2012-2-B-1.1.2 - 2011-09-05 - Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW; Weko) - Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel Schlussbericht vom 5 September 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art....

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B 1.1

2.

Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel

Schlussbericht vom 5 September 2011 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Glasfaser St. Gallen, Zürich, Bern, Luzern, Basel wegen allenfalls unzulässiger Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 KG A

Sachverhalt

1. Derzeit werden in verschiedenen Regionen der Schweiz Glasfasernetzwerke in Kooperation zwischen regionalen Energieversorgungsunternehmen (nachfolgend: EVU) und Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) aufgebaut. Im Rahmen von so genannten Widerspruchsverfahren haben die EVU und Swisscom ihre Kooperationsverträge der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) unterbreitet. Da das Sekretariat der WEKO (nachfolgend: Sekretariat) in einzelnen Vertragsklauseln Wettbewerbsbeschränkungen festgestellt hat, welche geeignet sein könnten, den wirksamen Wettbewerb zu beeinträchtigen, wurden verschiedene Vorabklärungen eröffnet.

A.1

209

Glasfaseraufbau in der Schweiz

2. Seit 2006 planen EVU in der Schweiz den Aufbau eines Glasfasernetzes (,,Fibre tot he Home", nachfolgend: FTTH). Während die EVU anfänglich noch das Einfasermodell propagierten, hat sich Swisscom konsequent für ein Vierfasernetz eingesetzt. Unter Vermittlung der Eidgenössischen Kommunikationskommission (nachfolgend: ComCom) wurde unter anderem an so genannten Roundtables zwischen EVU, Fernmelde-

dienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) und Kabelnetzbetreibern die Einigung erzielt, in der Schweiz ein Vierfasernetzwerk als Standard aufzubauen.

3. Im Rahmen der Kooperationsverträge haben sich die regionalen EVU mit Swisscom auf einen gemeinsamen Aufbau der jeweiligen Region geeinigt. Für die Beschreibung der Glasfaserkooperation werden folgende Netzelemente unterschieden: Der Bereich In-house bzw. die Steigzone bezeichnet den Abschnitt zwischen der optischen Steckdose (,,Optical Termination Outlet"; nachfolgend: OTO) in der Nutzungseinheit (nachfolgend: NE) und dem Hauseingang (,,Building Entry Point", nachfolgend: BEP). Der Drop umfasst den Abschnitt zwischen BEP und dem ,,Distribution Point" (nachfolgend: DP) bzw. ,,Interconnection Point" (nachfolgend: IP). Der Feeder bezeichnet den Bereich zwischen DP und dem ,,Point of Presence" (nachfolgend: POP), der im Falle von Swisscom die Anschlusszentrale und im Falle der jeweiligen EVU meist die Trafostation ist. Im jeweiligen POP können dann die Glasfasern über den optischen Hauptverteiler (,,optical main distribution frame" nachfolgend: OMDF) beleuchtet und in Betrieb genommen werden. Der gemeinschaftliche Aufbau sieht vor, dass dieser im so genannten Drop- und Inhouse-Bereich gemeinsam und im so genannten Feeder-Bereich separat stattfindet. Im Falle von IWB erfolgt der Ausbau auch im Feeder-Bereich gemeinsam mit Swisscom.

4

[...].

Abbildung 1: Grundsätzlicher Aufbau der Glasfasernetzwerkarchitektur in der Schweiz

5. [...]. Der Aufbau der Glasfasernetzwerkinfrastruktur erfolgt in den jeweiligen zwischen den Kooperationspartner festgelegten Etappen, so dass in den nächsten Jahrzehnten sukzessive ein mehr oder minder flächendeckendes Glasfasernetz in der Schweiz realisiert werden kann.

A.2

Gegenstand der Vorabklärungen

6. Für die Koordination der Zusammenarbeit beim Aufbau und Betrieb des Glasfasernetzes haben die Kooperationspartner verschiedene Kooperationsverträge verhandelt. Diese Kooperationsverträge wurden den Wettbewerbsbehörden in getrennten Meldungen gemäss Art. 49 Abs. 3 Bst. a des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) vorgelegt.

7. [...].

8. In sämtlichen Kooperationsverträgen teilen sich die Kooperationspartner die Investitions- und Unterhaltsbeiträge in den Bereichen Drop und Inhouse im Verhältnis von [...] Prozent Swisscom und [...] Prozent EVU.

9. In der Netzarchitektur unterscheiden sich die einzelnen Baugebiete zum Teil deutlich. [...].

10. In sämtlichen dem Sekretariat gemeldeten Fällen hat das Sekretariat gemäss Art. 26 KG und Art. 19 der Verordnung vom 12. März 2004 über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (SVKG; SR 251.5) eine Vorabklärung eröffnet. Im Rahmen der Vorabklärung wird ermittelt, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass einige Klauseln der jeweiligen Kooperati-

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onsverträge zum Aufbau eines Glasfaseranschlussnetz unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 KG darstellen.

11. In den Meldungen wurden alle Klauseln bis auf das Vorkaufsrecht als Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG gemeldet. Die Vorabklärung beschränkt sich im Rahmen der Analyse dieser Klauseln auf die Bestimmungen von Art. 5 Abs. 3 KG i. V. m.

Art. 5 Abs. 1 KG. Eine Untersuchung des Sachverhalts gemäss Art. 7 KG bleibt vorbehalten. In jedem Fall bleibt für diese Klauseln das Sanktionsrisiko betreffend Art. 7 KG bestehen.

A.3

Die Parteien

12. Das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich (nachfolgend: EWZ) ist eine Dienstabteilung der Stadt Zürich innerhalb des Departements der industriellen Betriebe Zürich. Es ist als Institut des öffentlichen Rechts im Handelsregister eingetragen. Das EWZ ist in erster Linie das EVU der Stadt Zürich. Darüber hinaus erbringt es verschiedene Energie-, Telekom- und Netzdienstleistungen. Seit 2008 errichtet und betreibt das EWZ auf dem Gebiet der Stadt 1 ein Glasfasernetz. Gemäss Leistungsauftrag zum Bau und Betrieb eines Breitbandnetzes muss sich das EWZ auf die Datentransportdienstleistungen beschränken: dies bedeutet insbesondere, dass das EWZ keine höherwertigen Dienste an die Endkunden erbringt. Ein wichtiges Geschäftsfeld für das EWZ sind Mietleitungen und andere Punkt-zu-Punkt-Verbindungen für Geschäftskunden auf Glasfaserbasis. In diesem Bereich bedient das EWZ schon seit mehreren Jahren Endkun2 den.

13. Die industriellen Werke Basel (nachfolgend: IWB) sind seit 2010 eine selbständige öffentlich-rechtliche Anstalt des Kantons Basel-Stadt und versorgen den Kanton Basel-Stadt mit Elektrizität, Erdgas, Fernwärme, Trinkwasser und Telekom-Dienstleistungen. Zudem beliefert IWB 27 Gemeinden der Nordwestschweiz mit 3 Erdgas. Der Geschäftsbereich ,IWB Telekom' bietet Telekom- und Service-Providern sowie grossen und mittleren Unternehmen Produkte im Bereich der Telekommunikation und des Datenhandlings an. Für diese Dienstleistungen wird IWB auch auf das aus der Kooperation hervorgehende Glasfasernetz zurückgreifen. IWB Telekom trat vor September 2010 unter dem Label ,,bäldata" auf und betreibt bisher das Glasfasernetz 4 IWB'Net und ein Telehouse.

14. Die ewI Holding AG (nachfolgend: ewl), als privatrechtliche Aktiengesellschaft mit Holding-Struktur, gewährleistet im Stadtraum Luzern die Versorgung der Bevölkerung mit Strom, Erdgas, Wärme und Wasser.

Die ewI Kabelnetz AG ist eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der ewI Holding AG und für den Betrieb und Unterhalt des gesamten Elektrizitätsleitungsnetzes (Mittel- und Niederspannungsnetz, Netz der öffentlichen Beleuchtung, Gleichspannungsnetz, Lichtwellenleitungsnetz, Steuerungskabelnetz) der Stadt Luzern zuständig.

15. Energie Wasser Bern (nachfolgend: EWB) ist eine selbständige, autonome öffentlich-rechtliche Anstalt der 5 Gemeinde Bern und ist im Handelsregister eingetragen.

Sie betreibt die Energie- und Wasserversorgung in der

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erweiterten Region Bern und wurde im Jahr 2002 ge6 gründet. EWB ist aus der Zusammenlegung des Elektrizitätswerks der Stadt Bern und der Gas-, Wasser- und Wärmeversorgung hervorgegangen. Seit Ende der 1990er-Jahre betreibt EWB im Gebiet der Gemeinde Bern ein Breitbandnetz auf Glasfaser. Am 18. Juni 2009 hat der Verwaltungsrat von EWB den Aufbau eines FTTH-Glasfasernetzes bis in jede Wohnung und Ge7 schäftseinheit beschlossen.

16. Die St. Galler Stadtwerke (nachfolgend: SGSW) sind eine unselbständige öffentlich-rechtliche Unternehmung und werden als Dienststelle der Direktion Technische Betriebe der Stadt St. Gallen geführt. Sie haben den Auftrag die Stadt St. Gallen und die Umgebung sicher und zuverlässig mit Elektrizität, Wasser, Erdgas, Fernwärme und neu mit Telekommunikationsdienstleistungen 8 zu versorgen.

17. Swisscom ist eine spezialgesetzliche Aktiengesellschaft gemäss Bundesgesetz vom 30. April 1997 über die Organisation der Telekommunikationsunternehmung des Bundes (Telekommunikationsunternehmungsgesetz, TUG; SR 784.11) und Muttergesellschaft einer Telekommunikations-Gruppe, die insbesondere in den Bereichen Festnetztelefonie, Mobiltelefonie, IT und Internet tätig ist. Sie betreibt als Telekommunikationsanbieterin in der ganzen Schweiz ein mobiles Funknetz und als Grundversorgungskonzessionärin ein im Anschlussnetz auf dem Kupferkabel basierendes Festnetz.

Im Transit- und Regionalnetz verfügt Swisscom bereits heute über ein glasfaserbasiertes Netz.

A.4

Verfahren

A.4.1 Vorgeschichte 18. Am 19. Mai 2010 fand ein Treffen der Kooperationspartner, namentlich der Städte Basel, Bern, Genf, St. Gallen und Zürich sowie der Swisscom, mit Vertretern der Wettbewerbskommission, des Bundesamtes für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) und der ComCom statt. Im Rahmen dieses Treffens präsentierten die Parteien die Grundzüge der FTTH-Kooperationen.

19. Am 25. Mai 2010 reichte der Verband von Kabelnetzbetreibern in der Schweiz, Swisscable, bei der Wettbewerbskommission eine Klage gegen die Stadt St. Gallen und Swisscom betreffend die Kooperation bei der Errichtung eines Glasfaser-Breitbandnetzwerkes im Gebiet der Stadt St. Gallen ein.

1

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Beilage 6, Protokollauszug aus der Sitzung des Gemeinderates der Stadt Zürich vom 20. Dezember 2006.

2 Vgl. Broschüre ,,ewz.fiber. Glasfaserverbindung nach Mass"; abrufbar unter: http://www.stadt-zuerich.ch/content/dam/stzh/ewz/Deutsch/Tele com/Publikationen %20und %20Broschueren/Telecom_ewz_fiber_ Broschuere.pdf.

3 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 1 f.

4 Meldung SIG vom 24. August 2010, 3-4.

5 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 2.

6 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 3.

7 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 4.

8 Meldung SGSW vom 9. August 2010, Rz 2 f.

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20. Mit Schreiben vom 17. Juni 2010 lud das Sekretariat die Stadt St. Gallen und Swisscom dazu ein, zur Anzeige von Swisscable Stellung zu nehmen und zusätzliche Fragen des Sekretariats bezüglich der FTTHKooperation zu beantworten.

21. Am 15. Juli 2010 reichte Swisscable zusätzliche Unterlagen ein, die der Stadt St. Gallen und Swisscom mit Schreiben vom 19. Juli 2010 weitergereicht wurden.

22. Mit Schreiben vom 9. August 2010 bzw. 11. August 2010 nahmen Swisscom und die Stadt St. Gallen zur Anzeige von Swisscable Stellung und beantworteten die im Schreiben vom 17. Juni 2010 vorgebrachten Fragen.

A.4.2 Meldeverfahren 23. Die Reihenfolge der einzelnen Verfahren wird chronologisch nach dem Meldedatum durch die einzelnen Städte geordnet.

FTTH-St. Gallen 24. Am 11. August 2010 ging beim Sekretariat die Meldung der Stadt St. Gallen gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG bezüglich der geplanten Zusammenarbeit zwischen der Stadt St. Gallen, Direktion Technische Betriebe, und Swisscom ein. Mit Schreiben vom 12. August 2010 bestätigte das Sekretariat der Stadt St. Gallen den Eingang der Meldung.

25. Am 23. August 2010 fand eine Besprechung zwischen Stadtrat Fredy Brunner und dem Sekretariat bezüglich des geplanten Verfahrensablauf statt.

26. Mit Schreiben vom 8. September 2010 forderte das Sekretariat Swisscom dazu auf, mitzuteilen, ob sie sich im Widerspruchsverfahren entweder von der Stadt St. Gallen vertreten lassen, sich der Meldung der Stadt St. Gallen anschliessen oder eine eigene Meldung einreichen will. Mit gleichem Schreiben und Frist bis zum 22. September 2010 wurden Swisscom zur Beantwortung von Fragen aufgefordert. Ebenfalls mit Schreiben vom 8. September 2010 richtete das Sekretariat verschiedene Fragen an die Stadt St. Gallen.

27. Mit Schreiben vom 23. September 2010 kam Swisscom der Aufforderung zur Beantwortung weiterer Fragen nach. Swisscom wies ausserdem darauf hin, sich für die Einreichung einer eigenen Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entschieden zu haben. Mit Schreiben vom 30. September 2010 beantwortete auch die Stadt St. Gallen die vom Sekretariat gestellten Fragen.

28. Am 4. Oktober 2010 reichte Swisscom eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG beim Sekretariat ein, deren Eingang beim Sekretariat mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 bestätigt wurde.

29. Am 21. Oktober
2010 stellte die Stadt St. Gallen dem Sekretariat eine Kopie des unterzeichneten FTTHKooperationsvertrages zu.

30. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2010 richtete das Sekretariat ein zusätzliches Auskunftsbegehren an Swisscom, das von Swisscom mit Schreiben vom 25.

Oktober 2010 beantwortet wurde.

31. Am 27. Oktober 2010 fand zwischen Vertretern der Stadt St. Gallen und dem Sekretariat ein Treffen statt, an

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dem erstmals allfällige Lösungsansätze diskutiert wurden.

32. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2010 verlangte das Sekretariat von den Parteien weitere Auskünfte, die von der Stadt St. Gallen mit Schreiben vom 8. November 2010 und von Swisscom mit Schreiben vom 10. November 2010 beantwortet wurden.

33. Mit Schreiben vom 3. Januar 2011 informierte das Sekretariat die Stadt St. Gallen über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG. Mit Schreiben vom 10.

Januar 2011 ersuchte die Stadt St. Gallen um eine Begründung für die Eröffnung der Vorabklärung. Mit Schreiben vom 21. Januar liess das Sekretariat den Parteien eine summarische Begründung betreffend die Eröffnung der Vorabklärung zukommen.

34. Mit Schreiben vom 2. März 2011 informierte das Sekretariat Swisscom über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.

FTTH-Zürich 35. Am 5. Oktober 2010 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission die Meldung der Stadt Zürich gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG betreffend die geplante Zusammenarbeit zwischen EWZ) und Swisscom ein. Mit Schreiben vom 7. Oktober 2010 bestätigte das Sekretariat EWZ den Eingang der Meldung.

36. Mit Schreiben vom 13. Oktober 2010 wies das Sekretariat EWZ auf die Unvollständigkeit der am 5. Oktober 2011 bei ihm eingegangenen Meldung hin und forderte die Parteivertreter dazu auf, die erforderlichen Dokumente nachzureichen. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 reichte EWZ die angeforderten Unterlagen nach.

37. Mit Schreiben vom 5. November 2010 bzw. vom 24. Dezember 2010 forderte das Sekretariat EWZ bzw.

Swisscom zur Beantwortung von Fragen auf. Mit Schreiben vom 30. November bzw. 27. Januar 2011 beantwortete EWZ bzw. Swisscom die gestellten Fragen.

38. Am 6. Dezember 2010 meldete auch Swisscom gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die geplante FTTHKooperation mit EWZ. Mit Schreiben vom 8. Dezember 2010 bestätigte das Sekretariat Swisscom den Meldungseingang.

39. Ergänzende Fragen stellte das Sekretariat mit Schreiben vom 7. Dezember 2010. Das entsprechende Antwortschreiben von EWZ ging am 16. Dezember 2010 beim Sekretariat ein.

40. Am 20. Dezember 2010 fand ein Treffen zwischen Vertretern des EWZ und dem Sekretariat statt, an dem verschiedene Sachfragen besprochen wurden.

41. Am 16. Februar 2011 fand zwischen den Vertretern von EWZ und dem Sekretariat ein Treffen statt,
an dem erstmals allfällige Lösungsansätze diskutiert wurden.

42. Mit Schreiben vom 1. März 2011 nahm das EWZ Stellung zu den kartellrechtlich problematischen Klauseln im Kooperationsvertrag.

43. Mit Schreiben vom 2. März 2011 informierte das Sekretariat die Parteien über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.

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44. Mit Schreiben vom 16. März 2011 nahm Swisscom die Eröffnung der Vorabklärung zur Kenntnis und ersuchte das Sekretariat um eine Stellungnahme zu bis anhin ungeklärten Fragen.

45. Mit Schreiben vom 18. März 2011 kam das Sekretariat dem Wunsch nach einer Stellungnahme seitens Swisscom nach und beurteilte die von Swisscom im Schreiben vom 22. Februar 2011 gemachten Ausführungen.

46. Eine summarische Begründung für die Eröffnung einer Vorabklärung wurde den Parteien mit Schreiben vom 8. April 2011 mitgeteilt.

47. Mit Schreiben vom 15. April 2011 antwortete Swisscom auf die Stellungnahme des Sekretariats vom 18. März 2011 und verlangte die Sanktionsbefreiung für sämtliche im FTTH-Kooperationsvertrag enthaltenen Klauseln. Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 teilte das Sekretariat Swisscom mit, an ihrem Standpunkt betreffend Umfang der sanktionsbefreienden Wirkung einer Meldung i. S. v. Art. 49a Abs.3 Bst. a KG festzuhalten.

48. Mit Schreiben vom 2. Mai 2011 bzw. vom 3. Mai 2011 nahm EWZ bzw. Swisscom Stellung zur summarischen Begründung, die das Sekretariat den Parteien im Rahmen der Eröffnung der Vorabklärung hatte zukommen lassen.

FTTH-Bern 49. Am 2. Dezember 2010 meldete EWB gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG dem Sekretariat ihre geplante Zusammenarbeit mit Swisscom. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Meldung.

50. Am 22. Dezember 2010 meldete auch Swisscom gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die geplante FTTHKooperation mit EWB. Gleichentags bestätigte das Sekretariat den Meldungseingang gegenüber Swisscom schriftlich.

51. Am 13. Januar 2011 stellte EWB dem Sekretariat eine Kopie des unterzeichneten FTTHKooperationsvertrages zu.

52. Mit Schreiben vom 15. April 2011 informierte das Sekretariat die Parteien über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.

FTTH-Luzern 53. Am 23. Dezember 2010 meldeten Swisscom und EWL gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG dem Sekretariat ihre geplante Zusammenarbeit. Für die Kooperation zwischen EWL und Swisscom erfolgte die Meldung gemeinsam.

54. Mit Schreiben vom 24. Dezember 2010 bestätigte das Sekretariat den Parteien den Eingang der Meldung.

55. Mit Schreiben vom 15. April 2011 informierte das Sekretariat die Parteien über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.

56. Im Schreiben vom 2. Mai 2011 führen
Swisscom und EWL aus, dass sie davon ausgingen, dass der gesamte Kooperationsvertrag gemeldet und somit abgesehen von den beanstandeten Klauseln sanktionsbefreit sei.

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57. Mit Schreiben vom 9. Mai 2011 (betr. FTTH-Zürich) teilte das Sekretariat Swisscom mit, an seinem Standpunkt betreffend Umfang der sanktionsbefreienden Wirkung einer Meldung im Sinne von Art. 49a Abs.3 Bst. a KG festzuhalten.

FTTH-Basel 58. Am 11. Januar 2011 meldete IWB gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG dem Sekretariat ihre geplante Zusammenarbeit mit Swisscom. Am 12. Januar 2011 reichte Swisscom eine Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ein.

59. Mit Schreiben vom 19. Januar 2011 bestätigte das Sekretariat den Eingang der Meldung gegenüber beiden Parteien.

60. Mit Schreiben vom 15. April 2011 informierte das Sekretariat die Parteien über die Eröffnung einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG.

61. Mit Schreiben vom 27. Mai 2011 bat IWB das Sekretariat um eine schriftliche Begründung für die Eröffnung einer Vorabklärung.

Weitere Auskunftsbegehren im Rahmen der Widerspruchsverfahren 62. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2010 bat das Sekretariat das BAKOM um die Beantwortung verschiedener technischer Fragen bezüglich der FTTH-Kooperationen im Rahmen der Amtshilfe. Das BAKOM liess dem Sekretariat die gewünschten Auskünfte mit Schreiben vom 8. November 2010 zukommen.

63. Mit Schreiben vom 6. Januar 2011 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbegehren an den Hauseigentümerverband der Schweiz bezüglich verschiedener Fragen zu den Hausanschlussverträgen, die mit Schreiben vom 26.

Januar 2011 beantwortet wurden.

A.4.3 Vorabklärungen 64. Am 27. Januar 2011 fand zwischen den Vertretern der Stadt St. Gallen und dem Sekretariat ein weiteres Treffen statt, an dem mögliche Lösungsansätze diskutiert wurden.

65. Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 wies die Stadt St. Gallen auf offene Fragen hin, die am Treffen vom 27. Januar 2011 ungeklärt blieben. Das Sekretariat antwortete hierauf mit Schreiben vom 18. Februar 2011 und forderte SGSW dazu auf, eine Stellungnahme zu den möglicherweise kartellrechtlich problematischen Kooperationsklauseln einzureichen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2011 reichte die Stadt St. Gallen zusätzliche Erläuterungen zum Treffen vom 27. Januar 2011 ein.

66. Mit Schreiben vom 22. Februar 2011 nahm Swisscom mit Bezug auf die Eröffnung der Vorabklärung in den Städten St. Gallen und Genf zu der Möglichkeit einer unilateralen Lösungsfindung zwischen dem Sekretariat und den Städten Stellung.
67. Mit Schreiben vom 9. März 2011 nahm die Stadt St.

