, dass der Beklagte 1 gegenüber der Klägerin unzweideutig seinen Willen zur Verweigerung weiterer Zahlungen äusserte, jedoch nur für so lange, als noch keine separate Messung seines Stromverbrauchs vorliegen würde. Etwas anderes lässt sich aus dem Wortlaut der Erklärung nach Treu und Glauben nicht ableiten. Insbesondere fehlt jeglicher Hinweis auf eine Gegenforderung des Beklagten 1 gegenüber der Klägerin. Ein solcher lässt sich auch der für die geforderte separate Messung angeführten Begründung, wonach die übrigen Mieter nicht bereit seien, für ihren Strombezug gemäss Berechnung der CKW Zahlungen zu leisten, nicht entnehmen. Klar wird einzig, dass der Beklagte 1 den Rückbehalt der Mietzinse als Druckmittel zu verwenden gedachte, um eine gesonderte Strommessung zu erlangen. Dass - abgesehen vom Anspruch auf gesonderte Messung - eine Forderung gegenüber der Klägerin bestehen könnte und die Mietzinse mit dieser verrechnet werden sollten, ist in
keiner Weise erkennbar. Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie der Erklärung vom 18. April 2005 den Charakter einer Verrechnungserklägung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 OR absprach. Da nunmehr feststeht, dass die Parteien entgegen der Meinung der Beklagten in einem Mietverhältnis standen, wäre eine erst im Rahmen des Ausweisungsverfahrens abgegebene Verrechnungserklärung verspätet und im Hinblick auf die Ausweisung unbeachtlich (E. 2.1 hiervor). Die Berufung ist insoweit unbegründet.
3.
Die Beklagten haben im kantonalen Verfahren auch das Zustandekommen des Mobiliarmietvertrages vom 11. Januar 2001 bestritten, weil der Mietgegenstand nicht feststehe. Die Vorinstanz hielt demgegenüber in Übereinstimmung mit dem erstinstanzlichen Richter fest, die Parteien hätten auch diesen Vertrag während viereinhalb Jahren anstandslos erfüllt. Sie hätten stets gewusst, um welche Gegenstände es sich bei den im operativen Betrieb verbliebenen gehandelt habe. Eine detaillierte Aufzählung im schriftlichen Mietvertrag habe sich daher erübrigt.
3.1 Im Berufungsverfahren rügen die Beklagten in diesem Zusammenhang eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 , Art. 2 Abs. 1 und Art. 253 OR. Sie machen geltend, es fehle an an der notwendigen Bestimmung oder Bestimmbarkeit des Mietgegenstandes und damit an einer Einigung über ein essentiale negotii. Ein Mietvertrag sei demnach nicht zustande gekommen.
3.2 Die Rüge bricht sich an der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung (BGE 130 III 102 E. 2.2 S. 106, 136 E. 1.4 S. 140, je mit Hinweisen), dass beide Parteien sehr wohl wussten, welche Gegenstände Mietobjekt bilden sollten und dass der Vertrag denn auch jahrelang entsprechend abgewickelt wurde. Von mangelnder Bestimmung des Mietgegenstandes kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein.
4.
Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Verfahrensausgang werden die Beklagten für das bundesgerichtliche Verfahren solidarisch kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 156 Abs. 1 und Art. 159 Abs. 2 OG).

Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- wird den Beklagten unter solidarischer Haftbarkeit auferlegt.
3.
Die Beklagten haben die Klägerin unter solidarischer Haftbarkeit für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- zu entschädigen.
4.
Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, 1. Rekurskammer, schriftlich mitgeteilt.
Lausanne, 30. Oktober 2006
Im Namen der I. Zivilabteilung
des Schweizerischen Bundesgerichts
Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 257^d - 1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
¹	Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
²	Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 257^d - 1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
¹	Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
²	Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 257^d - 1 Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
¹	Ist der Mieter nach der Übernahme der Sache mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde. Diese Frist beträgt mindestens zehn Tage, bei Wohn- und Geschäftsräumen mindestens 30 Tage.
²	Bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter fristlos, bei Wohn- und Geschäftsräumen mit einer Frist von mindestens 30 Tagen auf Ende eines Monats kündigen.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 16 - 1 Ist für einen Vertrag, der vom Gesetze an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.
¹	Ist für einen Vertrag, der vom Gesetze an keine Form gebunden ist, die Anwendung einer solchen vorbehalten worden, so wird vermutet, dass die Parteien vor Erfüllung der Form nicht verpflichtet sein wollen.
²	Geht eine solche Abrede auf schriftliche Form ohne nähere Bezeichnung, so gelten für deren Erfüllung die Erfordernisse der gesetzlich vorgeschriebenen Schriftlichkeit.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 120 - 1 Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
¹	Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere Leistungen, die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind, schulden, so kann jede ihre Schuld, insofern beide Forderungen fällig sind, mit ihrer Forderung verrechnen.
²	Der Schuldner kann die Verrechnung geltend machen, auch wenn seine Gegenforderung bestritten wird.
³	Eine verjährte Forderung kann zur Verrechnung gebracht werden, wenn sie zurzeit, wo sie mit der andern Forderung verrechnet werden konnte, noch nicht verjährt war.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 124 - 1 Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
¹	Eine Verrechnung tritt nur insofern ein, als der Schuldner dem Gläubiger zu erkennen gibt, dass er von seinem Rechte der Verrechnung Gebrauch machen wolle.
²	Ist dies geschehen, so wird angenommen, Forderung und Gegenforderung seien, soweit sie sich ausgleichen, schon im Zeitpunkte getilgt worden, in dem sie zur Verrechnung geeignet einander gegenüberstanden.
³	Vorbehalten bleiben die besonderen Übungen des kaufmännischen Kontokorrentverkehres.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 1 - 1 Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
¹	Zum Abschlusse eines Vertrages ist die übereinstimmende gegenseitige Willensäusserung der Parteien erforderlich.
²	Sie kann eine ausdrückliche oder stillschweigende sein.

SR 220 Erste Abteilung: Allgemeine Bestimmungen Erster Titel: Die Entstehung der Obligationen Erster Abschnitt: Die Entstehung durch Vertrag OR Art. 2 - 1 Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
¹	Haben sich die Parteien über alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten die Verbindlichkeit des Vertrages nicht hindern solle.
²	Kommt über die vorbehaltenen Nebenpunkte eine Vereinbarung nicht zustande, so hat der Richter über diese nach der Natur des Geschäftes zu entscheiden.
³	Vorbehalten bleiben die Bestimmungen über die Form der Verträge.