Gallen Stellung zu den am Treffen vom 27. Januar 2011 diskutierten Vorschlägen. Das Sekretariat antwortete hierauf mit Schreiben vom 23. März 2011 und stellte fest, dass sämtliche Vorschläge zur Anpassung der Ko-

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operationsverträge von der Stadt St. Gallen zurückgezogen wurden.

68. Mit Schreiben vom 15. April 2011 nahm Swisscom zur Aufteilung nach Gebieten und zu den Konditionen des gegenseitigen Zugangs Stellung und legte aus ihrer Sicht eine Gesamtbetrachtung der Kooperation dar.

69. Mit Schreiben vom 20. April 2011 der Stadt St. Gallen und Antwortschreiben des Sekretariats vom 21. April 2011 wurden grundsätzliche Überlegungen betreffend den Gang des Verfahrens und die bisherigen Lösungsvorschläge der Parteien angestellt.

70. Mit Fragebogen vom 6. Mai 2011 befragte das Sekretariat die Kooperationspartner sowie weitere Fernmeldedienstanbieter zu den Wettbewerbsverhältnissen im Bereich Glasfaser.

71. Am 27. Mai 2011 reichten die Kooperationspartner, EWB, SGSW und EWZ ein ökonomisches Gutachten der ESMT Competition Analysis GmbH ein, das einerseits die zwischen Sekretariat und Kooperationspartnern strittigen Vertragsklauseln behandelt und andererseits eine Gesamtwürdigung der Kooperationen vornimmt.

72. Im Zeitraum zwischen 26. Mai und 22. Juni 2011 beantworteten die Kooperationspartner sowie die befragten Marktteilnehmer die Fragebögen (vgl. Rz 70).

73. Am 7. Juni 2011 reichte die Geschäftsleitung von IWB ein Schreiben ein, in welchem IWB darlegte, dass es notwendig und grundlegend sei, dass der bestehende Kooperationsvertrag zwischen Swisscom und IWB Net AG in der jetzigen Form erhalten bleibe.

74. Mit E-Mail vom 22. Juni 2011 reichten die Städte St.

Gallen, Zürich, Bern, Basel und Luzern einen Vorschlag zur Anpassung der Kooperationsverträge ein. Mit gleichem Datum reichte auch Swisscom einen Vorschlag zur Anpassung der Kooperationsverträge ein.

75. Am 28. Juni 2011 fand zwischen Swisscom, den Städten St. Gallen, Zürich, Bern, Basel, Luzern und dem Sekretariat ein Treffen statt, bei dem die eingereichten Vorschläge zur Anpassung der Kooperationsverträge diskutiert wurden.

76. Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 richtete das Sekretariat im Rahmen der Amtshilfe eine Anfrage an das BAKOM bezüglich der im Rahmen des Treffens vom 28. Juni 2011 besprochenen Möglichkeit, regionale Marktanteile auf dem Markt für Breitbandinternet zu erheben. Das BAKOM antwortete mit Schreiben vom 5.

Juli 2011.

B

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Erwägungen

80. In diesem Vorabklärungsverfahren soll geklärt werden, ob Indizien dafür bestehen, dass Swisscom und die EVU in ihren Kooperationsverträgen unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG treffen. Diese Vorabklärung beschränkt sich auf die von den Kooperationspartnern gemeldeten Vertragsklauseln. Ob allenfalls weitere Bestimmungen des Kooperationsvertrages inklusive Anhang Wettbewerbsabreden darstellen, ist nicht Gegenstand dieser Vorabklärung.

B.1

Geltungsbereich

81. Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Persönlicher Geltungsbereich 82. Der persönliche Geltungsbereich wird über den Be9 griff des Unternehmens definiert. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs.

bis 1 KG). Sowohl Swisscom wie auch die EVU sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Sachlicher Geltungsbereich 83. In den sachlichen Geltungsbereich fallen namentlich alle Formen privatwirtschaftlich veranlasster Wettbe10 werbsbeschränkungen. Dazu gehören auch Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Wie nachfolgend aufgezeigt wird (Kapitel B.3.1), haben Swisscom und die EVU in sachlicher Hinsicht Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG getroffen.

B.1.3 Räumlicher Geltungsbereich 84. Das Kartellgesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Da sowohl Swisscom als auch die EVU in der Schweiz tätig sind und die Glasfaserkooperation mit dem Ziel abgeschlossen haben, die Bevölkerung in den jeweiligen Regionen mit glasfaserbasierten Breitbandinternet zu versorgen, wirken sich die von ihnen getroffenen Abreden in der Schweiz aus. Das Kartellgesetz ist folglich auch in räumlicher Hinsicht anwendbar.

77. Mit Schreiben vom 6. Juli 2011 informierte das Sekretariat die am Treffen vom 28. Juni 2011 beteiligten Parteien über mögliche Szenarien betreffend Abschluss der Vorabklärung.

78. Die Städte antworteten hierauf mit Schreiben vom 27. Juli 2011, in welchem sie eine einvernehmliche Regelung und einen unilateralen Safe Harbor ablehnten.

79. Mit Schreiben vom 8. Juli 2011 reichte Swisscom eine Ergänzung zu dem am 27. Mai 2011 eingereichten Gutachten der ESMT betreffend die Beurteilung der Investitionsschutzbestimmung ein.

9

JENS LEHNE, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 2 N 7.

10 Botschaft vom 23.11.1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft 1994), BBl 1995 I 468 ff., 534.

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B.2

Vorbehaltene Vorschriften

85. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Im Rahmen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) wird in Art. 11 FMG die Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen geregelt. Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG umfasst der Zugang auch den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss und gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG während vier Jahren den schnellen Bitstromzugang. Aufgrund der Definitiobis ter nen in Art. 3 Bst. d und d FMG sind hiervon allerdings nur die über eine Doppelader-Metallleitung erbrachten Dienstleistungen betroffen. Dienstleistungen über die Glasfasertechnologie sind von dieser Regelung nicht betroffen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

86. Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG). Die vorliegend zu beurteilenden Wettbewerbsbeschränkungen weisen weder einen Zusammenhang zur Gesetzgebung über das geistige Eigentum auf noch stehen sie im Zusammenhang mit Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

214

werbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt werden soll.

Zentrales Tatbestandselement ist die Wettbewerbsbe12 schränkung.

91. Bezwecken in diesem Sinne bedeutet, dass die Abrede oder die abgestimmte Verhaltensweise objektiv geeignet sein muss, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen. Unwesentlich sind dabei die Vorstellungen der beteiligten Unternehmen.

92. Bewirkt wird eine Wettbewerbsbeschränkung dann, wenn tatsächlich eine Beeinflussung auf dem relevanten Markt stattfindet. Nicht erforderlich ist jedoch, dass die Abrede bereits angewendet worden ist. Es genügt, wenn die Abrede mit hinreichender Wahrscheinlichkeit in na13 her Zukunft angewendet werden kann. Auf diese Weise hat sie bereits nur durch ihr Bestehen einen Einfluss auf die Verhaltensweisen der an der Abrede Beteiligten und kann so eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung entfalten. Mit anderen Worten muss die Wettbewerbsab14 rede kausal für die Wettbewerbsbeschränkung sein.

93. Nachfolgend werden die einzelnen Vertragsklauseln der jeweiligen Kooperation auf ihren Charakter einer Wettbewerbsabrede qualifiziert, namentlich ob diese geeignet sind, eine Wettbewerbsabrede zu bezwecken oder bewirken.

B.3.1.1

Glasfaserkooperation Zürich

94. [...]. Hieraus ergibt sich die nachfolgende Netzwerkarchitektur:

87. Folglich bestehen keine vorbehaltenen Vorschriften, welche die Anwendung des Kartellgesetzes für die vorliegend gemeldeten Wettbewerbsbeschränkungen einschränken würden.

B.3

Unzulässige Wettbewerbsabreden

B.3.1 Wettbewerbsabreden 88. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen, und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

89. Im vorliegenden Fall handelt es sich bei den Kooperationsverträgen zwischen Swisscom und den EVU um rechtlich erzwingbare Vereinbarungen. Diese stellen ein ,,bewusstes oder gewolltes Zusammenwirken der an der 11 Abrede beteiligten Parteien" dar.

Zudem werden Swisscom und die EVU auf gleicher Marktstufen gleichzeitig tätig sein.

90. Neben dem Element des bewussten und gewollten Zusammenwirkens der an einer Abrede beteiligten Unternehmen ist zudem erforderlich, dass eine Wettbe-

11

BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 78 f., m. w. H.

BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 40.

13 ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2001, Art. 4 N 24 f.

14 BSK KG-NYDEGGER/NADIG (Fn 9), Art. 4 Abs. 1 N 68.

12

2012/2

Anzahl verlegter Fasern

Art15

P

EWZ

B

G

P Swisscom

B

G

215

Inhouse

Drop

Feeder EWZ

Feeder SCS

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Anzahl Nutzungsrechte [...]

SCS

[...]

EWZ

[...]

SCS

[...]

EWZ

[...]

SCS

[...]

EWZ

[...]

SCS

[...]

EWZ

[...]

SCS

[...]

EWZ

[...]

SCS

[...]

EWZ

Tabelle 1: Nutzungsrechte in Zürich

95. [...].

Investitionsschutz

96. Vor dem Hintergrund dieser Netzwerkarchitektur haben die Kooperationspartner die nachfolgenden Klauseln gemeldet:

100. Unter Punkt 9 des Kooperationsvertrags haben die 21 Zusammenschlussparteien folgendes vereinbart:

Layer 1-Exklusivität

101. [...]. Es handle sich bei der Regelung um ein Diskriminierungsverbot zugunsten von Swisscom, welche 22 sich an den Investitionen beteiligt hat. Daher stelle der Investitionsschutz keine Wettbewerbsabrede und schon 23 gar keine Preisabrede dar. Der Investitionsschutz sei vielmehr notwendig um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. Es handle sich um ein wettbewerbsneutrales Diskriminierungsverbot. Damit stelle die Vereinbarung sicher, dass beide Kooperationspartner ihre hohen risikobehafteten Investitionen in Glasfaser amortisieren 24 könnten. [...].

97. Unter Punkt 5.7 des Kooperationsvertrages haben 16 die Zusammenschlussparteien folgendes vereinbart: [...].

98. Gemäss den Parteien dient die FTTH-Kooperation der Vermeidung von Duplizitäten bei der gesamten baulichen Infrastruktur (Kanalisationen, Anschlusszentralen, 17 usw.). Die FTTH-Kooperation würde die flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich erst ermögli18 chen. Zudem gehen die Parteien davon aus, dass die FTTH-Kooperation als solche zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führt, sondern vielmehr erst Infrastruktur19 wettbewerb schafft. Einzig die Layer 1-Exklusivität 20 stelle nach Meinung des EWZ einen Vorbehalt dar.

Diese Vereinbarung führe aber zu keiner erheblichen Wettbewerbsbeschränkung [...].

99. Mit der in der Kooperation vorgesehenen Layer 1Exklusivität verzichtet Swisscom darauf, der Marktgegenseite ein Layer 1-Angebot zu unterbreiten. Durch die vertragliche Vereinbarung wird also verhindert, dass Swisscom über ein Layer 1-Angebot mit dem EWZ in Wettbewerb tritt. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

[...].

15

In der Spalte Art wird die Art des jeweiligen Anschlusses am OTO unterschieden. Hierbei bedeuten P: Privatkundenanschluss, B: Geschäftskundenanschluss und G: Gebäudeanschluss.

16 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Kooperationsvertrag, 5.

17 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 25.

18 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 63.

19 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 37.

20 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 41.

21 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Kooperationsvertrag, 7.

22 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 54.

23 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 109.

24 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 112.

2012/2

102. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Investitionsschutz soll verhindern, dass EWZ Dritten eine Faser unter Kosten vermietet. Diese Klausel verhindert folglich, dass EWZ ihre Preise selbständig festlegen kann, indem sie mindestens indirekt die Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt. Damit schränkt sich EWZ selbst in Bezug auf die Möglichkeiten mit Swisscom in Wettbewerb zu treten ein. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Ausgleichsmechanismus 103. Unter Punkt 10 des Kooperationsvertrags haben 25 die Zusammenschlussparteien folgendes vereinbart: [...].

104. Nach Aussagen der Parteien ermöglicht der Ausgleichsmechanismus eine nutzungs- und bedarfsgerechte Aufteilung der Investitionskosten und somit eine Fein26 abstimmung der Investitionsbeiträge. Dadurch würde verhindert, dass eine Partei der anderen Partei das Netz subventioniere. Ziel des Ausgleichsmechanismus sei es, 27 eine nutzungsgerechte Kostenverteilung anzustreben.

Der Ausgleichsmechanismus würde weder zu einer Marktaufteilung noch zu einem Ausscheiden des schwä28 cheren Partners aus dem Markt führen. Vielmehr sei der Ausgleichsmechanismus notwendig, um überhaupt 29 wirksamen Wettbewerb entstehen zu lassen. Nach Meinung der Parteien würde eine Subventionierung vorliegen, wenn EWZ die Investitionskosten zu [...] % tragen müsste, obwohl der Nutzungsanteil von Swisscom 30 [...] % übersteigen würde.

105. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Ausgleichsmechanismus führt dazu, dass eine Ausgleichszahlung fällig wird, sollten die Nutzungsgrade [...] % für die EVU und [...] % für Swisscom überschreiten. Damit wird über den Ausgleichsmechanismus eine Transferzahlung vereinbart, welche (wie nachfolgend gezeigt wird, vgl. Kap. B.3.2.2) eine ganze Reihe von Wettbewerbseffekten nach sich zieht. Folglich handelt es sich beim Ausgleichsmechanismus um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

216

109. In den Informationsaustauschklauseln ist vorgesehen, dass geschäftsrelevante Informationen [...] ausgetauscht werden. Es ist festzuhalten, dass ein solcher eine Koordination fördern kann und somit Wettbewerbsbeschränkung bewirken kann. Daher sind diese Klauseln als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

Vorkaufsrecht 110. Unter Punkt 18 des Kooperationsvertrages vereinbaren die Parteien ein Vorkaufsrecht.

[...].

111. Im Vorkaufsrecht ist vorgesehen, dass im Falle der Veräusserung eines Anteils oder des gesamten in ihrem Eigentum stehenden Glasfasernetzes an Dritte, der Kooperationspartner ein Vorkaufsrecht wahrnehmen kann.

Durch das Vorkaufsrecht hat der jeweilige Kooperationspartner die Möglichkeit einen Verkauf eines Teils des Glasfasernetzes zu unterbinden und selbst als Käufer in den Vertrag einzutreten. Hierdurch kann ein Verkauf des Glasfasernetzwerks an einen Dritten verhindert werden.

Dies könnte dazu führen, dass ein investitionswilliger Dritter wirksam an einem Markteintritt gehindert wird.

Daher ist die Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

112. Unabhängig von der Qualifikation des Vorkaufsrecht als Wettbewerbsabrede, kann ein allfälliger Verkauf eines Teils des Glasfasernetzwerkes oder des gesamten Netzwerkes einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

B.3.1.2

Glasfaserkooperation Basel

113. [...]. Hieraus ergibt sich die nachfolgende Netzwerkarchitektur:

Informationsaustausch 106. Unter Punkt 14 des Kooperationsvertrages vereinbaren die Parteien einen Informationsaustausch.

[...].

107. Unter Punkt 9.2 wird zudem folgender Informationsaustausch vereinbart: [...].

108. Gemäss Punkt 10 des Vertrages haben die Kooperationspartner folgendes vereinbart: [...].

25

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Kooperationsvertrag, 8.

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 50.

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 90.

28 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 92 ff.

29 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 97.

30 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 100.

26 27

2012/2

217

Anzahl verlegter Fasern Art Inhouse

Drop

Feeder IWB/SCS

[...]

[...]

[...]

P

IWB

[...]

[...]

[...]

B

[...]

[...]

[...]

G

Anzahl Nutzungsrechte

[...]

SCS

[...]

IWB

[...]

SCS

[...]

IWB

[...]

SCS

[...]

IWB

Tabelle 2: Nutzungsrechte in Basel

114. Vor dem Hintergrund dieser Netzwerkarchitektur haben die Kooperationspartner die nachfolgenden Klauseln gemeldet:

Ausgleichsmechanismus

Layer 1-Exklusivität

[...].

115. Unter Punkt 5.10 haben die Kooperationspartner 31 folgendes vereinbart: [...].

116. Gemäss den Parteien dient die FTTH-Kooperation der Vermeidung von Duplizitäten bei der gesamten baulichen Infrastruktur (Kanalisationen, Anschlusszentralen, 32 usw.). Zudem gehen die Parteien davon aus, dass die FTTH-Kooperation als solche zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führt, sondern vielmehr erst Infrastruktur33 wettbewerb schafft. Einzig die Layer 1-Exklusivität 34 stelle nach Meinung des IWB einen Vorbehalt dar. [...].

117. Mit der in der Kooperation vorgesehenen Layer 1Exklusivität verpflichtet sich Swisscom, selbst kein Layer 1-Angebot zu machen. Damit verzichtet Swisscom vertraglich darauf mit IWB über ein Layer 1-Angebot in Wettbewerb zu treten. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Investitionsschutz 118. In Ziffer 8.8 des Kooperationsvertrages wird nachfolgendes vereinbart: [...]

119. Die Kooperationspartner machen geltend, dass es sich beim Investitionsschutz um ein wettbewerbsneutra35 les Diskriminierungsverbot handelt. Der Investitionsschutz sei vielmehr notwendig, um Wettbewerbsverzerrungen zu verhindern. [...]

121. In Ziffer 8.2 des Kooperationsvertrages wird nachfolgendes vereinbart:

122. Nach Aussagen der Parteien ermöglicht der Ausgleichsmechanismus eine nutzungs- und bedarfsgerechte Aufteilung der Investitionskosten und somit eine Fein36 abstimmung der Investitionsbeiträge. Dadurch würde verhindert, dass eine Partei der anderen Partei das Netz subventioniere. Ziel des Ausgleichsmechanismus sei es, 37 eine nutzungsgerechte Kostenverteilung anzustreben.

Der Ausgleichsmechanismus würde weder zu einer Marktaufteilung noch zu einem Ausscheiden des schwä38 cheren Partners aus dem Markt führen. Vielmehr sei der Ausgleichsmechanismus erst notwendig, um über39 haupt wirksamen Wettbewerb entstehen zu lassen.

Nach Meinung der Parteien würde eine Subventionierung vorliegen, wenn IWB die Investitionskosten zu [...] % tragen müsste, obwohl der Nutzungsanteil von 40 Swisscom [...] % übersteigen würde.

123. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Ausgleichsmechanismus führt dazu, dass eine Ausgleichszahlung fällig wird, sollten die Nutzungsgrade [...] % für die EVU und [...] % für Swisscom überschreiten. Damit wird über den Ausgleichsmechanismus eine Transferzahlung vereinbart, welche (wie nachfolgend gezeigt wird, vgl. Kap. B.3.2.2) eine ganze Reihe von Wettbewerbseffekten nach sich zieht. Folglich handelt es sich beim Ausgleichsmechanismus um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

31

120. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Investitionsschutz soll verhindern, dass die Parteien Dritten eine Faser unter Kosten vermietet. Diese Klausel verhindert folglich, dass das die Parteien ihre Preise selbständig festlegen können, indem sie die Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Kooperationsvertrag, 20.

Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 25.

33 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 36.

34 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 40.

35 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 115.

36 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 50.

37 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 95.

38 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 96 ff.

39 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 103.

40 Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 106.

32

2012/2

Informationsaustausch 124. In Ziffer 11 des Kooperationsvertrages wird folgendes vereinbart: [...].

218

sern ein. [...]. Damit verweigern sie Nachfragern nach einem solchen Layer 1-Angebote die Geschäftsbeziehung. Daher ist diese Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

Vorkaufsrecht

In Ziffer 8.8.1 des Kooperationsvertrages wird folgendes vereinbart:

130. In Ziffer 13.2 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht vereinbart:

[...].

[...].

125. In Ziffer 8.2.1 des Kooperationsvertrages wird folgendes vereinbart: [...].

126. In den Informationsaustauschklauseln ist vorgesehen, dass geschäftsrelevante Informationen [...] ausgetauscht werden. Es ist festzuhalten, dass ein solcher eine Koordination fördern kann und somit Wettbewerbsbeschränkung bewirken kann. Daher sind diese Klauseln als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

Umgehungsschutz 127. In Ziffer 5.13 des Kooperationsvertrages wurde folgendes vereinbart: [...].

128. [...]. Ausserdem würden die Parteien in ihrer Preisgestaltung und der Ausgestaltung sämtlicher Dienste frei 41 bleiben.

129. Durch den Umgehungsschutz schränken die Kooperationspartner sich selbst in der Nutzung der Glasfa-

131. Im Vorkaufsrecht ist vorgesehen, dass im Falle der Veräusserung eines Anteils oder des gesamten in ihrem Eigentum stehenden Glasfasernetzes an Dritte, der Kooperationspartner ein Vorkaufsrecht wahrnehmen kann.

Durch das Vorkaufsrecht hat der jeweilige Kooperationspartner die Möglichkeit einen Verkauf eines Teils des Glasfasernetzes zu unterbinden und selbst als Käufer in den Vertrag einzutreten. Hierdurch kann ein Verkauf des Glasfasernetzwerks an einen Dritten verhindert werden.

Dies könnte dazu führen, dass ein investitionswilliger Dritter wirksam an einem Markteintritt gehindert wird.

Daher ist die Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

132. Unabhängig von der Qualifikation des Vorkaufsrecht als Wettbewerbsabrede, kann ein allfälliger Verkauf eines Teils des Glasfasernetzwerkes oder des gesamten Netzwerkes einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

B.3.1.3

Glasfaserkooperation Luzern

133. [...]. Gemäss Kooperationsvertrag ergibt sich folgende Netzwerkarchitektur:

Anzahl verlegter Fasern Art

[...]

EWL

[...]

[...]

Inhouse

Drop

Feeder EWL

Feeder SCS

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Anzahl Nutzungsrechte [...]

SCS

[...]

EWL

[...]

SCS

[...]

EWL

[...]

SCS

[...]

EWL

Tabelle 3: Nutzungsrechte in Luzern

134. Vor dem Hintergrund dieser Netzwerkarchitektur haben die Kooperationspartner die nachfolgenden Klauseln gemeldet:

136. Gemäss Aussagen der Parteien wird selbst mit der Layer 1-Exklusivität gewährleistet, dass ein solches An42 gebot auf dem Markt verfügbar sein wird. [...].

Layer 1-Exklusivität

137. Mit der in der Kooperation vorgesehenen Layer 1Exklusivität verpflichtet sich Swisscom, selbst kein Layer 1-Angebot zu machen. Damit verzichtet Swisscom vertraglich darauf mit einem Layer 1-Angebot mit EWL in

135. In Ziffer 4.7 des Kooperationsvertrags wurde folgendes vereinbart: [...].

41 42

Meldung IWB vom 11. Januar 2011, Rz 135.

Meldung Swisscom- EWL vom 22. Dezember 2010, S. 14.

2012/2

219

Wettbewerb zu treten. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

143. [...]. Folglich handelt es sich beim Ausgleichsmechanismus um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Investitionsschutz

Informationsaustausch

138. In Ziffer 7.3 des Kooperationsvertrages wurde folgendes vereinbart:

144. In Ziffer 9 des Kooperationsvertrags wird folgendes vereinbart:

[...].

145. [...].

139. Die Parteien machen geltend, dass die Investitionsschutzklausel keine Festsetzung von Preisen zwischen 43 der EWL und Swisscom darstelle. In der Preisgestaltung blieben beide Partner vollkommen frei. Der Investitionsschutz würde lediglich bewirken, dass Swisscom während der Dauer der Grunderschliessung nicht schlechter gestellt würde als die Kunden, die Angebote der EWL nutzen.

146. In Ziffer 7.3.3 des Kooperationsvertrages wurde folgendes vereinbart:

140. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Investitionsschutz soll verhindern, dass die Parteien Dritten eine Faser unter Kosten vermieten. Diese Klausel verhindert folglich, dass die Parteien ihre Preise selbständig festlegen können, indem sie die Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Ausgleichsmechanismus 141. In Ziff. 7.3.3 des Kooperationsvertrages wurde folgendes vereinbart: [...].

142. Gemäss Aussagen der Parteien trägt der Ausgleichsmechanismus den Unsicherheiten betreffend die 44 Entwicklung der Marktanteile Rechnung. Insbesondere 45 soll eine Subventionierung von Swisscom durch EWL vermieden werden. Nach Meinung der Parteien stellte 46 der Ausgleichsmechanismus keine Preisabrede dar.

Es handle sich auch nicht um eine Mengenabrede, da der Ausgleichsmechanismus zu keiner Mengenrestriktion führe. Auch eine Qualifikation als Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern dürfte nach Meinung der Parteien ausser Betracht fallen.

[...].

147. In den Informationsaustauschklauseln ist vorgesehen, dass geschäftsrelevante Information [...]. Der Informationsaustausch kann daher die Koordination zwischen den Parteien fördern und somit eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Daher ist diese Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

Vorkaufsrecht 148. Unter Ziffer 13.2 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht vereinbart: [...].

149. [...]. Hierdurch kann ein Verkauf des Glasfasernetzwerks an einen Dritten verhindert werden. Dies könnte dazu führen, dass ein investitionswilliger Dritter wirksam an einem Markteintritt gehindert wird. Daher ist die Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

150. Unabhängig von der Qualifikation des Vorkaufsrecht als Wettbewerbsabrede, kann ein allfälliger Verkauf eines Teils des Glasfasernetzwerkes oder des gesamten Netzwerkes einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

B.3.1.4

Glasfaserkooperation Bern

151. [...] Gemäss Kooperationsvertrag ergibt sich folgende Netzwerkarchitektur:

Anzahl verlegter Fasern Art

P EWB/Swisscom

B

G

Inhouse

Drop

Feeder EWB

Feeder SCS

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Anzahl Nutzungsrechte [...]

SCS

[...]

EWB

[...]

SCS

[...]

EWB

[...]

SCS

[...]

EWB

Tabelle 4: Nutzungsrechte in Bern 43 44

Meldung Swisscom- EWL vom 22. Dezember 2010, S. 16.

Meldung Swisscom- EWL vom 22. Dezember 2010, S. 17.

45 46

Meldung Swisscom- EWL vom 22. Dezember 2010, S. 17 f.

Meldung Swisscom- EWL vom 22. Dezember 2010, S. 18.

2012/2

152. Vor dem Hintergrund dieser Netzwerkarchitektur haben die Kooperationspartner die nachfolgenden Klauseln gemeldet: Layer 1-Exklusivität 153. In Ziffer 4.5 des Kooperationsvertrags wird folgendes vereinbart: [...].

154. Gemäss den Parteien dient die FTTH-Kooperation der Vermeidung von Duplizitäten bei der gesamten baulichen Infrastruktur (Kanalisationen, Anschlusszentralen, 47 usw.). Mit der FTTH-Kooperation wird erreicht, dass das gesamte Gebiet der Gemeinde Bern mit Glasfaseranschlüssen ohne zeitliche Verzögerung erschlossen 48 wird. Zudem gehen die Parteien davon aus, dass die FTTH-Kooperation als solche zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führt, sondern vielmehr erst Infrastruktur49 wettbewerb schafft.

155. Mit der in der Kooperation vorgesehenen Layer 1Exklusivität verpflichtet sich Swisscom, selbst kein Layer 1-Angebot zu machen. Damit verzichtet Swisscom mit einem Layer 1-Angebot mit EWB in Wettbewerb zu treten. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

220 56

sen. Nach Meinung der Parteien würde eine Subventionierung vorliegen, wenn EWZ die Investitionskosten zu [...] % tragen müsste, obwohl der Nutzungsanteil von 57 Swisscom [...] % übersteigen würde.

161. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Ausgleichsmechanismus führt dazu, dass eine Ausgleichszahlung fällig wird, sollten die Nutzungsgrade [...] % für die EVU und [...] % für Swisscom überschreiten. Damit wird über den Ausgleichsmechanismus eine Transferzahlung vereinbart, welche (wie nachfolgend gezeigt wird, vgl. Kap. B.3.2.2) eine ganze Reihe von Wettbewerbseffekten nach sich zieht. Folglich handelt es sich beim Ausgleichsmechanismus um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Informationsaustausch 162. In Ziffer 11 des Kooperationsvertrages wird Folgendes vereinbart: [...].

163. [...]. Es ist festzuhalten, dass ein solcher Informationsaustausch eine Koordination fördern kann und somit Wettbewerbsbeschränkung bewirken kann. Daher sind diese Klauseln als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art.

4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

Investitionsschutz

Vorkaufsrecht

156. In Ziffer 7.4 des Kooperationsvertrags wird folgendes vereinbart:

164. Unter Ziffer 13.2 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht vereinbart:

[...].

[...].

157. [...]. Daher stelle der Investitionsschutz keine Wett50 bewerbsabrede und schon gar keine Preisabrede dar.

Der Investitionsschutz sei vielmehr notwendig um Wett51 bewerbsverzerrungen zu verhindern. Es handle sich um ein wettbewerbsneutrales Diskriminierungsverbot.

[...].

165. [...]. Hierdurch kann ein Verkauf des Glasfasernetzwerks an einen Dritten verhindert werden. Dies könnte dazu führen, dass ein investitionswilliger Dritter wirksam an einem Markteintritt gehindert wird. Daher ist die Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

158. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Investitionsschutz soll [...] verhindern, dass sie Dritten eine Faser unter Kosten vermieten. Diese Klausel verhindert folglich, dass die Parteien ihre Preise selbständig festlegen können, indem sie die Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

166. Unabhängig von der Qualifikation des Vorkaufsrecht als Wettbewerbsabrede, kann ein allfälliger Verkauf eines Teils des Glasfasernetzwerkes oder des gesamten Netzwerkes einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

Ausgleichsmechanismus

B.3.1.5

Glasfaserkooperation St. Gallen

167. [...]. Gemäss Kooperationsvertrag ergibt sich folgende Netzwerkarchitektur:

159. In Ziffer 7.4.3 des Kooperationsvertrages wird folgendes vereinbart: [...].

160. Nach Aussagen der Parteien ermöglicht der Ausgleichsmechanismus eine nutzungs- und bedarfsgerechte Aufteilung der Investitionskosten und somit eine Fein52 abstimmung der Investitionsbeiträge. Dadurch würde verhindert, dass eine Partei der anderen Partei das Netz 53 subventioniere. Ziel des Ausgleichsmechanismus sei es, eine nutzungsgerechte Kostenverteilung anzustre54 ben. Der Ausgleichsmechanismus würde weder zu einer Marktaufteilung noch zu einem Ausscheiden des 55 schwächeren Partners aus dem Markt führen. Vielmehr sei der Ausgleichsmechanismus erst notwendig, um überhaupt wirksamen Wettbewerb entstehen zu las-

47

Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 26.

Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 29.

Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 37 ff.

50 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 110.

51 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 110.

52 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 51.

53 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 51.

54 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 91.

55 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 91 ff.

56 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 98 ff.

57 Meldung EWB vom 29. November 2010, Rz 101.

48 49

2012/2

221

Anzahl verlegter Fasern Art

P SGSW/Swisscom

B

G

Inhouse

Drop

[...]

[...]

[...]

[...]

Feeder SGSW Feeder SCS

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Anzahl Nutzungsrechte [...]

SCS

[...]

SGSW

[...]

SCS

[...]

SGSW

[...]

SCS

[...]

SGSW

Tabelle 5: Nutzungsrechte in St. Gallen

168. Vor dem Hintergrund dieser Netzwerkarchitektur haben die Kooperationspartner die nachfolgenden Klauseln gemeldet: Layer 1 Exklusivität 169. Unter Punkt 4.6 des Kooperationsvertrages haben die Zusammenschlussparteien folgendes vereinbart : [...].

170. Gemäss den Parteien dient die FTTH-Kooperation der Vermeidung von Duplizitäten bei der gesamten baulichen Infrastruktur (Kanalisationen, Anschlusszentralen, 58 usw.). Die FTTH-Kooperation würde die flächendeckende Erschliessung der Stadt St. Gallen ermöglichen, die Baukosten verringern und den Ausbau der Glasfa59 sernetzes signifikant beschleunigen. Zudem gehen die Parteien davon aus, dass die FTTH-Kooperation als solche zu keiner Wettbewerbsbeschränkung führt, son60 dern vielmehr erst Infrastrukturwettbewerb schafft.

171. Mit der in der Kooperation vorgesehenen Layer 1Exklusivität verpflichtet sich Swisscom kein Layer 1Angebot zu machen. Damit verzichtet Swisscom mit einem Layer 1-Angebot mit SGSW in Wettbewerb zu treten. Folglich handelt es sich um eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Investitionsschutz 172. Unter Punkt 5.7 des Kooperationsvertrages haben die Zusammenschlussparteien folgendes vereinbart : [...].

eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG.

Vorkaufsrecht 175. In Ziffer 13.2 haben die Parteien ein Vorkaufsrecht vereinbart: [...].

176. [...]. Hierdurch kann ein Verkauf des Glasfasernetzwerks an einen Dritten verhindert werden. Dies könnte dazu führen, dass ein investitionswilliger Dritter wirksam an einem Markteintritt gehindert wird. Daher ist die Klausel als Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

177. Unabhängig von der Qualifikation des Vorkaufsrecht als Wettbewerbsabrede, kann ein allfälliger Verkauf eines Teils des Glasfasernetzwerkes oder des gesamten Netzwerkes einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

B.3.1.6

Fazit

178. Die verschiedenen FTTH-Kooperationen weisen gleiche oder ähnliche Klauseln auf, die unter Berücksichtigung der regionalen Wettbewerbsverhältnisse, grundsätzlich einheitlich zu beurteilen sind. Daher werden die gemeldeten Klauseln gesamthaft und für sämtliche Kooperationen beurteilt. Die nachfolgende Tabelle gibt einen Überblick über sämtlichen Kooperationen zwischen Swisscom und regionalen EVU (mit Ausnahme der Kooperationen im Kanton Freiburg und in der Region Genf), die Gegenstand einer Vorabklärung sind.

173. [...]. Daher stelle der Investitionsschutz keine Wett61 bewerbsabrede und schon gar keine Preisabrede dar.

Der Investitionsschutz sei vielmehr notwendig, um Wett62 bewerbsverzerrungen zu verhindern. Es handle sich um ein wettbewerbsneutrales Diskriminierungsverbot.

[...].

174. Der in der Kooperationsvereinbarung vorgesehene Investitionsschutz soll verhindern, dass SGSW Dritten eine Faser unter Kosten vermietet. Diese Klausel verhindert folglich, dass SGSW ihre Preise selbständig festlegen kann, indem sie die Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt. Folglich handelt es sich um

58

Meldung SGSW Meldung SGSW 60 Meldung SGSW 61 Meldung SGSW 62 Meldung SGSW 59

vom 9. August 2010, Rz 18.

vom 9. August 2010, Rz 59.

vom 9. August 2010, Rz 30 ff.

vom 9. August 2010, Rz 105.

vom 9. August 2010, Rz 105.

2012/2

FTTH-Kooperation in: Art der Meldung:

222

St.Gallen

Zürich

Bern

Luzern

Basel

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Layer 1-Exklusivität:

Investitionsschutz:

Ausgleichsmechanismus:

Informationsaustausch:

Vorkaufsrecht:

Umgehungsschutz:

Tabelle 6: Überblick der kritischen Vertragsklauseln in den unterschiedlichen FTTH-Kooperationen.

179. Sämtliche Kooperationsvereinbarungen enthalten in etwa dieselben Vertragsklauseln, welche gemäss Art. 4 Abs. 1 KG als Wettbewerbsabreden zu qualifizieren sind.

B.3.2 Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bzw. erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs 180. Da es sich bei den gemeldeten Klauseln um Abreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG zwischen Unternehmen auf gleicher Marktstufe handelt, stellt sich die Frage, ob der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG greifen könnte.

181. Die EVU kooperieren beim Aufbau und Betrieb der Glasfasernetzwerkinfrastruktur mit Swisscom. Auf Basis dieser gemeinsamen Glasfasernetzwerkinfrastruktur bieten sie grundsätzlich unabhängig voneinander Dienstleistungen auf den vom Aufbau der Infrastruktur betroffenen Märkten an. Daher stehen sie auf diesen Märkten sowohl tatsächlich als auch der Möglichkeit nach im Wettbewerb. Vor diesem Hintergrund sind nachfolgend für die einzelnen Vertragsklauseln die Vermutungstatbestände zu überprüfen.

182. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird bei folgenden Abreden die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb stehen: a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen; b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen; c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

183. Die Unterscheidung zwischen einer erheblichen Beeinträchtigung und einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs ist bei Wettbewerbsabreden zentral, da eine erhebliche Beeinträchtigung nach Art. 5 Abs. 1 und 2 KG gerechtfertigt werden kann und eine Beseitigung 63 gesetzlich absolut verboten ist.

B.3.2.1

Layer 1-Exklusivität und Investitionsschutz

184. Bei den Vertragsklauseln ist grundsätzlich festzuhalten, dass die Layer 1-Exklusivität und der Investitionsschutz gemäss Angaben der Kooperationspartner grundsätzlich miteinander verbunden sind und daher gemeinsam beurteilt werden müssen.

B.3.2.1.1.

Layer 1-Exklusivität

185. Die Layer 1-Exklusivität findet Basel, Bern, Luzern, St. Gallen und Zürich Anwendung. In diesen Städten ist die Layer 1-Exklusivität, wenn auch nicht immer vom Wortlaut so doch vom Inhalt her identisch. [...].

186. Sowohl die EVU als auch Swisscom wären grundsätzlich technisch in der Lage, Layer 1, Layer 2 sowie weitere Glasfaserangebote anzubieten. Dabei stehen sie tatsächlich aber auch der Möglichkeit nach miteinander in Wettbewerb.

187. FDA ohne eigene Netzwerkinfrastruktur (Kupfer-, Koaxial- oder Glasfaserkabel) sind auf die Vorleistungsprodukte von Netzbetreibern angewiesen, um Fernmeldedienste zu erbringen. Wie in den technischen Grundlagen (vgl. Kap.B.3.3.1.1) beschrieben, kann im Bereich der drahtgebundenen Fernmeldedienstleistungen bei den Vorleistungsprodukten zwischen unterschiedlichen Layern unterschieden werden. Diese reichen vom Bereitstellen der nackten Faser (Layer 1) bis hin zur Erbringung sämtlicher Dienste, welche zur Bereitstellung von Fernmeldediensten ab der Anschlusszentrale der FDA notwendig sind (Layer 3). Da die Nutzung der eigenen Faser eigene Investitionen der FDA für die Nutzbarmachung der Glasfaser voraussetzen, fragen in der Regel lediglich FDA mit einem gewissen Grundbestand an Kunden einen Layer 1-Zugang nach. Für BusinessKunden mit hoher Wertschöpfung kann sich die Erschliessung einer Anschlusszentrale für Layer 1Angebote unter Umständen schon ab wenigen Kunden lohnen.

63

BGE 129 II 18, 36 f., E. 8.3.2 (=RPW 2002/4, 731), Buchpreisbindung.

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188. Vereinbaren Swisscom und die EVU, dass lediglich die EVU ein Layer 1-Angebot unterbreiten (Layer 1Exklusivität), sind verschiedene Wettbewerbseffekte zu erwarten. Erstens verzichtet Swisscom auf die Nutzung ihrer Faser durch Dritte auf Layer 1. Damit droht die zweite Faser von Swisscom grundsätzlich unbenutzt zu bleiben.

189. Zweitens ist zu erwarten, dass sämtliche FDA, welche Layer 1-Angebote nachfragen, automatisch zu den EVU abwandern, während diejenigen FDA, welche Layer 2- und Layer 3-Angebote nachfragen, sowohl Angebote von Swisscom als auch von den EVU wahrnehmen können. Damit werden die FDA ohne eigenes Netzwerk wie folgt aufgeteilt: Die EVU erhalten das Exklusivrecht an allen FDA, welche Layer 1-Angebote nachfragen und Swisscom bedient keinerlei FDA, welche ein Layer 1Angebot nachfragen.

190. Drittens verfügen sowohl Swisscom als auch die EVU im Gesamtnetz einer Stadt [...] pro Nutzungseinheit. So können beide den gesamten Markt mit glasfaserbasierten Dienstleistungen abdecken. Über die beiden zur Verfügung stehenden Glasfasern könnten grundsätzlich entweder zwei FDA ein Layer 1-Angebot pro Nutzungseinheit oder eine FDA ein Layer 1-Angebot pro Nutzungseinheit und eine quasi unbeschränkte Anzahl von Layer 2- oder Layer 3-Angeboten offerieren.

Vereinbaren nun Swisscom und die EVU, dass lediglich die EVU ein Layer 1-Angebot unterbreiten können, so wird die dem EVU zur Verfügung stehende Glasfaser je nach Netzarchitektur ausschliesslich für ein Layer-1 Angebot verwendet und es kann keine Layer 2- oder Layer 3-Angebote für diese Nutzungseinheit mehr vertreiben. Zudem könnte pro Nutzungseinheit nur ein anstatt zwei FDA ein Layer 1-Angebot wahrnehmen.

191. Vor diesem Hintergrund liegt in den Klauseln der Layer 1-Exklusivität eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Geschäftspartnern gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG vor. Zudem kann die Layer 1-Exklusivität auch als Abrede über die Einschränkung von Liefermengen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG qualifiziert werden.

B.3.2.1.2.

Investitionsschutz

192. Der Investitionsschutz findet in den Kooperationen der Städte Basel, Bern, Luzern, St. Gallen und Zürich Anwendung, wobei zwischen den einzelnen Klauseln leichte Unterschiede bestehen. [...]. Für die Beurteilung der Funktionsweise der Investitionsschutzklauseln spielen diese Unterschiede allerdings keine entscheidende Rolle.

193. Gemäss der Investitionsschutzklausel kann [...]

eine Diskriminierung anzeigen. [...].

194. Beide Parteien tragen beim Aufbau der Glasfasernetzinfrastruktur einen gewissen Investitionsanteil. So trägt Swisscom einen Investitionsanteil von [...] % und die EVU einen Anteil von [...] %. Aus der Berechnung dieses Investitionsanteils resultieren sowohl für Swisscom als auch für das EVU Investitionskosten pro Faser. [...].

195. Vereinbaren Swisscom und die EVU, dass der Investitionsschutz Bestandteil der Kooperation ist, sind verschiedene Effekte zu erwarten.

223

196. Erstens besteht die Möglichkeit über die Investitionsschutzklausel ab einem gewissen Preisniveau [...].

Damit setzen die Parteien mit der Abrede ein Preisniveau fest.

197. Zweitens kann es im Rahmen einer Deckungsbeitragsrechnung für ein Unternehmen, welches hohe Investitionen in eine Infrastruktur getätigt hat, zwecks einer besseren Kapazitätsauslastung einzelnen Dritten (z.B.

für einen beschränkten Zeitraum) die Infrastruktur zu einem Preis zwischen den Grenzkosten und Vollkosten (Grenzkosten + Amortisation der Investitionen) anbieten.

Hierzu muss ein Unternehmen allerdings Preise anbieten können, welche unterhalb der Vollkosten liegen.

Möchte eine Unternehmung allerdings ihre Investitionen amortisieren, kann sie langfristig nicht unter den Vollkosten anbieten. Es ist davon auszugehen, dass der vereinbarte Preis für die gegenseitige Verrechnung der IRU die Kosten für die Errichtung des gesamten Glasfasernetzwerkes widerspiegeln (vgl. später Kap. B.3.3.1.2.1). Da Swisscom einen beträchtlichen Marktanteil im Bereich Breitbandinternet hat, könnte es sich ein EVU kaum leisten, ihr einen Preis unter den Vollkosten anzubieten.

Hierzu wäre das EVU allerdings verpflichtet, wenn es einzelnen Dritten einen Preis unter Vollkosten anbieten würde. Aus diesem Grund verhindert die Klausel, dass die EVU ihre Preise selbständig festlegen können, da ihre Preissetzungskompetenz nach unten hin begrenzt ist.

198. Indirekt vereinbaren die Kooperationspartner damit einen Mindestpreis für die Erbringung von Dienstleistungen über das Glasfasernetz an Dritte. Somit liegt gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG eine Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vor.

B.3.2.1.3.

Zusammenspiel zwischen Layer Exklusivität und Investitionsschutz

1-

199 [...]. Dies könnte ohne den vereinbarten Investitionsschutz dazu führen, dass die EVU, insbesondere um einen schnellen Wechsel der TAL-Nutzer auf Glasfaser zu forcieren, einen Layer 1-Preis um oder unter den Kosten anbieten. Aus diesem Grund verlangt Swisscom regelmässig, dass die Layer 1-Exklusivität von einem Investitionsschutz begleitet wird.

200. Es muss festgehalten werden, dass das Zusammenspiel der Layer 1-Exklusivität und des Investitionsschutzes preiserhöhend wirken kann. So könnte Swisscom durch den Investitionsschutz versuchen den Preis für ein Layer 1-Angebot hoch zu halten.

201. [...]. Da die EVU allerdings mit einer solchen Einschränkung gegenüber den derzeitigen TAL-Kunden ein im Vergleich mit Swisscom (ALO liegt bei CHF 39. ) unter Umständen nicht ausreichend attraktives Angebot unterbreiten, so dass diese zu den EVU wechseln, garantiert die Layer 1-Exklusivität den Wechsel. [...]

B.3.2.1.4.

Fazit

202. Jede dieser Klauseln stellt für sich alleine genommen eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG dar. Beide Klauseln sind jedoch so ausgestaltet, dass sie zusammen eine Preis- und Mengenabrede bilden und daher grundsätzlich zusammen beurteilt werden müssen.

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B.3.2.2

Ausgleichsmechanismus

203. Der Ausgleichsmechanismus findet in den Kooperationen der Städte Basel, Bern, Luzern und Zürich Anwendung. Auch wenn der Wortlaut in den einzelnen Vertragsbestimmungen zum Ausgleichsmechanismus zum Teil unterschiedlich ist, können die verschiedenen

224

Klauseln in ihrer Wirkungsweise als gleichwertig bezeichnet werden.

204. [...].

205. In diesem Rahmen wird der Nutzungsgrad als prozentuales Verhältnis zwischen [...] berechnet. [...].

206. [...].

Basel[...]

Bern[...]

Luzern[...]

Zürich[...]

Ausgleichszahlung EW p.a. und pro Faser

[...]

[...]

[...]

[...]

Ausgleichszahlung Swisscom p.a.

und pro Faser

[...]

[...]

[...]

[...]

Zugrundegelegter WACC

[...]

[...]

[...]

[...]

Zugrundegelegter Investitionsbetrag

[...]

[...]

[...]

[...]

davon Inhouse

[...]

[...]

davon Drop

[...]

[...]

davon Feeder

[...]

[...]

[...]

[...]

vorgesehenes Einführungsdatum

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Tabelle 7: Berechnung der Ausgleichszahlung in den einzelnen Städten.

207. [...]. Damit würde der vorliegende Ausgleichsmechanismus genau verhindern, dass es zu einer Marktaufteilung kommen könnte oder dass gar der schwächere Kooperationspartner aus dem Markt ausscheiden könn64 te. [...]. Zudem sei der Ausgleichsmechanismus gerade notwendig, um überhaupt wirksamen Wettbewerb 65 entstehen zu lassen. Durch die Aufteilung der Investitionskosten für die Erstellung der Glasfaserinfrastruktur von [...] würde eine Subventionierung von Swisscom 66 verhindert.

208. Mit dem Ausgleichsmechanismus versuchen die Parteien eine Situation zu schaffen, in welcher die Logik des Wettbewerbs in Netzwerkmärkten überwunden wird.

Ab einem Grenzwert der Netznutzung von [...] werden zusätzliche IRU-Kosten aufgrund der Ausgleichszahlungen fällig, welche die Kooperationsparteien in ihren Grenzkosten berücksichtigen. Da allerdings sämtliche IRU-Kosten [...] bereits mit der Nutzung einer Faser im Verhältnis [...] abgegolten sind, bewirkt der Ausgleichsmechanismus, dass die IRU-Kosten für vier Fasern quasi [...] verrechnet werden. Wenn eine einmal kommerzialisierte Faser für die restliche Vertragslaufzeit aktiv sein wird, so hat der Ausgleichsmechanismus jährliche wiederkehrende zusätzliche Grenzkosten für diese Faser in Höhe der vereinbarten IRU-Kosten zur Folge.

209. Schliesslich ist an dieser Stelle zu erwähnen, dass der Ausgleichsmechanismus einen jährlichen Informationsaustausch über die präzisen Absatzmengen institutionalisiert. Ein solcher Informationsaustausch kann ebenfalls kartellrechtlich problematisch sein, sofern er hilft zentrale Wettbewerbsparameter wie Preise, Abnahmekonditionen oder Geschäftsstrategien zu identifizieren, die wiederum die Kollusion zwischen den Kooperations67 partnern zu erleichtern vermag. Auf den Informationsaustausch, welcher mit dem Ausgleichsmechanismus verbunden ist, wird nachfolgend in Rz 225 ff. eingegangen.

210. Im Rahmen der Anwendung des Ausgleichsmechanismus sind die nachfolgenden Wettbewerbseffekte zu unterscheiden:

64

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 91.

Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 97.

66 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, Rz 100; Meldung Swisscom betr. Zürich vom 2. Dezember 2010, 19.

67 RPW 2007/1, Erwägungen zu einer sektoriellen Bekanntmachung für die Versicherungswirtschaft aufgrund der schweizerischen Marktgegebenheiten, 144 Rz 37; BSK KG-MEINHARDT/HUFSCHMID (Fn 9), Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b N 166 ff., m. w. H.

65

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211. Der Ausgleichsmechanismus wirkt zwischen den Parteien preisharmonisierend. Ein Kooperationspartner könnte grundsätzlich versuchen seinen Marktanteil auszuweiten, indem er seine Preise massiv senkt und aufgrund der Skalenerträge seine Netzkosten auf mehr Kunden umlegen kann, um geringere Durchschnittskosten pro Kunden zu realisieren. Da ab Erreichen des vereinbarten Schwellenwertes allerdings für ihn zusätzliche Kosten pro genutzter Glasfaser anfallen, kann er diese Skalenerträge nicht mehr realisieren (obwohl die Investitionskosten durch die IRU-Zahlungen bereits vollständig gedeckt sind). Dies hat zur Folge, dass sich die Parteien in ihrem Preissetzungsspielraum nach unten hin begrenzen.

212. Neben den Wirkungen des Ausgleichsmechanismus zwischen den Parteien hat der Ausgleichsmechanismus auch eine Drittwirkung. Diese könnte insbesondere zu einem späteren Zeitpunkt aktuell werden, wenn beispielsweise die Kabelnetzbetreiber auf das Glasfasernetz migrieren werden und somit unter Umständen der Nutzungsgrad [...] % übersteigen würde. Gegenüber Dritten, die eine zusätzliche Faser nachfragen, bewirkt der Ausgleichsmechanismus, dass diesen in der Regel die Ausgleichszahlung überwälzt wird. Dies hat zur Folge, dass die hierdurch entstehenden Erträge in Höhe der IRU-Kosten zwischen den Kooperationspartnern im Verhältnis [...] % zu [...] % aufgeteilt werden. Die zusätzlichen Erträge entsprechen pro zusätzlich beleuchteter Faser den IRU-Kosten für den Aufbau des gesamten Netzwerkes ([...] Fasern). Dies hat zur Folge, dass die Kooperationspartner die Netzaufbaukosten mehrfach verrechnen können. Da diese Zahlungen ab einer Auslastung des gesamten Netzes von [...] % anfällt und damit die Kosten für die Kommerzialisierung weiterer Fasern erhöht werden, hat der Ausgleichsmechanismus eine preisharmonisierende Wirkung. Daher ist der Ausgleichsmechanismus als Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu qualifizieren.

213. Zwischen den Parteien bewirkt der Ausgleichsmechanismus, dass ab Erreichen des vereinbarten Nutzungsgrads eine Ausgleichszahlung fällig wird. Dies vermindert im Innenverhältnis zwischen den Parteien den Anreiz, dass die Kooperationspartner den ihnen zugedachten Nutzungsanteil überschreiten. Beide Kooperationspartner haben grundsätzlich die Möglichkeit, 100 Prozent des Netzwerks ohne
Restriktion zu bedienen. Das Mehrfasermodell ermöglicht demnach den Wettbewerb, da beide Netzbetreiber de facto ein eigenes Netz betreiben und dieses auch in Konkurrenz mit dem Kooperationspartner vollständig bedienen können.

Somit würde das Mehrfasernetz grundsätzlich Wettbewerb auf der Infrastrukturebene im Glasfasernetz ermöglichen. Mit dem Ausgleichsmechanismus schränken sich die Parteien dabei jedoch vertraglich ein, indem sie festlegen, dass ab einer gewissen Marktdurchdringung eine Ausgleichszahlung fällig wird, die ihre Produktionskosten erhöht. Folglich führt der Ausgleichsmechanismus dazu, dass die Anreize sich weiter zu konkurrenzieren ab Erreichen des vereinbarten Nutzungsgrades stark eingeschränkt sind. Damit haben die Parteien ab Erreichen des vereinbarten Nutzungsgrades wenig Anreiz ihren Marktanteil weiter auszudehnen, obwohl die ihnen zur Verfügung stehende Glasfaser eine Nutzung von je

225

100 % der Nutzungseinheiten ermöglichen würde. Somit können sich die EVU auf die Nutzung von [...] % und Swisscom auf die Nutzung von [...] % des Potenzials der ihr jeweils zur Verfügung stehenden Faser beschränken.

214. Indem die Kooperationspartner über die Ausgleichszahlungen die gegenseitigen Kosten für die Nutzung einer zusätzlichen Faser erhöhen (obwohl die Investitionskosten in einem solchen Fall bereits gedeckt sind), kann verhindert werden, dass die Entbündelung bestimmter Anschlusszentralen für Dritte wirtschaftlich ist. Dies hätte zur Folge, dass weniger Layer 1-Angebote von Seiten Dritter nachgefragt werden können. Im schlimmsten Fall könnte dadurch bewirkt werden, dass Dritte kein Layer 1-Angebot nachfragen. Damit bewirkt der Ausgleichsmechanismus auch in dieser Konstellation eine Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG.

215. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Ausgleichsmechanismus, indem über ihn die IRU-Kosten bis zu [...] gegenseitig verrechnet werden, geeignet ist die Abredetatbestände von Art. 5 Abs.

3 Bst. a und b KG zu erfüllen. Unabhängig davon welches Szenario sich entwickelt, erfüllt der Ausgleichsmechanismus einen Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs.

3 KG.

B.3.2.3

Umgehungsschutz (Basel)

216. Der Umgehungsschutz findet in der Koopration zwischen IWB und Swisscom Anwendung und wird daher lediglich für diese Kooperation geprüft. Sowohl IWB als auch Swisscom werden im Rahmen der Kommerzialisierung des Glasfasernetzwerkes miteinander in Wettbewerb stehen.

217. Aufgrund der hohen Durchleitungskapazitäten der Glasfasernetzwerkinfrastruktur reicht bei aktuellem Nachfrageverhalten der Endkunden eine einzigen Glasfaser längstens aus, um ein ganzes Mehrfamilienhaus oder gar eine ganze Überbauung mit Breitbandinternet zu versorgen. Durch die Vertragsklausel vereinbarten die Parteien allerdings, dass [...], sofern damit eine Umgehung und/oder Kannibalisierung der Infrastruktur bezweckt wird.

218. Gemäss Meldung durch die Parteien dient der Um68 gehungsschutz dazu, [...] zu verhindern. Ausserdem würde diese Klausel das FTTH-Glasfasernetz effektiv 69 vor Trittbrettfahrern schützen, [...]. Hierbei betonen die Parteien, dass das Umgehungsverbot ausschliesslich in den Fällen angewendet würde, bei denen es sich um 70 einen Umgehungstatbestand handelt. [...] aber nur wenn diese zu keiner Umgehung oder Kannibalisierung führe.

219. Eine Umgehung bzw. Kannibalisierung der Infrastruktur betrifft in der Regel die In-house-Verkabelung und kann grundsätzlich auf verschiedene Art und Weise stattfinden. Nachfolgend werden zwei Situationen beschrieben, in welchen der Umgehungsschutz angewendet werden kann.

68 69 70

Meldung IWB vom 11. Dezember 2010, Rz 131.

Meldung IWB vom 11. Dezember 2010, Rz 132.

Meldung IWB vom 11. Dezember 2010, Rz 133.

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220. In einem ersten Szenario könnte eine FDA ein Layer 1-Angebot im BEP bei einem der Kooperationspartner nachfragen und dann selbst im In-house-Bereich die Endkundenanbindung (namentlich via eigener In-houseKabelinfrastruktur oder via drahtloser Infrastruktur) anbieten. In einem solchen Fall würden die bereits von den Kooperationspartnern gezogenen Glasfasern [...] brach liegen. [...] obwohl sie hierzu [...] ohne weiteres in der Lage wären, diesem einen Glasfaseranschluss zur Verfügung zu stellen. Die von den Kooperationsparteien angebotene Liefermenge würde in einem solchen Fall null betragen. Damit liegt in der verabredeten Verweigerung einer Geschäftsbeziehung [...] eine Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG vor.

221. In einem zweiten Szenario könnte ein Endkunde über den von ihm bezogenen Glasfaseranschluss selbst weiteren Endkunden einen Zugang bereitstellen. In einem solchen Fall würden ebenfalls die bereits von den Kooperationspartnern gezogenen Glasfasern [...] brach liegen. Vor diesem Hintergrund haben die Kooperationsparteien vereinbart [...], der auf diese Weise eine Kannibalisierung vornimmt den Zugang zum Glasfasernetz zu verweigern, obwohl sie ohne weiteres in der Lage wären, diesem einen Glasfaseranschluss zur Verfügung zu stellen. Die von den Kooperationsparteien angebotene Liefermenge würde in einem solchen Fall null betragen.

Damit liegt in der Verweigerung einer Geschäftsbeziehung mit einem [...] eine Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG vor.

222. Der Umgehungsschutz entfaltet seine Wirkung vorwiegend im Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass weitere Märkte von der Abrede betroffen sind. Auf eine Analyse weiterer Märkte wird allerdings nachfolgend verzichtet.

B.3.2.4

Informationsaustausch

223. Der Informationsaustausch findet in vier gemeldeten Glasfaserkooperationen Anwendung, ist aber insofern als Sonderfall anzusehen, als dass die gemeldete Klausel die ausgetauschten Inhalte nicht detailliert genug benennt. Eine abschliessende Beurteilung dieser Klausel kann deshalb im Rahmen der ex ante Betrachtung der Vorabklärung in Folge eines Widerspruchsverfahrens nicht vorgenommen werden. Der Informationsaustausch kann nur in dem Ausmasse beurteilt werden, wie er im Rahmen des Kooperationsvertrages bereits festgelegt ist. Dies betrifft insbesondere den Informationsaustausch im Rahmen [...].

224. Sowohl die EVU als auch Swisscom werden über das gemeinsam errichtete Glasfasernetz miteinander in Wettbewerb treten. Sie stehen somit tatsächlich aber auch der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb, womit die erste Voraussetzung von Art. 5 Abs. 3 KG erfüllt ist. Dennoch kann der Informationsaustausch in seiner derzeitigen generellen Form nicht als eigenständige Gebiets-, Preis- oder Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG qualifiziert werden, da letztendlich die später ausgetauschten Informationen (für welche der Informationsaustausch die vertragliche Grundlage liefert) entscheidend sein werden, ob eine unzulässige Gebiets-, Preis- oder Mengenabrede im Sinne von Art. 5

226

Abs. 3 KG vorliegen könnte. Es kann folglich nicht ausgeschlossen werden, dass es sich beim Informationsaustausch um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG handelt.

225. In Bezug auf den Ausgleichsmechanismus beinhaltet der Informationsaustausch beispielsweise, dass sich die Kooperationspartner immer am [...] informieren. Aufgrund dieser Informationen berechnen die Kooperationspartner anschliessend das [...]. Da aufgrund dieser Berechnungen allenfalls [...] erfolgen, ist davon auszugehen, dass die ausgetauschten Informationen verifizierbar sein müssen. Die Kooperationspartner erhalten folglich in regelmässigen Abständen Kenntnis der präzisen Absatzmengen des Konkurrenten. Gemäss Praxis der WEKO ist der Austausch von Absatzmengen insbesondere wenn er regelmässig erfolgt als kartellrechtlich 71 problematisch einzustufen. Diese Informationen über die Absatzmenge sind zum einen integraler Bestandteil einer Mengenabsprache, zu deren Durchsetzung und Überwachung sie vertraglich vereinbart wurde. Zum anderen ermöglicht die genaue Absatzmenge bei homogenen Gütern Rückschlüsse auf wettbewerbsrelevante Daten wie Preise und Geschäftsstrategie des Konkurrenten. Daraus folgt, dass es sich beim Informationsaustausch im Zusammenhang mit dem Ausgleichsmechanismus auch ohne die daraus resultierenden Ausgleichszahlungen um eine indirekte Festsetzung von 72 Preisen handeln könnte.

B.3.2.5

Vorkaufsrecht

226. Das Vorkaufsrecht findet in sämtlichen gemeldeten Glasfaserkooperationen Anwendung. Grundsätzlich ist allerdings darauf hinzuweisen, dass ein allfälliger Verkauf der Glasfasernetzwerkinfrastruktur durch einen der Kooperationspartner sehr wahrscheinlich einen nach Art.

9 KG meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellt.

227. Da es sich beim Vorkaufsrecht weder um eine Abrede über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), um eine Abrede über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen (Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG) noch um eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) handelt, greift die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG nicht. Die Klausel erschwert jedem Dritten (und potenziellen Konkurrenten) dereinst einen Teil der Infrastruktur zur erwerben und in den Markt einzutreten. Es bestehen daher Indizien, dass sie den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG beschränken könnte. Aber es handelt es sich beim Vorkaufsrecht nicht um eine sanktionierbare Kartellrechtsverletzung, weshalb sich eine weitere Prüfung des Vorkaufsrechts im Rahmen des Widerspruchsverfahrens erübrigt.

71

RPW 2007/1, Erwägungen zu einer sektoriellen Bekanntmachung für die Versicherungswirtschaft aufgrund der schweizerischen Marktgegebenheiten, 144, Rz 37; BSK KG-MEINHARDT/HUFSCHMID (Fn 9), Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b N 166 ff., m. w. H.

72 RPW 2007/1, Erwägungen zu einer sektoriellen Bekanntmachung für die Versicherungswirtschaft aufgrund der schweizerischen Marktgegebenheiten, 144, Rz 37; BSK KG-MEINHARDT/HUFSCHMID (Fn 9), Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b N 166 ff., m. w. H.

2012/2

228. Der vollständige oder teilweise Verkauf des Glasfaseranschlussnetzes in den Kooperationen könnte einen meldepflichtigen Unternehmenszusammenschluss darstellen.

B.3.3 Keine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG im Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 229. Aufgrund der gemeldeten Klauseln: Layer 1Exklusivität, Investitionsschutz, Ausgleichsmechanismus, Umgehungsschutz und Gewinnaufteilung In-house wird eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur im glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten vermutet. Nachfolgend wird geprüft, ob diese gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann. Dazu werden in einem ersten Schritt die Fakten und Grundlagen vorgestellt und die Marktabgrenzungen vorgenommen.

B.3.3.1

Fakten und Grundlagen

230. Nachfolgend werden in einem ersten Schritt die technischen Grundlagen, welche für die Beurteilung der Marktsituation relevant sind, erläutert. Basierend hierauf ist es möglich die Geschäftstätigkeit der einzelnen Fernmeldedienstanbieterinnen zu unterscheiden und entsprechend ihrer Tätigkeit als Anbieter oder Nachfrager die entsprechenden Märkte abzugrenzen. Da im Telekommunikationsbereich verschiedene Abhängigkeiten zwischen den einzelnen Marktstufen bestehen, sind die verschiedenen Interdependenzen im Rahmen der Einflüsse der benachbarten, vorgelagerten und nachgelagerten Märkte zu berücksichtigen.

B.3.3.1.1.

227

Technische Grundlagen

231. Die technischen Grundlagen dienen dazu, die Wirkungsweisen und Handlungsspielräume der einzelnen Akteure im Markt besser einschätzen zu können. Nachfolgend werden das ISO/OSI Modell sowie die darauf aufbauenden Angebote der Netzbetreiber, die unterschiedlichen Netzwerktechnologien sowie die notwendigen Arbeiten zur Errichtung einer Netzwerkarchitektur kurz beschrieben.

73

B.3.3.1.1.1 ISO/OSI Modell und die darauf aufbauenden Angebote im Breitbandinternetmarkt 232. Damit heterogene Informationssysteme in eine Kommunikationsbeziehung treten können, ist es unumgänglich, dass gemeinsame Schnittstellen definiert werden, über welche eine solche Kommunikation stattfinden kann. Das ISO/OSI-Referenzmodell ist ein so genanntes offenes Protokoll, welches die logischen und physikalischen Regeln der elektronischen Kommunikation zwischen einem Sendegerät und einem Empfängergerät definiert. Auf physikalischer Ebene wird festgelegt, wie Nachrichten übertragen werden. Auf logischer Ebene wird festgelegt, wie die übertragenen Nachrichten aufgebaut sind. Das ISO/OSI-Referenzmodell ist ein siebenschichtiges Modell, wobei die oberste Schicht (Layer 7) die Kommunikation zwischen Sender und Empfänger herstellt. Die Daten werden von oben nach unten heruntergereicht, wobei jede Schicht die eigentlichen Nutzdaten um für die Kommunikation notwendige Steuerungsdaten (Header) ergänzt. Während die oberen Schichten (Layer 5-7) anwendungsorientierte Schichten sind, stellen die unteren Schichten (Layer 1-4) transportorientierte Schichten dar.

Schicht / Layer

Funktionsbeschreibung

Layer 1 Physikalische Schicht

Übertragung von Bitfolgen in Form elektromagnetischer Signale über Kupferkabel, Koaxialkabel, optische Lichtwellenleiter (Glasfaser), Funk etc.

Layer 2 Netzzugangsschicht

Transport und Zugang zwischen direkt verbundenen Geräten (Modem-Modem, RouterRouter, Computer zum Netz etc.) .

Layer 3 Internetschicht

Vermittlung und Leitweglenkung (Routing) von Datenpaketen im gesamten Netzwerk zwischen Endgeräten (Internetprotokoll; IP).

Layer 4 Transportschicht

Gesicherter Transport von Datenströmen zwischen Anwendungen (End-zu-EndKommunikationsprotokolle): Isoliert die Anwendung von den Eigenschaften der Netze.

Layer 5-7 Anwendungen

Sprach-, Video- oder Datenübertragung zwischen Telefon-, Fernseh- und anderen Anwendungen auf Endgeräten und Computern.

Tabelle 8: ISO/OSI-Modell

74

233. Der Layer 4 ist eine logische Transportschicht.

Diese ist für eine gesicherte und reihenfolgegerechte Übertragung von Daten zwischen einem Sender und Empfänger zuständig. Sie bietet den anwendungsorientierten Schichten 5-7 einen einheitlichen Zugriff auf die übertragenen Daten, damit diese die Eigenschaften des Netzes nicht berücksichtigen müssen.

234. Der Layer 3 ist eine Vermittlungsschicht zur physi75 schen Netzinfrastruktur. Über sie wird die effiziente

Übertragung von Daten über das Netz zwischen dem 73

OSI ist die Abkürzung von Open Systems Interconnection Reference Modell der Internationalen Organization for Standardisation (nachfolgend: ISO).

74 Das OSI Referenzmodell, abrufbar unter: www.acco.ch/hpj/download/OSI_MODELL %20_ %20V2.pdf, 2; (3.8 2011); Das ISO/OSI Referenzmodell, abrufbar unter: web39.johnserver.de/Files/isoosi.pdf, 4, (3.8 2011).

75 Das OSI Referenzmodell (Fn 74), 2; Das ISO/OSI Referenzmodell (Fn 74), 5.

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Sender und Empfänger organisiert. Hierbei werden die Wegwahl und Weiterleitung der einzelnen Datenpakete bestimmt. Die Adressierung der einzelnen Knotenpunkte in dieser Schicht erfolgt über die IP-Adresse.

235. Der Layer 2 ist eine Sicherungsschicht für eine physische Punkt zu Punkt-Verbindung zwischen zwei 76 Knoten. Über Layer 2 wird die gesicherte und zuverlässige Übertragung von Daten zwischen zwei im Netz direkt benachbarten Knotenpunkten realisiert, wobei die Richtigkeit der Übertragung der Datenpakete geprüft wird. Auch die Flusssteuerung, also welche Daten innerhalb welchem Zeitraum über die Kommunikationsleitung übertragen werden (Bandbreite), wird über diese Schicht gesteuert.

236. Der Layer 1 ist eine Bitübertragungsschicht über ein physisches Medium (z.B. Kupferkabel, Glasfaserkabel etc.), welche einen nachrichtentechnischen Kanal zwischen zwei benachbarten Knoten zur Übertragung 77 eines Datenstroms über ein Medium ermöglicht. Diese Schicht stellt mechanische, elektrische und weitere funktionale Hilfsmittel zur Verfügung, um physikalische Verbindungen zu aktivieren bzw. deaktivieren, sie aufrechtzuerhalten und Bits darüber zu übertragen. Über Layer 1 können sowohl digitale als auch analoge Signale übertragen werden.

237. Bei der Datenübertragung können auf verschiedenen Schichten des ISO/OSI-Modells Anpassungen vorgenommen werden, wobei die Anpassungsmöglichkeiten immer durch die Voreinstellungen der jeweils darunterliegenden Schicht eingeschränkt werden.

B.3.3.1.1.2 Netzwerktechnologien 238. Der Aufbau einer neuen leitungsgebundenen Netzinfrastruktur der nächsten Generation ist weltweit zum vordringlichen Infrastrukturprojekt erklärt worden.

Grundsätzlich stehen heute verschiedene Netzwerke für die Datenübertragung zur Verfügung. Diese sind, das Kupfernetz von Swisscom, die Koaxialkabelnetze der Kabelnetzbetreiber, die sich im Aufbau befindliche Glasfasernetzwerkinfrastruktur, die Powerline Technologie, die mobilen Technologien sowie die Satellitentechnologie.

Kupferkabelnetztechnologie 239. Über das Kupferkabelnetz werden mittels elektrischem Strom Daten über ein spezifisches Frequenzspektrum übertragen. Aufgrund der physikalischen Eigenschaften der Stromübertragung über das Kupferkabelnetz und des damit verbundenen Spannungsabfalls über einen elektrischen Leiter, ist die
physikalisch mögliche Durchleitungsfähigkeit von der Länge des Kupferkabels abhängig. Mit dem heute zur Verfügung stehenden Kupferkabelnetzes zwischen einer Anschlusszentrale von Swisscom und einem Haushalt lassen sich mittels ADSL («asymmetric digital subscriber line») die für den massentauglichen Internetdienst notwendigen Datenra78 ten realisieren.

Die derzeit leistungsstärkste DSLVariante ist Very High Speed DSL (VDSL und VDSL2, bei welchem der Teil der Distanz zwischen Anschlusszentrale und VDSL-Anlage mit Glasfaser zurückgelegt wird). Auf den im Anschlussnetzwerk üblichen Leitungen erreicht VDSL2 eine reelle maximale DownstreamDatenrate von 30 Mbit/s, wobei diese Geschwindigkeit

228

allerdings nicht für alle Kunden direkt von der Ortszentrale aus bereitgestellt wird. Damit solche Übertragungsraten erreicht werden können, muss sich die VDSLAnlage innerhalb einer Reichweite von ca. 750 Metern vom Endkunden befinden. Hierzu wird als wahrscheinlich letzter Schritt in der DSL Entwicklung eine Glasfaserleitung von der Ortszentrale bis zum Strassenkasten realisiert. Um noch höhere Leistung im Zugangsnetz zu erreichen, als sie VDSL bietet, muss die Glasfaser über die gesamte Strecke bis zum Endbenutzer verlegt wer79 den. Aus diesem Grund sind Datenübertragungsdienstleistungen, welche gemäss dem heutigen Stand der Technik über das Kupferkabelnetz erbracht werden können auf ca. 30 Mbit/s beschränkt. In Zukunft können diese aufgrund technologischer Neuerungen allerdings 80 81 gemäss Aussagen von Swisscom , Sunrise und 82 EWL auf bis zu maximal 100 Mbit/s ansteigen. Zudem gibt Sunrise an, dass eine weitere Steigerung der Leistungsfähigkeit der Kupferleitungen nicht erwartet werden kann, da keiner der grossen Player im Markt mehr an einer Steigerung der Leistungsfähigkeit des Kupfernet83 zes interessiert sei.

240. Die Kupferkabeltechnologie ermöglicht daher die Erbringung von Layer 1, Layer 2 und Layer 3 Dienstleistungen bis zu einer maximalen Übertragungsrate von ca.

30 Mbit/s pro Leitung, wobei aufgrund der physischen Gegebenheiten die Übertragungsrate von der über das Kupferkabel zurückzulegende Distanz abhängig ist. Diese zurückzulegende Distanz kann durch den Ausbau einer Teilstrecke (z. B. bis zum Streetcabinet) verkleinert 84 werden, was dazu führt, dass eine grössere Anzahl Kunden von den über VDSL erreichbaren Übertragungsgeschwindigkeiten profitieren kann.

Kabelnetztechnologie 241. Die Kabelfernsehnetze (nachfolgend: CATV-Netze) zeichnen sich durch eine Kombination von Übertragungsmedien aus, welche im ersten Teil des Anschlussnetzes Glasfasern und in der Feinverteilung Koaxialkabel verwenden. Hierbei ist zu beachten, dass das Koaxialkabelnetz speziell für die Übertragung von Frequenzen entwickelt wurde. Über die neueste Version der CATVDatenübertragungstechnologie, DOCSIS 3.0, lassen 85 sich derzeit pro Kanal bis zu 200 Mbit/s durchleiten, wobei es bereits Laborversuche gibt, in welchen eine Durchleitungsrate von über 1`000 Mbit/s realisiert wur86 den.

76

Das OSI Referenzmodell (Fn 74), 2; Das ISO/OSI Referenzmodell (Fn 74), 6.

77 Das OSI Referenzmodell (Fn 74), 2; Das ISO/OSI Referenzmodell (Fn 74), 7.

78 Evaluation des schweizerischen Fernmeldemarkts (Bericht des Bundesrates in Erfüllung des Postulats KVF-S vom 13. Januar 2009 [09.3002]; nachfolgend: Fernmeldebericht 2009), 94.

79 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 94 f.

80 Antworten Fragebogen an Swisscom vom 1. Juni 2011, 5.

81 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 11.

82 Antworten Fragebogen an EWL vom 1. Juni 2011 (Beilage), 15.

83 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 12.

84 Vgl. Antworten Fragebogen an EWZ vom 1. Juni 2011, 6.

85 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 94.

86 Vgl. http://www.inside-it.ch/frontend/insideit?_d=_article&site=ii& news.id=24088.

2012/2

242. Dabei ist zu beachten, dass die Bandbreitengrenze der CATV-Netze nicht ohne weiteres mit den Bandbreiten von VDSL-Angeboten verglichen werden kann. Die Netzwerkstruktur von UPC-Cablecom zeichnet sich durch eine Ringstruktur aus, welche die einzelnen Hubs mit Glasfasern verbindet, wobei sämtliche an einen Hub angeschlossenen Haushalte eine Zelle bilden. Das Koaxialkabel verläuft im Endkundenbereich in jeder Zelle in einer Ringstruktur, so dass die maximale Bandbreite unter den Endkunden einer Zelle aufgeteilt werden muss. Zur Vergrösserung der Bandbreite können ohne Modifikation der Netzwerkarchitektur analoge Kanäle zugunsten weiterer digitaler Kanäle abgeschaltet werden, wodurch pro Kanal innerhalb einer Zelle zusätzliche Bandbreiten zur Verfügung stehen. Mit Modifikation der Netzwerkarchitektur können Kabelnetzbetreiber auch die über das Koaxialkabel angeschlossenen Endkundezellen verkleinern, indem sie Teilstücke des Koaxialkabelnetzes durch Glasfasernetze ersetzen und damit die Anzahl der einzelnen Hubs und damit die Anzahl erschlossener Zellen erhöhen. Hierdurch wird gleichzeitig die Anzahl in einer Zelle angeschlossenen Endkunden, welche sich die in der Zelle verfügbare Bandbreite teilen, verringert. Eine weitere Möglichkeit, die Bandbreite im Koaxialkabelnetz zu erhöhen besteht darin, dass zusätzliche Verstärker in den Koaxialkabelbaum eingebaut werden. Die heute mögliche Bandbreitengrenze im Massengebrauch von DOCSIS 3.0 beträgt 400 Mbit/s, die aber unter den Endkunden einer Zelle aufgeteilt werden muss («shared medium»). Theoretisch sind wohl über sämtliche Kanäle Bandbreiten bis 5 Gbit/s shared möglich, die entsprechende Hardware ist allerdings noch nicht verfügbar. Zudem müssten zusätzliche Verstärker und teilweise auch Glasfaserabschnitte eingebaut werden, was aufgrund der Architektur der Kabelnetze sehr 87 aufwendig ist. Allerdings ist insbesondere bei den Koaxialkabelnetzen zu beachten, dass die maximale Bandbreite nur für den Downstream gilt und symmetrische Bandbreiten nur sehr beschränkt angeboten werden können. Dies macht das Koaxialkabelnetz grundsätzlich unbrauchbar für Anwendungen im Geschäftskundenbereich, in welchem vorwiegend garantierte und symmetrische Bandbreiten nachgefragt werden.

Powerline Technologie 243. Die Powerline Technologie (PLC) kann im Anschlussbereich
als Kabelinfrastruktur gebraucht werden.

Als Übertragungsmedium dient hierbei das Stromnetz.

Obwohl grundsätzlich Bandbreiten von bis zu 200 Mbit/s möglich sind, ist PLC in der Schweiz nie über eine Ni88 schenrolle hinausgekommen.

229

Mobile Technologien 245. Bisher wurden die mobilen Technologien (wie z.B.

GSM, UMTS) aufgrund fehlender Abdeckung und mangelnder Qualität der Datenübertragung sowie zu geringer Bandbreite nicht als Substitute zum drahtgebunden Breitbandinternet angesehen. Mit der Einführung des Mobilfunkstandards ,,Long Term Evolution" (nachfolgend: LTE) werden in Zukunft signifikant höhere Datenraten möglich sein. Gemäss Fernmeldebericht des BAKOM werden beispielsweise in Zukunft «Downlink» (d.h. von der Basisstation zum Mobiltelefon) bis zu 100 Mbit/s und 89 «Uplink» bis zu 50 Mbit/s angeboten werden können; gemäss Swisscom sollen mit «Advanced LTE» sogar 90 Bandbreiten von 1 Gbit/s erreicht werden. Dabei ist allerdings zu beachten, dass sich alle Endkunden in einer Mobilfunkzelle die mögliche Bandbreite teilen müssen («shared medium») und LTE nur asymmetrische Angebote ermöglicht. Das Verhältnis von «Downlink» zu «Uplink» Geschwindigkeit beträgt im Normalfall ca. 7 zu 1. Dennoch wird LTE eine signifikante Verbesserung des mobilen Internet insbesondere bezüglich der Übertragungsgeschwindigkeit und der Stabilität der Verbindung bringen. Ein Indikator für diese Stabilität ist die Verzögerung, die ein Signal zwischen Basisstation und Endkunden erfährt, die mit LTE noch etwa 1/10 der Verzögerung beim herkömmlichen UTMS HSPA («High Speed Packet Access») beträgt.

Glasfaserkabeltechnologie 246. Mit der Glasfaserkabeltechnologie bis in die Haushalte lassen sich Bandbreiten erreichen, welche die Bandbreiten der anderen Technologien um ein vielfaches übertreffen. In einem Versuch haben Wissenschaftler des Fraunhofer Heinrich-Hertz-Instituts bereits Über91 tragungsraten von über 10`000`000 Mbit/s erreicht.

Damit weist die Glasfaserkabeltechnologie heute Übertragungskapazitäten auf, welche quasi als unbeschränkt eingestuft werden können.

B.3.3.1.2.

Ökonomische Grundlagen

247. Die ökonomischen Zusammenhänge betreffen insbesondere die Aufbaukosten der Glasfasernetzinfrastruktur, die Wirkungsweise einzelner Preispläne bei den Vorleistungsangeboten und die damit verbundenen Diskriminierungsmöglichkeiten und eine Analyse der bisherigen Entwicklung der Endkundennachfrage auf dem Breitbandinternetmarkt.

Satellitentechnologie 244. Die Satellitentechnologie dient in der Schweiz lediglich zur Abdeckung der Grundversorgung und erreicht eine Datenrate von 600 kbit/s Downstream und 100 kbit/s Upstream. Aufgrund der eingeschränkten Datenraten wird die Satellitentechnologie fast nur dafür verwendet, in entlegenen Gebieten eine Kommunikation zu ermöglichen, wo andere Kommunikationsmöglichkeiten (z.B. über Kupferkabel, etc.) nicht gegeben sind.

87

Die meisten Kabel der Kabelnetzbetreiber wurden in engen Stahlrohren verlegt. Ein grosser Teil der Kabel liegt sogar direkt in der Erde.

Vgl. RPW 2008/4, 763 Rz 33, Gutachten Kabelkanalisationen 88 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78),95.

89 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78),28.

90 Antworten Fragebogen an Swisscom vom 1. Juni 2011.

91 http://www.verivox.de/nachrichten/forscher-stellen-geschwindigkeits rekord-ueber-glasfaser-auf-71607.aspx.

2012/2

B.3.3.1.2.1 Aufbaukosten struktur

der

Glasfasernetzinfra-

248. In den einzelnen Kooperationsmodellen werden grundsätzlich drei verschiedene Ausbaubereiche unterschieden. Diese sind die Verkabelung innerhalb eines Hauses (Bereich Inhouse), die Verkabelung zwischen dem ersten geeigneten Übergabepunkt und dem Hauseingang (Bereich Drop) und die Verkabelung zwischen dem Übergabepunkt und der jeweiligen Anschlusszentrale des Netzbetreibers (Bereich Feeder). Für jeden dieser Bereiche entstehen verschiedene Kosten. Im Rahmen eines Auskunftsbegehrens hat [...] hierzu detaillierte Angaben geliefert, die nachfolgend beschrieben 92 werden.

Inhouse 249. Im Bereich Inhouse muss die Verkabelung vom BEP bis OTO gewährleistet werden. Dies umfasst verschiedene Arbeiten, wie den Kabelzug durch vorhandene Leerrohre (bzw. der verlegen von Rohrleitungen innerhalb eines Hauses), den Anschluss und die Spleissung der einzelnen Steckdosen und Muffen etc. [...] hat im Rahmen eines Auskunftsbegehrens angegeben, dass die Kosten für die Inhouse Verkabelung von BEP nach 93 OTO pro Nutzungseinheit CHF [...] betragen. Zusätzlich müssen die von aussen kommenden Rohrleitungen im Gebäudeeingang auf die Inhouse Verkabelung gespleisst werden. Die Kosten für die Erschliessung des BEP liegen pro Nutzungseinheit bei ca. CHF [...].

Drop 250. Zur Verlegung von Kabeln zwischen dem DP und dem BEP sind Kabelzugarbeiten und, wo keine Leerrohre bestehen, ebenfalls Tiefbauarbeiten notwendig. Hinzu kommen verschiedene Kosten für die Projektierung und das Management der Bauarbeiten. [...] schätzt die Kos-

230

ten für die Verkabelung im Drop auf insgesamt CHF 94 [...]. Zusätzlich müssen die Anschlüsse am Übergabepunkt auf die einzelnen Leitungen im Feeder-Bereich gespleisst werden. Die Kosten für die Erschliessung des Übergabepunktes liegen pro Nutzungseinheit bei ca.

95 CHF [...].

Feeder 251. Neben Kabelzugarbeiten sind im Feeder Bereich ebenfalls Tiefbauarbeiten zu unternehmen, wenn nicht bereits eine Rohrleitungsinfrastruktur zur Verfügung steht. Zudem muss die entsprechende Verkabelung in der Anschlussstation sowie die Verteilung der einzelnen Glasfasern über den OMDF eingerichtet werden. [...]

gibt die Kosten für den Aufbau des Feeder-Bereichs mit CHF [...] und die Bereitstellung der Anschlüsse in den 96 Anschlusszentralen mit CHF [...] an. Damit belaufen sich die gesamten Erschliessungskosten gemäss den Berechnungen von [...] auf CHF [...].

252. Vergleicht man diese Kosten mit den vertraglich vereinbarten Preisen im Kooperationsvertrag zwischen Swisscom und [...], so stellt man fest, dass in den Kooperationsverträgen von einem Preis von CHF [...] ausgegangen wird, was in etwa den von [...] berechneten Erschliessungskosten entspricht. Vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die vereinbarten IRU-Preise [...] nach Angaben der Parteien in etwa die Aufbaukosten widerspiegeln dürften.

Für die weiteren Kooperationen lagen bislang keine Daten vor, um überprüfen zu können, ob die IRU-Preise mit den Aufbaukosten korrespondieren.

253. Ausgehend von diesen Aufbaukosten lassen sich als monatliche Tilgungen daher die monatlichen Raten bei einem WACC von [...] % und einer Laufzeit von [...]

97 Jahren für die einzelnen Kooperationen berechnen.

Zürich

Basel

Luzern

Bern

St.Gallen

Preis IRU

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Tilgung pro Jahr mit [...] % WACC

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

Tilgung pro Monat

[...]

[...]

[...]

[...].

[...]

Tabelle 9: Annuität der IRU-Kosten für alle Glasfasern je Kooperation auf jährlicher und monatlicher Basis.

254. Ausgehend von den IRU-Preisen betragen daher die umgerechneten Aufbaukosten pro Anschluss monatlich zwischen CHF [...] und CHF [...]. Allerdings muss hierbei berücksichtigt werden, dass dies die monatlich zu bezahlenden Raten pro Nutzungseinheit sind, um die Finanzierung des jeweiligen Ausbaus der Glasfasernetzwerkinfrastruktur zu gewährleisten. Ein allfälliges Leerstandsrisiko ist in diesen Preisen noch nicht enthalten. Zudem wäre unter Umständen auch in den Kooperationsmodellen [...], noch zu untersuchen, ob die IRUKosten die tatsächlichen Kosten widerspiegeln.

92

[...].

[...].

94 [...].

95 [...].

96 [...].

97 Die Annuitätentilgung, welche durch eine konstante Rate für Zins und Tilgung gekennzeichnet ist lässt sich anhand der nachfolgenden 93

Formel errechnen:

KV K0q v A

q v 1 , wobei Kv das Kapital am q 1

Ende der Laufzeit, K0 den Investitionsbetrag, q den Zinssatz, v die Laufzeit und A die periodische Rate darstellen (vgl. KLAUS SPREMANN, Wirtschaft, Investition und Finanzierung, 1996, 449 f.).

2012/2

B.3.3.1.2.2 Preispläne und Layer 255. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht unterscheiden sich die Einsatzmöglichkeiten zwischen den einzelnen Vorleistungsprodukten hauptsächlich über die Konfigurationsmöglichkeiten. Während auf Layer 1 die volle Freiheit der Angebotsgestaltung des Nachfragers steht und dieser lediglich durch die physischen Eigenschaften des Übertragungsmediums eingeschränkt ist, hat er auf Layer 2 und den darüber liegenden Layern keine Kontrolle mehr über die dort erbrachte Flusskontrolle und damit der möglichen Bandbreiten. Derjenige Akteur, welcher die Flusskontrolle und damit die auf dem Netz verfügbare Bandbreite kontrolliert, hat die Möglichkeit den auf der Nachfragseite (insbesondere im Privatkundenbereich) relevanten technischen Wettbewerbsparameter zu beeinflussen. Durch das Bereitstellen verschiedener Profile bei der zur Verfügung stehenden Bandbreite auf Layer 2 und den darüber liegenden Layern kann der Anbieter eine umfassende Preisdifferenzierung realisieren.

256. Neben den zur Verfügung gestellten Bandbreiten, bietet beispielsweise Swisscom auch die Option zwischen vier verschiedenen Verkehrsklassen wie Best Effort, Priority, Control und Real Time zu wählen. Über die Verkehrsklasse können beispielsweise verschiedene Datenpakete in unterschiedlicher Reihenfolge übertragen werden, so können beispielsweise Datenpakete, welche E-Mail-Daten enthalten mit geringerer Priorität übertragen werden, als Datenpakete, die Voice-over-IP (nachfolgend: VoIP)-Daten enthalten. Auch die Wahl der Verkehrsklassen wird letztendlich über die Flusskontrolle geregelt.

231

257. Für den Geschäftskundenbereich, in welchem vorwiegend symmetrische Bandbreiten nachgefragt werden, bietet Swisscom [...]. Zudem ist die Servicequalität im Privatkundenbereich anders, so dass die Angebote der Vorleistungsprofile im Privatkundenbereich nicht ohne weiteres im Geschäftskundenbereich eingesetzt werden können.

258. Die von den Anbietern von Layer 2-Produkten durchgeführte Preis- und Angebotsdifferenzierung ist aufgrund von Ihnen bestimmter Einstellungen auf dem Layer 2 des ISO/OSI-Modells möglich. Bezieht beispielsweise ein ISP ein Layer 1-Produkt, so kann dieser die Flusskontrolle bestimmen und hat damit die Möglichkeit gegenüber den nachgelagerten Marktstufen entsprechende Preis- und Angebotsdifferenzierungen vorzunehmen. Daher ist die Bestimmung der Flusskontrolle ein für die Ausgestaltung des Business-Cases zentrales Element.

B.3.3.1.2.3 Entwicklung der Nachfrage nach Bandbreite bei Privatkunden 259. Gemäss dem Nielsen`s Law steigt die Bandbreite 98 einer Internetverbindung pro Jahr um 50 % bzw. verdoppelt sich die Bandbreite alle 21 Monate (vgl. Abbildung 2). Zudem zeigt sich, dass die Nachfrage nach Bandbreite zwischen so genannten high-end users und 99 low-end users um ca. 2-3 Jahre unterschiedlich ist.

Dementsprechend kommt EWL zu dem Schluss, dass im Jahr 2010 high-end user eine Bandbreite von ca. 31 Mbit/s nachfragten und low-end user eine Bandbreite 100 von ca. 5-9 Mbit/s.

Abbildung 2: Veranschaulichung des Nielsen's Law.

98

101

JAKOB NIELSEN, Nielsen's Law of Internet Bandwith, 1 f., abrufbar unter: http://www.useit.com/alertbox/980405.html, (5.8.2011).

99 JAKOB NIELSEN (Fn 98), 3.

100 Antworten Fragebogen an EWL vom 1. Juni 2011, Anhang 55.

101 JAKOB NIELSEN (Fn 98), 1.

2012/2

260. Auf dieser empirisch beobachtbaren Gesetzmässigkeit basieren die meisten für die Schweiz gemachten Vorhersagen zu der im Privatkundenbereich bereitgestellten Bandbreite.

ISP

232

261. In diesem Zusammenhang kommt die Studie von Sieber & Partner zum Schluss, dass bis zum Jahr 2020 Bandbreiten in der Grössenordnung zwischen 64 und 102 320 Mbit/s pro Endkunde nötig werden.

2012

2013

2014

2016

20 Mbit/s

30 Mbit/s

50 Mbit/s

100 Mbit/s

Cablecom104

-

-

-

30-50 Mbit/s

EWZ105

-

60 Mbit/s

-

-

EWB106

-

100 Mbit/s

-

200 Mbit/s

31 Mbit/s

-

-

235 Mbit/s

Finecom103

EWL (high end user)107

Tabelle 10: Schätzungen der Breitbandentwicklung

262. Geht man in den Schätzungen der Breitbandentwicklung tatsächlich von zwei Kundengruppen (high-end und low-end user) und dem Ausgangspunkt aus, dass 2010 die high-end user eine Bandbreite von ca. 31

High-end user Low-end user

Mbit/s nachfragten und die low-end user eine Bandbreite zwischen 5 und 9 Mbit/s nachfragten, kann man gemäss Nielsen`s Law die nachfolgenden Nachfrageraten extrapolieren:

2010

2011

2012

2013

2014

2015

31 Mbit/s

47 Mbit/s

70 Mbit/s

104 Mbit/s

157 Mbit/s

235 Mbit/s

5 Mbit/s

8 Mbit/s

11 Mbit/s

17 Mbit/s

25 Mbit/s

38 Mbit/s

9 Mbit/s

14 Mbit/s

20 Mbit/s

30 Mbit/s

46 Mbit/s

68 Mbit/s

Tabelle 11: Extrapolierte Entwicklung der Nachfrage nach Bandbreite für die Schweiz

263. Anhand dieser Hochrechnungen kann daher grundsätzlich eine Tendenz bestimmt werden, welche Anhaltspunkte gibt, ab wann eine Technologie für die Deckung der jeweiligen Kundennachfrage nicht mehr ausreicht.

B.3.3.2

Relevanter Markt

264. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren und Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog zur Anwendung kommt). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

265. Um ein Gesamtbild der Wettbewerbswirkungen zu bekommen, werden im nachfolgenden Kapitel B.3.3.3.3 zudem der benachbarte und die nachgelagerten Märkte betrachtet, auf welchen die Klauseln eine indirekte Wirkung entfalten können.

B.3.3.2.1.

Vorbemerkung

266. Die Erbringung von drahtgebundenen Fernmeldedienstleistungen erfolgt jeweils über ein fest installiertes Medium (Kupferdraht, Koaxialkabel, Glasfaser etc.).

Damit ein Fernmeldedienstanbieter, der über kein eigenes Anschlussnetz zum Endkunden verfügt, Fernmeldedienste für einzelne Teilnehmeranschlüsse direkt (Layer 1-Angebot) erbringen kann, benötigt er einen Zugang zu einem Übertragungsmedium (Kupferdraht, Koaxialkabel, Glasfaser etc.).

102

SIMON EHRENBAUM/DILIP VIMALASSERY, Breitbandinternetmarkt Schweiz Handlungsoption der Netzbetreiber, 2010, Dr. Pascal Sieber & Partners AG, 7.

103 Antworten Fragebogen an Finecom vom 25. Mai 2011, 4.

104 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 1. Juni 2011, 6.

105 Antworten Fragebogen an EWZ vom 1. Juni 2011, 7.

106 Antworten Fragebogen an EWB vom 31. Mai 2011, 3.

107 Antworten Fragebogen an EWL vom 1. Juni 2011, 4.

2012/2

267. Der Zugang zum jeweiligen Übertragungsmedium wird an einem so genannten Netzzugangspunkt (IP) gewährt. Dieser kann je nach Nutzung des jeweiligen drahtgebundenen Übertragungsmediums im BEP, im Kanalisationsschacht (Manhole, nachfolgend: MH), im Quartiersverteiler, in der Anschlusszentrale etc. liegen.

Beim jeweiligen Netzzugangspunkt muss diejenige FDA, welche die physische Leitung selbst nutzen möchte, eine entsprechende Infrastruktur bereitstellen. Die Art der bereitzustellenden Infrastruktur hängt von dem jeweiligen IP ab. So muss beispielsweise im IP bei den Glasfaserkooperationen zwischen Swisscom und den EVU eine Feeder-Infrastruktur, Anschlusszentralen und eine 108 Anbindung ans Backbone-Netz bereitgestellt werden, um die Glasfasern bis zum OTO nutzen zu können. Ist der in der Anschlusszentrale von Swisscom oder der Trafostation eines EW, so müssen lediglich entsprechende Sende- und Empfangsgeräte installiert und betrieben sowie eine Anbindung ans Backbone-Netz gewährleistet werden.

268. Beim Zugang zur physischen Netzinfrastruktur (Layer 1-Angeboten wie der entbündelte Teilnehmeranschluss, TAL oder dem Access Line Optical, ALO) erhält der jeweilige Fernmeldedienstanbieter ein Übertragungsmedium (z.B. Kupferkabel, Glasfaserkabel, etc.)

bis zum Endkunden, über welches er Kommunikationsdienstleistungen erbringen kann. Hierzu muss er sämtliche Schichten der ISO/OSI-Modells durch geeignete Geräte implementieren und hat daher die grösstmöglichen Freiheitsgrade in der Nutzung des Übertragungsmediums. Er wird letztendlich nur über die physischen Kapazitätsgrenzen des jeweiligen Übertragungsmediums eingeschränkt. Mit dem Zugang zur physischen Infrastruktur erhält die jeweilige FDA eine direkte physische Leitung zum Endkunden, welche sie exklusiv nutzen kann.

269. Beim so genannten Layer 2-Angebot erhält der Nachfrager die Möglichkeit gewisse durch das Angebot bestimmte Modifikationen am Layer 2 und den darüberliegenden Layern vorzunehmen. In der Regel behalten sich die Anbieter von Layer 2-Produkten allerdings vor, bei den Layer 2-Angeboten mindestens die Flussgeschwindigkeit selbst zu bestimmen. Dies hat zur Folge, dass die Anbieter von Layer 2-Produkten verschiedene Bandbreitenprofile anbieten, in deren Rahmen der Nachfrager die für ihn wichtigen Einstellungen auf Layer 2 und den
darüberliegenden Layern ändern kann. Typische Layer 2 Angebote sind der Carrier Ethernet Service von Swisscom (nachfolgend: CES), welcher derzeit in den nachfolgenden Bandbreitenprofilen angeboten wird: 2 Mbit/s, 4 Mbit/s, 6 Mbit/s, 8 Mbit/s, 10 Mbit/s, 20 Mbit/s, 30 Mbit/s, 50 Mbit/s, 70 Mbit/s, 100 Mbit/s, 200 Mbit/s, 109 300 Mbit/s, 500 Mbit/s, 700 Mbit/s, 1 Gbit/s, 10 Gbit/s.

270. Beim sogenannten Layer 3-Angebot erhält der Nachfrager die Möglichkeit gewisse durch das Angebot bestimmte Modifikationen am Layer 3 (z.B. Adressierung mit IP-Adressen etc.). und den darüberliegenden Layern vorzunehmen. Auf Layer 3 sind die Flussgeschwindigkeiten, welche im Layer 2 festgelegt werden bereits fix vorgegeben. Typische Layer 3 Angebote sind der Broadband Connectivity Service (BBCS) von Swisscom.

233

271. Da nur über den Layer 1 Datensignale physisch über ein Medium übertragen werden und die jeweils anderen Layer auf den hier erbrachten Diensten aufbauen, sind die Layer 2 bis 7 des ISO/OSI-Modells vom darunterliegenden Übertragungsmedium grundsätzlich unabhängig (vgl. Kap. B.3.3.1.1.1). Lediglich im Hinblick auf die möglichen maximalen Übertragungsraten sind diese physisch durch die Durchleitungsfähigkeit der darunterliegenden Netzwerkinfrastruktur begrenzt.

272. Das Bundesverwaltungsgericht äusserte sich in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 zu der für die Einordnung von Telekommunikationsnetzwerken wichtigen Frage, der Abgrenzung zwischen dem physischen Zugang zu einem Übertragungsmedium (Layer 1) und 110 den anderen Zugangsformen (Layer 2 etc.).

Hierbei hat sich das Gericht auf drei Kriterien zur Beurteilung der Substituierbarkeit dieser Zugangsformen abgestellt: Das Regulierungskonzept, den Investitionsbedarf und das Wertschöpfungspotenzial.

273. Betreffend die Regulierung hat das Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den technologischen Unterschieden zwischen dem physischen Zugang (Layer 1) und den anderen Zugangsformen (Layer 2 etc.) beim Gesetzgebungsprozess Rechnung getragen hat. Wenn der TAL ein Substitut zum schnellen Bitstromzugang darstellen würde, hätte der Gesetzgeber dies im Regulierungskonzept anerkannt. Als Folge hätte er daher aufgrund der dann disziplinierenden Wirkung des schnellen Bitstromzugangs eine Marktbeherrschung ausschliessen müssen und den TAL nicht zu regulieren brauchen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber dargelegt, dass der schnelle Bitstromzugang lediglich eine ,,Einstiegstechnologie" darstellt, welche es alternativen Anbietern ermöglicht, rasch und breit in den Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise die Investitionen zu tätigen, welche notwendig sind, um auf den TAL zu 111 wechseln.

Aufgrund seiner Analyse kommt das Bundesverwaltungsgericht daher auch aus nicht regulatorischen Gründen zu dem Schluss, dass der Layer 1Zugang und die anderen Zugangsformen (Layer 2 etc.)

nicht miteinander substituierbar sind.

274. Da sich auf der einen Seite die technischen Möglichkeiten der Angebotsgestaltung und auf der anderen Seite die Investitionskosten für die Nutzung eines Layer2 oder Layer-3 Angebots stark unterscheiden, stellen Layer 2- und Layer 3-Angebote grundsätzlich keine Substitute zum physischen Zugang dar.

108

Das Backbone-Netz stellt das Basisnetz eines Fernmeldedienstanbieters dar, auf welchem die Bandbreiten aller seiner Endkunden gebündelt und verwaltet werden. Das Backbone-Netz stellt daher den verbindenden Kernbereich eines Telekommunikationsnetzes dar. Vor diesem Hintergrund gelten spezielle Anforderungen in puncto hohe Bandbreiten, schnelle Übertragungsraten und grosse Ausfallsicherheit.

Backbone-Netze werden daher meist redundant aufgebaut, so dass bei Teilausfällen im Backbone-Netz die Datenströme entsprechend umgeleitet werden können.

109 Swisscom Handbuch Preise: Carrier Ethernet Service vom 01. Juli 2010.

110 Urteil des BVGer, BVGE 2009/35, E. 8.4.5.

111 MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz 254 ff.

2012/2

B.3.3.2.2.

Sachlich relevanter Markt

275. Im Rahmen der Kooperationen beim Aufbau und Betrieb von Glasfasernetzwerkinfrastrukturen im Anschlussnetz in verschiedenen Städten der Schweiz, erstellen Swisscom und die EVU ein bis zu vier Glasfasern umfassendes Glasfasernetzwerk. Diese Glasfasern werden von den Kooperationspartnern zur Erbringung von Datenübertragungsdienstleistungen sowohl selbst genutzt als auch Dritten zur Nutzung angeboten, zum Beispiel durch Layer-1 Angebote. Mit einem Layer 1Zugang zum Glasfasernetz kann eine FDA die direkte physische Anbindung der Endkunden erreichen. Damit erreicht die FDA die vollständige Freiheit beim Anbieten eigener Dienste über die Glasfaserleitung. Sie muss allerdings erhebliche Investitionen für die Verbindung der Anschlusszentralen mit dem eigenen Backbone-Netz sowie die zur Erbringung der Dienstleistungen notwendige Hardware übernehmen. Da die gemeldeten Klauseln eng mit dieser Infrastrukturebene zusammenhängen (vgl. B.3.1), bilden die Layer 1-Angebote zum Glasfasernetz, d.h. der physische Zugang zum Glasfasernetz der Kooperationspartner, das Ausgangsprodukt dieser Marktabgrenzung.

B.3.3.2.2.1 Bedürfnisse der Marktgegenseite 276. Die Dienstanbieter auf dem Glasfasernetz unterscheiden sich stark bezüglich ihres Business-Case und dem Endkundenangebot. [...]. Sie kaufen beim EVU entsprechende vorgegebene Dienstleistungspakete zur Datenübertragung, welche durch Bandbreite, Symmetrie sowie Zusatzangebote spezifiziert sind. Ein solches Angebot besteht für Privatkunden beispielsweise aus 50 Mbit/s download und 5 Mbit/s upload. Dazu können zusätzliche Kanäle für Telefon, IPTV und Radio bezogen werden. Damit ist das Endkundenangebot bereits weit112 gehend strukturiert. Andere kleinere Anbieter wie [...]

erschliessen gezielt Endkunden mit massgeschneiderten Lösungen. Dafür würden sie einen Layer 1-Zugang vorziehen, da ein solcher aber noch nicht angeboten wird, 113 weichen sie vorerst auf ein Layer 2-Angebot aus.

Wiederum andere Anbieter wie [...] sind für ihr Endkundenprodukt zwingend auf einen Layer 1-Zugang angewiesen, da sie ihre Dienstleistungen nicht mit den über die auf einem höheren Layer als Layer 1 angebotenen 114 Datenübertragungsdiensten erbringen können.

277. Sunrise bietet ihre Dienste auch über das ewz.zürinet an. Sunrise ist mit über [...] entbündelten Swisscom Anschlusszentralen
deren wichtigster Ent115 bündelungspartner.

In den meisten Städten der Schweiz ist Sunrise bereits in sämtlichen Anschlusszentralen von Swisscom präsent und somit dafür prädestiniert, ein Layer 1-Angebot in Anspruch zu nehmen. Analog zur bisher verfolgten Entbündelungsstrategie und des relativ kostengünstigen Umstiegs auf die Glasfaserkabeltechnologie sowie den damit verbundenen Vorteilen besteht Sunrise deshalb grundsätzlich auf einen 116 Zugang zum Glasfasernetz über Layer 1. Ein Netzzugang über Layer 2 oder Layer 3 kommt nach Aussagen von Sunrise nur ausserhalb der von ihr entbündelten Gebieten in Frage, wobei die von den Glasfaserkoopera117 tionen betroffenen Städte nicht darunter fallen. [...].

234

B.3.3.2.2.2 Layer 2- und 3-Angebote 278. Layer 2- und 3-Angebote erlauben den Nachfragern z. B. FDA ebenfalls, Dienstleistungen auf den relevanten Endkundenmärkten über das Glasfasernetz zu erbringen (Vorleistung). Diese stellen aber aus den nachfolgenden Gründen und gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts keine Substitute zu Layer 1118 Angeboten dar.

279. Analog zum Bitstromentscheid des Bundesverwaltungsgerichts muss auch im Bereich der Glasfasertechnologie eine Substituierbarkeit zwischen dem physischen Zugang (Layer 1) und den anderen Zugangsformen verneint werden (vgl. Rz 272). Dies weil die technischen Eigenschaften der verschiedenen Ebenen des Netzzugangs und den damit verbundenen Freiheitsgraden in der Benutzung sowie die über den physischen Zugang (Layer 1) erzielbaren Skalen- und Verbundsvorteilen ganz andere Bedürfnisse der Nachfrageseite ansprechen. Für die Nutzung eines Layer 1-Angebot muss eine FDA eine Anschlusszentrale entbündeln. Pro Anschlusszentrale fallen die hierfür notwendigen Investitionskosten nur einmal an, so dass diese Kosten in der Folge auf die Anzahl Kunden verteilt werden können.

Auf diese Weise lassen sich Skalen- und Verbundsvorteile realisieren. Zudem werden die Angebote von der Nachfrageseite auch nicht als substituierbar angesehen (vgl. Rz 276 ff.).

280. Die Migration des Layer 1-Zugangs von der Kupferkabeltechnologie zur Glasfaserkabeltechnologie ist günstiger als die Neuinvestition in die Entbündelung, da ein Teil der Investitionen wiederverwendet werden kann.

Der Umstieg auf einen Layer 2-Zugang würde hingegen einen Verzicht auf die Nutzung eines grossen Teils der bereits im Rahmen der Entbündelung eingerichteten Infrastruktur bedeuten. [...]. Unter diesen Umständen bietet eine Erschliessung auf Layer 1 die grössten Synergien mit der bereits bestehenden [...] Infrastruktur.

Die Kosten unterteilen sich hierbei im Wesentlichen auf die Umstellung der aktiven Ausrüstung (cartes du DSLAM) und die internen Kabelzugarbeiten mit Glasfa119 sern in der Anschlusszentrale von Swisscom.

Unter diesen Umständen würde das Ausweichen auf ein Layer 2-Angebot einen schwerwiegenden Nachteil gegenüber einem Zugang auf Layer 1 für die Marktgegenseite darstellen.

112

Antworten Fragebogen an EWZ vom 3. Juni 2011, Beilage: FTTHLayer 2 Portfolio Release 2.2.

113 [...].

114 [...].

115 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 2.

116 Gemäss Angaben von Sunrise kann bei der Migration eine Anschlusszentrale von der Kupferkabeltechnologie auf die Glasfasertechnologie [...] der Initialinvestitionen wiederverwendet werden. Antwort Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 8.

117 Antwort Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 2 ff.

118 BVGE 2009/35, E. 8.4.5.

119 Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 6.

2012/2

281. Aus Sicht der Marktgegenseite gewährleistet der Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz die grösstmögliche Flexibilität und Autonomie für die Erstellung von Endkundenangeboten. Gemäss Sunrise ist diese Flexibilität nicht nur notwendig um identische Wettbewerbsbedingungen im Vergleich zu Swisscom zu ermöglichen, sondern ist nur basierend auf einem Layer 1 Zugang zu 120 erreichen. Es gibt also gemäss diesem Unternehmen kein wirkliches Substitut zu einem Layer 1 Angebot, da eine Differenzierung zum Angebot von Swisscom durch die eigene Produktgestaltung nur basierend auf einem solchen möglich ist. Nur mit einem Layer 1-Angebot erhält eine FDA die vollständige Kontrolle über die Investitionszyklen für die Hardware, die letztlich die maximale Übertragungsgeschwindigkeit der Glasfaser bestimmt. Sollte es zu einem Innovationssprung bei den zur Signalübertragung verwendeten Geräten kommen, könnte möglicherweise eine FDA daran gehindert werden, die neue Technologie einzusetzen und damit ein konkurrenzfähiges differenziertes Angebot zu gestalten, wenn den FDA nur Layer 2 Produkte angeboten werden.

Mit anderen Worten gibt wohl einzig ein Layer 1-Angebot einer FDA Anreize, in bessere Hardware zu investieren und so möglicherweise einen Wettbewerbsvorteil zu erlangen. In dieser Hinsicht unterscheidet sich ein Layer 1-Zugang für die Marktgegenseite von einem Layer 2Zugang, da über einen Layer 2-Zugang keine Möglichkeit besteht, sich technisch vom Netzbetreiber zu differenzieren.

282. Vorliegend bestätigen die von den befragten Unternehmen zur Verfügung gestellten Informationen, dass Layer 1- und Layer 2-Produkte nicht miteinander substituierbar sind. Gemäss Sunrise ist ein Zugang basierend auf Layer 1 eine zwingende Voraussetzung für das ei121 gene Glasfaserangebot.

Demnach kann sich eine Anbindung über Layer 2 nur als Übergangslösung als 122 Alternative zu einem Layer 1 Anschluss rechnen. Gemäss VTX kann sich der Umstieg auf Glasfaser nur rechnen, wenn es möglich ist, ein Layer 1-Angebot wie 123 für den TAL zu bekommen.

UPC-Cablecom hält ge124 stützt auf die Zahlen des BAKOM fest, dass als wichtige Vorbedingung für effektiven Wettbewerb im Bereich Breitbandinternet ein Unbundling Angebot auf Basis bitstream notwendig ist, welches es Wettbewerbern ermöglicht vor dem Einstieg in ,,(teure) FTTH-Abenteuer" erst
einmal Marktanteile aufzubauen, welche ein gewisses Mass an Sicherheit zum weiteren Ausbau garantie125 ren (Ladder of investment).

283. Zusammenfassend kann daher gesagt werden, dass für Nachfrager nach Layer 1-Angeboten ein Layer 2-Angebot lediglich eine Übergangslösung darstellen kann, welche den Umstieg auf Glasfaser beschleunigen kann. Hierdurch kann sich im Breitbandmarkt schneller effektive Konkurrenz einstellen, was auch von einem der 126 am Glasfaseraufbau beteiligten Partner bestätigt wird.

Angebote nicht zum selben Markt gehören. [...]. Als Swisscom mit einem Layer 1-Angebot in Genf auftrat, haben SIG nicht etwa mit einer Anpassung ihrer Layer 2Produkte (im Hinblick auf die Serviceleistungen oder den Preis) reagiert, sondern mit einem Layer 1-Angebot. [...].

Auch dies zeigt auf, dass Layer 1- und Layer 2Angebote nicht demselben Markt angehören.

286. Folglich gehören Layer 2- und 3-Angebote nicht zum Markt für den physischen Zugang zur Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierter Übertragungsgeschwindigkeit.

B.3.3.2.2.3 TAL 287. Der TAL bildet aus verschiedenen Gründen kein Substitut zum Layer 1-Angebot über das Glasfasernetz.

Erstens ermöglicht der klassische TAL aus der Swisscom Anschlusszentrale heute Übertragungsgeschwindigkeiten von etwa bis zu 20 Mbit/s. Höhere Bandbreiten sind nur möglich, wenn eine FDA einen näher beim Endkunden gelegenen Schacht entbündelt.

Dabei ist zu beachten, dass sich die Endbündelung eines Schachtes gemäss Sunrise erst ab ca. [...] Endkun127 den lohnt, die [...] Jahre bei Sunrise bleiben. Da sich die Entbündelung eines «Streetcabinet» folglich nur in ganz wenigen Fällen lohnt, hat eine FDA kaum Möglichkeiten, mit dem regulierten TAL tatsächlich höhere Bandbreiten anzubieten.

288. Dass die Nachfrage der Endkunden, die bereits einen Glasfaseranschluss in Anspruch nehmen, in den allermeisten Fällen nicht über das Kupfernetz bedient werden kann, ergibt sich auch aus dem Preis für einen Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz, der bei Swisscom mit CHF 39. mehr als doppelt so teuer ist als der herkömmliche Kupfer-TAL. Ähnliche Angebote bei den EVU sind ebenfalls teurer als der Kupfer-TAL. Eine FDA wählt ein solches Vorleistungsangebot daher nur, sofern sie damit einem Endkunden eine deutliche höhere Übertragungsgeschwindigkeit und Servicequalität bieten kann, für welche der Endkunde auch bereit ist einen höheren Betrag zu bezahlen.

289. Demgegenüber bietet das Layer 1-Angebot über das Glasfasernetz eine quasi unbeschränkte Bandbreite.

Ein Wechsel vom Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz auf eine Kupfer-TAL ist folglich nur mit einer substanziellen Einschränkung in der verfügbaren Bandbreite möglich. Aus Sicht der FDA bildet der TAL folglich kein Substitut für einen Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz. Aufgrund der einseitigen Substituierbarkeit lässt sich der TAL zwar
grundsätzlich durch ein glasfaserbasiertes Layer 1-Angebot substituieren, der TAL stellt allerdings in den seltensten Fällen ein Substitut für ein glasfaserbasiertes Layer 1-Angebot dar.

120

284. Selbst die Kooperationsparteien gehen offensichtlich davon aus, dass Layer 1-Angebote nicht durch Angebote höherer Layer (insbesondere Layer 2-Angebote) substituiert werden können.

285. Die ersten Entwicklungen auf dem Glasfasermarkt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur in Genf zeigen, dass Layer 1- und Layer 2- (und Layer 3-)

235

Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 9.

Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 9.

Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 9-10.

123 Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 6.

124 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 10, mit Bezug auf Beilage 4: Implementierungsbericht BAKOM 2010, Tabelle 82.

125 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 10.

126 [...].

127 [...].

121 122

2012/2

290. Im Hinblick auf die zukünftige Entwicklung der über das Kupferkabel übertragbaren Bandbreite sind grosse Technologiesprünge kaum zu erwarten. Gemäss Sunrise kann eine weitere Steigerung der Leistungsfähigkeit der Kupferleitungen nicht erwartet werden, da sich der Fokus der Forschung und Entwicklung auf die Glasfasertechnologie verlagert hat und aufgrund der Investitionen ins Glasfasernetz keiner der grossen Player im Markt mehr an einer Steigerung der Leistungsfähigkeit 128 des Kupfernetzes interessiert ist. Auch in der Schweiz bestätigen die ISP diese Tendenz durch ihr Verhalten im Umgang mit der Kupferkabeltechnologie. [...]. Zudem besteht bei den befragten Unternehmen ein Konsens, dass die Durchleitungskapazitäten des Kupferkabels beschränkt sind. In diesem Sinne wird auch das Argument, dass durch die verstärkte Nutzung der Glasfasertechnologie die Bandbreite für die verbleibenden Kupferkabelanschlüsse erhöht werden kann, relativiert.

291. Für VTX ist das Fernsehgeschäft zudem ein zentraler Bestandteil für die Vermarktung gegenüber dem Pri129 vatkunden.

Es wird der Haupttreiber für das Wachstum sein, was sich in naher Zukunft in der nachgefragten 130 Bandbreite widerspiegeln wird.

In dieser Hinsicht schätzt Sunrise, dass im Privatkundenbereich z. B. für die Herstellung eines konkurrenzfähigen Angebots von einem Breitbandbedarf von ca. [...] Mbit/s auszugehen ist. Mittelfristig dürfte diese Zahl auf bis zu [...] Mbit/s 131 ansteigen. Das Kupferkabelnetz vermag solche Bandbreiten allerdings nicht zu liefern (vgl. Rz 239 ff.).

292. Aus diesen Gründen kann auch eine Zugehörigkeit des TAL zum Wholesale-Markt für den physischen Zugang zur Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierter Übertragungsgeschwindigkeit ausgeschlossen werden.

B.3.3.2.2.4 Kabelnetz 293. Das physische Netz der Kabelnetzbetreiber kann nicht dem Markt für den physischen Zugang zur Netzinfrastruktur zugerechnet werden. Erstens lässt die Netzwerkarchitektur technisch keine Entbündelung zu. Während die meisten EVU sowie Swisscom ihre Glasfasernetze von der Anschlusszentrale zum Endkunden als Punkt-zu-Punkt Verbindung aufbauen, ist das Kabelnetz ringförmig angelegt. Unabhängig davon wie weit die Kabelnetzbetreiber ihre Netzinfrastruktur bereits auf Glasfaser umgerüstet haben, besteht deshalb grundsätzlich keine Möglichkeit,
anderen FDA einzelne Fasern zu den Endkunden anzubieten.

294. Zweitens zeichnet sich die Koaxialkabeltechnologie dadurch aus, dass sie als Shared Medium die zur Verfügung stehende Bandbreite an den jeweiligen Verteilerknoten und zwischen den aktuellen Nutzern aufteilt.

Sobald daher mehrere Kunden gleichzeitig eine gemeinsame Bandbreite nachfragen, welche die Kapazitätsgrenzen übersteigt (Überbuchung), teilen sie sich die Bandbreite und können nicht mehr mit der vollen Geschwindigkeit surfen. In den von der Kooperation betroffenen Städten beträgt der Überbuchungsfaktor im 132 Durchschnitt [...] und liegt zwischen [...] und [...].

295. Drittens können über eine mögliche virtuelle Entbündelung der CATV-Netze keine symmetrischen Bandbreiten angeboten werden. Die Uploadgeschwindigkeiten im Coaxial-Netz sind geringer als die Downloadge-

236

schwindigkeiten. Es ist zu erwarten, dass symmetrische Breitbandinternetverbindungen (z. B. wegen Cloud Computing) immer häufiger nachgefragt werden, weshalb die Koaxialkabeltechnologie wohl an Bedeutung verlieren wird.

296. Gemäss Sunrise kommt als Alternative ein Wholesale-Angebot der Kabelnetzbetreiber wegen der fehlenden Symmetrie und der geteilten Bandbreite nicht in 133 Frage.

B.3.3.2.2.5 Drahtlose Technologien 297. Die WEKO geht in ihrer Praxis davon aus, dass drahtlose Technologien hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu den auf dem schnellen Bitstromzugang basierenden Dienstleistungen in Frage kommen.

298. In ihrem Gutachten von 3. September 2007 betreffend Bitstrom hat die WEKO festgehalten, dass die drahtlosen Zugangstechnologien UMTS, WLAN, WLL, BWA und Satellitenzugang im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere Übertragungsraten bei teilweise höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen beispielsweise durch die Umgebung oder durch Interferenzen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensicherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränkt die verfügbaren Möglichkeiten für Anwendungen an Endkunden. Das BVGer hat in seinem Urteil vom 12. Februar 2009 festgehalten, dass die Schlussfolgerung der WEKO auch im Zeitpunkt des Urteils gültig ist.

299. Grundsätzlich werden drahtlose Technologien nicht als Substitute für drahtgebunde Technologien angesehen. Erstere erlauben mobile Anwendungen und werden auch in Zukunft eine immer höhere Bandbreite ermöglichen. Dennoch kann auf die Einschränkungen von mobilen Technologien auf das Gutachten vom 3. September 2007 verwiesen werden, wonach mit ,,in der Regel niedrigeren Übertragungsraten bei teilweise höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen beispielsweise durch die Umgebung oder durch Interferenzen, niedrigere Verbindungsstabilität und grössere Datensi134 cherheitsrisiken" zu rechnen ist.

Drahtlose Technologien kommen deshalb im jetzigen Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut im Sinne von 11 Abs. 3 Bst. a VKU zu Layer 1Angeboten in Frage.

B.3.3.2.2.6 Fazit 300. Der Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur umfasst daher sämtliche Betreiber eines Glasfasernetzwerkes im Anschlussbereich, welche Nachfragern einzelne Glasfasern zum Endkunden zum exklusiven Gebrauch überlassen, sowie sämtliche Nachfrager, die solche Leitungen nachfragen.

128

Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 12.

Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 2.

Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 7.

131 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 12.

132 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 5.

133 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 11.

134 RPW 2008/1, 225 Rz 30, Schneller Bitstrom.

129 130

2012/2

B.3.3.2.3.

Räumlich relevanter Markt

301. In den verschiedenen Städten und Regionen, in welchen eine Glasfasernetzinfrastruktur in Kooperation mit Swisscom aufgebaut wird, herrschen sowohl im Kooperationsmodell als auch im Aufbaustandard gegenwärtig unterschiedliche Bedingungen. Zudem sind die an den Kooperationen beteiligten EVU nur in einer bestimmten Region und nicht schweizweit tätig. Dies führt dazu, dass die einzelnen EVU als Anbieter den Nachfragern nach einem Layer 1-Zugang zum einen nur für die Region, in welchen sie über eine Infrastruktur verfügen, ein Angebot unterbreiten können und zum anderen aufgrund der unterschiedlichen Aufbaustandards in den verschiedenen Regionen die Konditionen für die Nutzung des Layer 1-Zugangs unterschiedlich sind.

302. Swisscom hingegen ist als Kooperationspartner der EVU in ihren Anschlusszentralen analog zum TAL in der Lage, den Layer 1-Zugang zu schweizweit einheitlichen Bedingungen und Konditionen anzubieten.

303. Da die EVU und Swisscom grundsätzlich miteinander in Wettbewerb treten können und es daher aufgrund des unterschiedlichen Aufbaustandards der einzelnen Städte und Regionen zu regionalen Unterschieden im Hinblick auf den Wettbewerb kommen kann, ist mindestens gegenwärtig von einer regionalen Marktabgrenzung auszugehen.

304. Für die Beurteilung der vorliegenden Wettbewerbsbeschränkungen werden daher in räumlicher Hinsicht fünf regionale Märkte abgegrenzt, welche das jeweilige Gebiet der an der Kooperation beteiligten Kooperationspartner umfasst. Dies sind die Kooperationsgebiete in Zürich, Basel, Luzern, Bern und St. Gallen, die aber aufgrund derselben Situation gemeinsam beurteilt werden.

B.3.3.3

Beurteilung der Wettbewerbssituation

305. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer aktueller und potentieller Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.

306. Zusätzlich wird neben der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt das Zusammenspiel mit dem benachbarten Markt und den nachgelagerten Märkte näher untersucht, da sich diese gegenseitig beeinflussen.

237

wichtiges Indiz für die Beurteilung des Aussenwettbewerbs darstellt. ,,Entscheidend ist der Einfluss dieser 137 Unternehmen auf den Markt".

309. Die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind Swisscom und die EVU. Um daher den Aussenwettbewerb untersuchen zu können, muss die Marktsituation im relevanten Markt und deren Marktstellung auf diesem Markt ohne Berücksichtigung der an der Kooperation beteiligten Unternehmen untersucht werden.

310. Derzeit bauen die EVU und Swisscom in verschiedenen Städten ein gemeinsames Glasfasernetzwerk im Anschlussbereich auf. Über dieses können Breitbandinternetdienstleistungen im Anschlussbereich mit einer quasi unbeschränkten Bandbreite erbracht werden.

311. Die EVU und Swisscom haben auf dem WholesaleMarkt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten zusammen einen Marktanteil von 100 %. Weitere Anbieter existieren nicht, weshalb auf diesem Markt kein aktueller Aussenwettbewerb besteht, welcher die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten umstossen könnte.

312. Derzeit ist noch unklar, wie sich die Kabelnetzbetreiber in Zukunft im Markt verhalten werden. Da auch die Durchleitungskapazitäten der Koaxialkabelnetzinfrastruktur begrenzt ist, werden diese in mittlerer bis langer Frist ebenfalls auf die Glasfasertechnologie umsteigen müssen. Grundsätzlich haben die Kabelnetzbetreiber die Möglichkeit entweder selbst eine Glasfasernetzwerkarchitektur im Anschlussbereich aufzubauen oder die Glasfasernetzwerkarchitektur der Kooperationspartner zu nutzen. Im ersten Fall könnte damit eine konkurrenzierende Netzwerkinfrastruktur entstehen, welche für einen gewissen Aussenwettbewerb sorgen könnte. Da diese potenzielle Konkurrenz erst in mittlerer bis langer Frist entstehen kann und deren Entstehung zudem noch sehr ungewiss ist, besteht auch kein potenzieller Aussenwettbewerb, welcher die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten um138 stossen könnte.

307. Nachfolgend werden Aussenwettbewerb, Innenwettbewerb sowie indirekte Effekte im Einzelnen geprüft.

B.3.3.3.1.

Aussenwettbewerb

308. Ein genügender Aussenwettbewerb kann immer dann angenommen werden, wenn das Angebot der nicht an der Abrede beteiligten Konkurrenten für mögliche Handelspartner der Abredebeteiligten eine tatsächliche 135 Wahlmöglichkeit darstellt und ein wirksamer Wettbe136 werb nicht als beseitigt erscheint.

Kein genügender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn das alternative Angebot lediglich einen kleinen Teil des Bedarfs abdeckt, wobei die Anzahl der Unternehmen, welche als Aussenwettbewerber auftreten, sowie deren Marktanteil ein

135

BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 462.

BGE 129 II 18, 36 f., E. 8.1 (=RPW 2002/4, 731), Buchpreisbindung.

137 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 462.

138 Antworten Fragebogen UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 9 ff.

139 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 466.

140 BGE 129 II 18, 36 f., E. 8.1 (=RPW 2002/4, 731), Buchpreisbindung.

136

2012/2

B.3.3.3.2.

Innenwettbewerb

313. Bei der Beurteilung des Innenwettbewerbs ist das Verhältnis der Abredeparteien untereinander zu untersuchen, um festzustellen, ob zwischen diesen trotz der Abreden ausreichender Innenwettbewerb besteht, um 139 die Vermutung umzustossen.

Ein funktionierender Innenwettbewerb liegt grundsätzlich dann vor, wenn ,,die Abrede in Wirklichkeit nicht befolgt wird oder wenn trotz der die Vermutung begründenden Absprache bezüglich einzelnen Wettbewerbsparametern aufgrund anderer 140 Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht".

314. Im Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten sind nur Swisscom und die jeweiligen EVU tätig. Beide könnten grundsätzlich miteinander in Wettbewerb treten und so für Innenwettbewerb sorgen.

315. Auch anlässlich der Verhandlung bekräftigten die Parteien die Notwendigkeit eines Festhaltens an den Klauseln. Dies zeigt, dass keine Anreize bestehen sich nicht an die Vertragsklauseln zu halten.

316. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass zwischen den an der Abrede beteiligten Parteien kein Innenwettbewerb besteht, welcher die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten umstossen könnte.

B.3.3.3.3.

Indirekte Effekte

317. Die Märkte für Breitbandinternet weisen unterschiedliche Interdependenzen untereinander auf, so dass der benachbarte Markt und die nachgelagerten Märkte grundsätzlich eine disziplinierende Wirkung auf den relevanten Markt haben können.

318. Daher werden nachfolgend der benachbarte Markt und die nachgelagerten Märkte, die Wettbewerbssituation auf diese Märkten sowie das Zusammenwirken der unterschiedlichen Marktstufen analysiert.

B.3.3.3.3.1 Beurteilung der Wettbewerbssituation auf weiteren Märkten 319. Die zwischen den Parteien vereinbarten und gemeldeten Klauseln betreffen, da sie sich auf den Aufbau und Betrieb einer Infrastruktur beziehen, eine Vielzahl von Märkten. Im Rahmen der Vorabklärung hat sich das Sekretariat auf die Analyse der für die gemeldeten Vertragsklauseln notwendigen Märkte beschränkt. Es kann hingegen nicht ausgeschlossen werden dass in einer allfälligen Untersuchung engere Marktabgrenzungen (,,Teilmärkte") vorzunehmen sind. Für die Zwecke der Vorabklärung wurden daher insgesamt fünf weitere Märkte analysiert: -

Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten

-

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

-

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

1.

238

-

Endkunden-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

-

Endkunden-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten

320. Der vollständig entbündelte Zugang zum TAL wird bis in Art. 3 Bst. d FMG als die Bereitstellung des Anschlusses zum Teilnehmeranschluss für eine andere Anbieterin von Fernmeldediensten zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der DoppeladerMetalleitung definiert. Der TAL ermöglicht den physischen Zugang zum Kupfernetz.

321. Der Anschluss erfolgt meist in einer Swisscom Anschlusszentrale. Zur Nutzung einer DoppeladerMetallleitung im Anschlussbereich ist es allerdings notwendig die komplette zur Übertragung von Daten notwendige Infrastruktur selbst aufzubauen. Hierzu benötigt der Nachfrager nach dem TAL die entsprechenden Sende- und Empfangsgeräte (Hardware), welche in der Regel in der Swisscom Anschlusszentrale installiert werden müssen. Dafür nimmt eine FDA das ebenfalls im FMG beschriebene und von der ComCom regulierte Produkt Kollokation (nachfolgend: KOL) in Anspruch. Der Nachfrager nach dem TAL benötigt zudem eine Anbindung an sein Backbone-Netz, so dass er verschiedene Dienstleistungen über den TAL bereitstellen kann. Die Nutzung des TAL erfordert daher signifikante Investitionen, die amortisiert werden müssen, bietet aber, entsprechend dem Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz, den FDA die grösstmögliche Flexibilität und Autonomie, alternative Endkundenangebote über das Kupferkabelnetz zu gestalten. Zudem lassen sich mit der errichteten Infrastruktur Skaleneffekte erzielen.

322. In der Schweiz verfügt lediglich Swisscom über ein vollständiges Kupferkabelnetzwerk im Anschlussbereich und ist gesetzlich dazu verpflichtet den TAL zu kostenorientierten Preisen Dritten bereitzustellen (Preisregulierung gemäss Art. 11 FMG). In diesem Zusammenhang unterscheidet Swisscom zwischen dem TAL, welcher in den Swisscom Anschlusszentralen bereitgestellt wird, und dem so genannten Teilstück TAL (nachfolgend: TTAL), welcher in verschiedenen Quartierverteilerstationen von Swisscom bereitgestellt wird. Nach derzeitigem Kenntnisstand besteht allerdings noch keine Nachfrage nach dem T-TAL. Auf eine Betrachtung des T-TAL kann daher verzichtet werden.

323. Die ComCom legte im Jahr 2008 den monatlichen Preis für die Entbündelung des Anschlusses auf CHF 141 18.18 fest . Gegenwärtig liegt der Preis bei CHF 142 16.60.

141

Verfügung der ComCom vom 9. Oktober 2008. Für das Jahr 2007 wurde ein Preis von CHF 16.92 festgelegt.

142 Handbuch Preise: TAL, Version 2-0 vom 01.01.2011, abrufbar unter: http://www.swisscom.com/FxRes/NR/rdonlyres/635CC7CE-5910 -4DAB-A2AD-E1376A090E5B/0/FAPRM_contr_Teilnehmeranschluss leitung_V20.pdf (2.8.2011).

2012/2

324. Der (klassische) TAL aus der Swisscom Anschlusszentrale ermöglicht heute Übertragungsgeschwindigkeiten bis ca. 20 Mbit/s. Höhere Bandbreiten sind nur möglich, wenn eine FDA einen näher beim Endkunden gelegenen Schacht (sog. ,,Streetcabinet") entbündelt oder wenn sich Kunden in der Nähe des CO befinden. Dabei ist zu beachten, dass sich die Entbündelung eines Schachtes gemäss Sunrise erst ab ca. [...]

143 Endkunden lohnt, die [...] Jahre bei Sunrise bleiben.

Da sich die Entbündelung eines Streetcabinet folglich nur in ganz wenigen Fällen lohnt, hat eine FDA kaum Möglichkeiten mit dem regulierten TAL tatsächlich höhere Bandbreiten anzubieten.

325. Der Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz stellt technisch ein quasi perfektes Substitut zum TAL dar. Sämtliche Endkundenangebote, die mit einer kupferbasierten Netzinfrastruktur bereitgestellt werden, können aus technischer Sicht auch über einen Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz erbracht werden. Die Kosten für die Umrüstung einer bereits für die Nutzung der Kupferkabeltechnologie erschlossene Anschlusszentrale auf die Glasfasertechnologie fallen nicht dermassen ins Gewicht wie bei der Entbündelung, da gemäss einem Fernmeldedienstanbieter der Investitionen für den TAL bei gleicher Anzahl von Endkunden für ein Layer 1-Angebot 144 wieder verwendbar sind. Dabei ist zu beachten, dass die zusätzlichen Investitionen dazu verwendet werden können, den Endkunden zukünftig schnellere Internetangebote zu unterbreiten. Die WEKO hat bei ihren bisherigen Analysen der Fernmeldemärkte dem Glasfasernetz angesichts des geringen Ausbaustandards keine 145 grosse Bedeutung zugemessen.

Sie hat aber darauf 146 hingewiesen, dass sich dies zukünftig ändern kann.

Aufgrund der hohen Dynamik beim Glasfaserausbau in der Schweiz wird der Zugang zum physischen Glasfasernetz zumindest in den grösseren Städten eine gewichtige Alternative zum TAL werden. Dabei muss allerdings beachtet werden, dass der TAL und der Layer 1Zugang zum Glasfasernetz nur einseitig substituierbar sind.

326. Betreffend die Regulierung hat das Bundesverwaltungsgericht dargelegt, dass der Gesetzgeber den technologischen Unterschieden zwischen dem physischen Zugang (Layer 1) und den anderen Zugangsformen (Layer 2 etc.) beim Gesetzgebungsprozess Rechnung getragen hat (vgl. Rz 272). Wenn der TAL ein Substitut zum
schnellen Bitstromzugang darstellen würde, hätte der Gesetzgeber dies im Regulierungskonzept anerkannt. Als Folge hätte er daher aufgrund der dann disziplinierenden Wirkung des schnellen Bitstromzugangs eine Marktbeherrschung ausschliessen müssen und den TAL nicht zu regulieren brauchen. Das Bundesverwaltungsgericht hat aber dargelegt, dass der schnelle Bitstromzugang lediglich eine ,,Einstiegstechnologie" darstellt, welche es alternativen Anbietern ermöglicht, rasch und breit in den Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise die Investitionen zu tätigen, welche notwen147 dig sind, um auf den TAL zu wechseln. Aufgrund seiner Analyse kommt das Bundesverwaltungsgericht daher auch aus nicht regulatorischen Gründen zu dem Schluss, dass der Layer 1-Zugang und die anderen Zugangsformen (Layer 2 etc.) nicht miteinander substituierbar sind.

239

327. Da sich auf der einen Seite die technischen Möglichkeiten der Angebotsgestaltung und auf der anderen Seite die Investitionskosten für die Nutzung eines Layer 2- oder Layer 3-Angebots stark unterscheiden, stellen Layer 2- und Layer 3-Angebote grundsätzlich keine Substitute zum TAL dar (vgl. Rz 268 ff. sowie Rz 232 ff.

und Rz 255 ff.).

328. Der Zugang zum entbündelten Teilnehmeranschluss im Kupferkabelnetz wird derzeit von Swisscom schweizweit zu einheitlich regulierten Bedingungen angeboten und nachgefragt.

329. Schweizweit verfügt lediglich Swisscom über ein flächendeckendes Kupferkabelnetzwerk. Daneben wird derzeit im Anschlussbereich ein flächendeckendes Glasfasernetzwerk aufgebaut, mit welchen sich in vielen Fällen ähnliche Dienstleistungen in vergleichbarer Qualität erbringen lassen. Da der Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur noch nicht flächendeckend verfügbar ist, muss zum jetzigen Zeitpunkt von einem Marktanteil von Swisscom von 100 % auf der Anbieterseite ausgegangen werden. Sobald allerdings der Zugang zur physischen Glasfasernetzinfrastruktur angeboten wird, können ISP grundsätzlich über das Glasfasernetz auch einen Zugang zu einer physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten erhalten.

330. Aufgrund der heute bestehenden marktbeherrschenden Stellung von Swisscom auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ist der TAL gesetzlich reguliert. Dies bedeutet, dass ISP, welche den TAL nachfragen, diesen zu kostenorientierten Preisen beziehen können. Swisscom hat daher in diesem Markt keine Möglichkeit über den gesetzlich regulierten Preis hinaus seine marktbeherrschende Stellung zu nutzen, um höhere Preise zu verlangen.

331. Da aus heutiger Sicht aufgrund des fehlenden Wettbewerbs der Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten reguliert ist und Swisscom als einziger Anbieter auf dem Markt tätig ist, besteht auf diesem Markt kein Wettbewerb.

332. In der Zukunft werden allerdings im Rahmen der Kooperation im Aufbau des Glasfasernetzes die EVU über Glasfaser ein Layer-1 Angebot offerieren, welches den ISP als Nachfrager auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten als Alternative zur Verfügung stehen wird.

143

Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 8.

[...].

145 RPW 2010/1, 131 Rz 104, Preispolitik Swisscom ADSL.

146 RPW 2010/1, 144 f. Rz 184 ff., Preispolitik Swisscom ADSL.

147 AMGWERD (Fn 111), Rz 254 ff.

144

2012/2

333. Die Glasfasernetzwerkarchitektur kann auch zur Bereitstellung von Angeboten im Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten eingesetzt werden.

Daher wäre die Glasfasernetzwerkinfrastruktur grundsätzlich dazu geeignet auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit kupferkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten Wettbewerb zu induzieren.

334. Derzeit ist der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss reguliert. Da sich die bisher am Markt beobachtbaren Layer-1 Anschlüsse in einer Preisspanne von CHF [...] bis CHF [...] bewegen, der Zu148 gangspreis zum TAL allerdings bei CHF 16.60 liegt, ist von keinem Wettbewerbsdruck von Seiten der EVU auszugehen. Durch die Vertragsklauseln, insbesondere der Investitionsschutzklausel, haben die an der Abrede beteiligten Parteien zudem keine Möglichkeiten den Preis nach Belieben zu senken. Somit verhindert die Investitionsschutzklausel gerade, dass über die Glasfasernetzwerkinfrastruktur wirksamer Wettbewerb zur Kupferkabelnetzinfrastruktur entsteht.

2.

Wholesale-Märkte für Breitbandinternet

335. Die WEKO hat die Wholesale-Märkte für Breitbandinternet als Vorleistungsmärkte für drahtgebundene Dienstleistungen beschrieben, welche es den Nachfragern ermöglichen, Endkunden drahtgebundene An149 schlüsse für Breitbandinternet anzubieten.

Diese Märkte umfassen die (aktuell oder potenziell) zum Wiederverkauf angebotenen drahtgebundenen Breitbandzugänge unabhängig von dem darunter liegenden Übertragungsmedium (Kupferkabel, Koaxialkabel, Glasfaserkabel etc.).

336. Derzeit bietet vorwiegend Swisscom Vorleistungsprodukte für ISP an. Die Vorleistungsprodukte der EVU befinden sich derzeit in der Anfangsphase. Die Kabelnetzbetreiber sind in der Schweiz auf den WholesaleMärkten für Breitbandinternet grundsätzlich nicht tätig.

Zum einen machen die Kabelnetzbetreiber hierfür technische Schwierigkeiten geltend. Diese Schwierigkeiten sind Ausfluss der Nutzung des Koaxialkabels als «shared medium» und der regionalen Verteilung der 150 einzelnen Kabelnetzbetreiber.

Zum anderen dürfte den Kabelnetzbetreibern allerdings auch der Wille zur Unterbreitung von Wholesale-Angeboten fehlen.

337. Abgesehen vom Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur kann man in der Ausgestaltung der Vorleistungsprodukte grundsätzlich zwischen so genannten Layer 2-Produkten und Layer 3-Produkten unterscheiden. Während die technischen Variationsmöglichkeiten betreffend die für die Datenübertragung eingesetzten Protokolle auf Layer-2 noch recht hoch sind, sind die Variationsmöglichkeiten bei Layer-3 Produkten nur noch sehr gering. Swisscom bietet derzeit in den Vorleistungsmärkten für Breitbandinternet sowohl Layer-2 als auch Layer-3 Produkte an. Im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts kann allerdings auf eine vertiefte Analyse der Substitutionsmöglichkeiten zwischen diesen Dienstleistungen und demensprechend auf eine weitere Unterteilung der Wholesale-Märkte für Breibandinternet in einen Wholesale-Markt für Layer-2 Produkte und einen Wholesale-Markt für Layer-3 Pro-

240

dukte verzichtet werden. Die Kooperationspartner rechnen Layer 2- und 3-Angebote ebenfalls dem gleichen Markt zu.

338. Im Bereich der Layer 2- und Layer 3-Angebote stellen die Anbieter von Vorleistungsprodukten oft verschiedene Profile zur Auswahl, welche bestimmte technische Anforderungen erfüllen. Auf diese Weise können sie eine starke Produktdifferenzierung erreichen, welche es ihnen erlaubt für verschiedene technische Ausgestaltungen verschiedene Preise zu berechnen. Unterscheidungsmerkmale der verschiedenen Profile sind hierbei Priorisierungen, Upload- und Download-Rate, Service Levels etc. Da über die Glasfasernetzwerkinfrastruktur die verschiedene Bandbreiten grundsätzlich zu denselben Kosten erbracht werden können, sind die unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten von Layer 2und Layer 3-Angeboten vorwiegend als Preisdifferenzierung einzustufen. Da allerdings im Geschäftskundenund Privatbereich grundsätzlich andere Anforderungen an die Datenübertragungsdienstleistungen gestellt werden, werden für den Business Bereich grundsätzlich andere Profile als für den Privatkundenbereich angeboten. Aus diesem Grund rechtfertigt sich eine Unterteilung der Märkte in einen Geschäftskunden- und einen Privatkundenbereich. Zudem ist eine solche Unterteilung sogar auf Stufe der Organisationsstruktur der Unterneh151 men branchenüblich.

a.

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

339. Viele Geschäftskunden nutzen Datenbankserver und/oder arbeiten über firmeninterne Netzwerke und haben daher ein anderes Konsumverhalten bei der Bandbreite. Da für Geschäftskunden die Netzwerkinfrastruktur meist ein Teil des Produktionsprozesses darstellten, sind an deren Ausfallsicherheit höhere Anforderungen gestellt als im Privatkundenbereich. VTX führt hierzu beispielsweise aus, dass Geschäftskunden im Hinblick auf Qualität und Verfügbarkeit von Datenverbin152 dungen sehr hohe Ansprüche stellen. Diese Anforderungen unterscheiden sich neben der Bandbreite und der Symmetrie insbesondere in den Service Levels, Verkehrsklassen und in der Übertragungssicherheit stark. Aus diesem Grund bieten die Netzbetreiber den ISP für Geschäfts- und Privatkunden grundsätzlich anders konfigurierte Vorleistungsprodukte auf Layer 2 und Layer 3 an und eine Unterscheidung zwischen den Wholesale-Angeboten im Privatkunden- und im Geschäftskundenbereich rechtfertigt sich.

340. Swisscom bietet derzeit in der Schweiz Produkte auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich zu homogenen Bedingungen an.

Die einzelnen Angebote können den Leistungsbeschreibungen und Price-Manuals für die einzelnen Layer 2und Layer 3-Angebote entnommen werden.

148

Handbuch Preise: TAL (Fn 142).

RPW 2010/1, 126 ff. Rz 70 ff., Preispolitik Swisscom ADSL.

150 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 14.

151 Vgl. beispielsweise Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 4 und 6; Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8 Juni 2011, 12-13.

152 Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 7.

149

2012/2

341. Mit dem Aufkommen der regionalen Glasfaserinfrastrukturen treten neben Swisscom auch regionale Anbieter (EVU) auf den Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich ein. Da sich grundsätzlich die Angebote auf die Netzreichweite beschränken und in verschiedenen Regionen der Schweiz die Glasfasernetze in unterschiedlicher Art und Weise ausgebaut werden, können von Seiten der EVU regional unterschiedliche Angebote unterbreitet werden und regional unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen entstehen. Entsprechend können Nachfrager von den EVU nur regional Wholesale-Angebote nachfragen.

342. Grundsätzlich könnten ISP, welche ein reguliertes Layer 1-Angebot von Swisscom (TAL) nutzen, ebenfalls auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet Dienstleistungen anbieten. Da diese Dienstleistungen allerdings nur über das Kupferkabelnetz erbracht werden können und daher im Hinblick auf Bandbreite und Symmetrie den Einschränkungen des Kupferkabelnetzes unterliegen, könnten ISP, welche die entsprechenden Anschlusszentralen entbündelt haben, lediglich eine eingeschränkte Dienstleistungspalette anbieten. Da allerdings im Geschäftskundenbereich kaum Dienstleistungen über das Kupferkabelnetz erbracht werden können, stellen sie gegenüber Swisscom, die eine vollständige Dienstleistungspalette anbieten kann, keine aktuelle oder potenzielle Konkurrenz dar. Vielmehr müssen ISP, welche bereits den TAL beziehen für Geschäftskundenangebote regelmässig zusätzlich Wholesale-Angebote von Swisscom beziehen, um überhaupt die Kundenbedürfnisse abdecken zu können. Zudem würden sich ISP, die in der Regel selbst Endkundenangebote offerieren, durch die angebotenen Vorleistungsprodukte selbst Konkurrenten auf den Endkundenmärkten schaffen.

Daher ist grundsätzlich nicht damit zu rechnen, dass ISP, welche den TAL beziehen auf dem WholesaleMarkt für Breitbandinternet als Anbieter auftreten. In der Vergangenheit war ein solches Verhalten in der Schweiz auch nicht zu beobachten.

343. Mit dem kooperativen Aufbau der Glasfasernetzwerkinfrastruktur treten die EVU in diesen Markt ein und werden in Zukunft, basierend auf der kooperativ erstellten Glasfasernetzwerkinfrastruktur, zusätzlich Wholesale-Angebote für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich bereitstellen.

344. Nachfrager nach Layer 1-Angeboten auf dem Markt
für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten könnten allerdings ebenfalls auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich als Anbieter auftreten und somit für einen gewissen Wettbewerbsdruck im Markt sorgen. Dieser wäre aufgrund der Vorleistungspreise für die Layer 1-Angebote aber nach unten hin beschränkt. Zudem würden sich Layer 1Nachfrager mit einem Angebot im Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich Konkurrenten im (Endkunden-)Markt für Breibandinternet im Geschäftskundenbereich schaffen, was wenig wahrscheinlich ist.

345. Die Kabelnetzbetreiber treten auf dem WholesaleMarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich grundsätzlich nicht auf. Vielmehr ist beispielsweise UPC-

241

Cablecom, trotz eigener Netzinfrastruktur, für eigene Angebote im Endkundengeschäft für mittlere und grössere Geschäftskunden auf Vorleistungsprodukte von Swisscom angewiesen. Im Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich sind in Zukunft neben Swisscom auch die EVU als Anbieter tätig.

b.

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

346. Im Privatkundenbereich sind die Ausfallsicherheit, Verkehrsklassen und Service Levels nicht von gleicher Bedeutung wie im Geschäftskundenbereich. Zudem konsumieren Privatkunden vorwiegend Inhalte, welche sie im Internet suchen, oder Fernsehprogramme. Aus diesem Grund sind gegenwärtig die Downloadgeschwindigkeiten für Endkunden von grösserer Bedeutung als die Uploadgeschwindigkeiten, weshalb im Privatkundenbereich oft nur asymmetrische Breitbandinternetverbindungen angeboten werden. Die im Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich angebotenen Profile unterscheiden sich daher stark von denjenigen im Geschäftskundenbereich.

347. Auch im Wholesale-Markt für Breitbandinternet könnten ISP, welche den TAL von Swisscom beziehen mit einem Layer-1 Angebot auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich auftreten. Zum jetzigen Zeitpunkt würde die Kupferkabeltechnologie noch ausreichen, um der Mehrheit der Endkunden einen ausreichend schnellen Internetzugang basierend auf Vorleistungsprodukten eines solchen ISP anbieten zu können (vgl. Rz 259 ff.). Allerdings bieten derzeit neben Swisscom keine weiteren FDA schweizweit entsprechende Vorleistungsprodukte an.

348. Mit dem kooperativen Aufbau der Glasfasernetzwerkinfrastruktur treten die EVU in diesen Markt ein und werden in Zukunft basierend auf der kooperativ erstellten Glasfasernetzwerkinfrastruktur zusätzlich WholesaleAngebote für Breitbandinternet im Privatkundenbereich bereitstellen.

3.

Endkundenmärkte für Breitbandinternet

349. Die Breitbandinternetmärkte umfassen sämtliche Endkunden (Geschäfts- und Privatkunden), welche eine breitbandige Verbindung zur elektronischen Datenübertragung über das Internet nachfragen und sämtliche Anbieter, die eine solche Datenübertragungsverbindung anbieten. Grundsätzlich kann bei Verbindungen zur Datenübertragung, insbesondere ins Internet zwischen Dial-up-Verbindungen und Breitbandverbindungen unterschieden werden, wobei die internationale Fernmeldeunion (nachfolgend: ITU) einen Dienst oder ein System als breitbandig definiert, wenn die Datenübertra153 gungsrate 2048 kbit/s übersteigt .

Dial-upVerbindungen erlauben allerdings Übertragungsgeschwindigkeiten bis zu 128 kbit/s, weshalb sie nicht zuletzt wegen ihrer geringen Bedeutung nicht zum Breitbandinternetmarkt gezählt werden.

153

RPW 2008/4, 669 Rz 22, Sunrise/Tele2.

2012/2

350. Zur Erbringung der Datenübertragungsdienste greifen die Anbieter auf leitungsgebundene Technologien zurück, auf welchen ihr Übertragungsnetz beruht. Gegenüber dem Endkunden werden allerdings lediglich Dienstleistungen in einer bestimmten Servicequalität und Bandbreite erbracht. Solange die vom Endkunden nachgefragte Bandbreite und Servicequalität erbracht werden können, spielt es für ihn in der Regel keine Rolle, über welche Technologie die Dienstleistungen erbracht werden.

351. Für die Analyse der Wettbewerbsverhältnisse und des Wettbewerbsdrucks auf dem Markt für Breitbandinternet ist die Anzahl der FDA, welche in der Preisgestaltung für ihre Fernmeldedienstleistungen frei sind, und deren Handlungsmöglichkeiten von zentraler Bedeutung (vgl. nachfolgend: Kap. B.3.3.3). Grundsätzlich sind lediglich diejenigen FDA in ihrer Preisgestaltung frei, welche über ein eigenes, bis zum Endkunden reichendes Kommunikationsnetzwerk verfügen, da diese nicht auf Vorleistungsprodukte angewiesen sind. Ähnliche Freiheiten haben auch Anbieter, die für den Zugang zum Kupfernetz ein reguliertes Produkt zu kostenorientierten Preisen in Anspruch nehmen. In der Schweiz stehen derzeit die nachfolgenden Kommunikationsnetzwerke zur Verfügung: Kupferkabelnetzwerk, Koaxialkabelnetzwerk, Glasfasernetzwerk, Powerline-Netzwerk, Satellitentechnologie und Mobilfunknetzwerk (insbesondere in der Zukunft LTE, vgl. Kap. B.3.3.1.1.2).

352. Da private Endkunden im Hinblick auf Symmetrie bei den Up- und Downloadraten sowie Service Levels andere Anforderungen haben als Unternehmen und diese daher mit ganz anderen Datenübertragungsdienstleistungen bedient werden können, rechtfertigt sich eine weitere Marktunterteilung nach einem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich und einem Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich.

a.

Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

353. Im Geschäftskundenbereich werden meist symmetrische Datenübertragungsverbindung zwischen den verschiedenen Standorten sowie symmetrische und/oder asymmetrische Verbindungen ins Internet nachgefragt.

Hierbei spielen insbesondere eine garantierte Bandbreite und Service Levels eine wichtige Rolle, so dass die an die Breitbandinternetverbindung gestellten Anforderungen im Geschäftskundenbereich in der Regel hoch 154 sind.

354. Im Geschäftskundenbereich werden bei grösseren Geschäftskunden individuelle Lösungen erstellt, welche den spezifischen Kundenwünschen Rechnung tragen.

Da über die Koaxialkabeltechnologie grundsätzlich keine Bandbreiten garantiert werden können und symmetrische Verbindungen kaum möglich sind, kommt die Koaxialkabeltechnologie im Geschäftskundenbereich für Breitbandinternetverbindungen so gut wie nicht zum Einsatz.

355. Mittels Kupferkabeltechnologie kann eine gewisse Bandbreite symmetrisch und asymmetrisch garantiert werden. Daher kann die Kupferkabeltechnologie je nach Kundenanforderungen grundsätzlich auch im Geschäftskundenbereich eingesetzt werden, unter der

242

Voraussetzung, dass die zur Verfügung stehende Bandbreite ausreicht die Bedürfnisse zu befriedigen.

356. Die Glasfaserkabeltechnologie ermöglicht asymmetrische und symmetrische Bandbreiten in fast beliebiger Höhe und ist damit für Angebote im Geschäftskundenbereich prädestiniert. Bereits in der Vergangenheit wurden Geschäftskunden je nach Anforderungen bereits an die Glasfaserkabeltechnologie angeschlossen.

357. In der Schweiz verfügt derzeit kein Netzbetreiber über ein flächendeckendes Glasfasernetz im Anschlussbereich. Vielmehr wurden einzelne Geschäftskunden projektweise mit Glasfasern erschlossen. Durch die Kooperation zwischen den EVU und Swisscom ist ein solches Glasfasernetz erst im Entstehen. Als Netzbetreiber bieten Swisscom, die EVU und UPC-Cablecom eigene Angebote auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich an, wobei UPC-Cablecom, je nach Angebot, auf Vorleistungsprodukte von Swisscom zurückgreift. Neben den Netzbetreibern existieren allerdings noch eine Reihe weiterer ISP, welche basierend auf den Vorleistungsprodukten von Swisscom und in Zukunft auch der EVU eigene Breitbandinternetangebote auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich anbieten.

358. Im Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich können ISP grundsätzlich schweizweite Angebote unterbreiten. Hierfür müssen sie entweder über eine schweizweite Netzwerkinfrastruktur verfügen (wie dies bei Swisscom der Fall ist) oder bei einem schweizweiten Anbieter (Swisscom) oder mehreren regionalen Anbietern die entsprechenden Vorleistungsprodukte beziehen. Betreffend die Wholesale-Angebote für Breitbandinternet von Seiten der EVU können die ISP eine Integrationsfunktion einnehmen, indem sie mit mehreren einen Vorleistungsvertrag abschliessen und auf diese Weise schweizweite Angebote lancieren können.

359. Auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich sind verschiedene ISP tätig. Hierunter fallen insbesondere Swisscom, UPC-Cablecom, Sunrise, die EVU, Colt und VTX. Als Netzbetreiber sind lediglich Swisscom sowie UPC-Cablecom und in manchen Regionen in Zukunft auch EVU in diesem Markt tätig. Da Netzbetreiber die Wertschöpfungskette vollständig abdecken, sind sie in ihrer Preisgestaltung nicht von anderen Unternehmen abhängig.

360. Diejenigen ISP, welche allerdings über
keine eigene Netzwerkinfrastruktur im Anschlussbereich verfügen, sind auf Vorleistungsprodukte der Netzbetreiber, insbesondere von Swisscom und in Zukunft auch von denjenigen der EVU angewiesen.

361. Die Kabelnetzbetreiber verfügen über eine koaxialkabelbasierte Netzwerkinfrastruktur im Anschlussbereich. Diese hat aber im Hinblick auf die Erbringung von Breitbandinternetdienstleistungen im Geschäftskundenbereich entscheidende Nachteile (im Hinblick auf Symmetrie und garantierter Bandbreite), so dass diese in der

154

Antworten Fragebogen an VTX vom 22. Juni 2011, 7.

2012/2

243

Regel nicht zur Erbringung von Breitbandinternetdienstleistungen im Geschäftskundenbereich eingesetzt werden kann. Daher sind diejenigen Kabelnetzbetreiber, welche auf dem Markt für Breitbandinternet als Anbieter auftreten in den meisten Fällen, insbesondere bei Lösungen für mittlere und grössere Unternehmen, auf die Vorleistungsprodukte von Swisscom oder in Zukunft auf die der EVU angewiesen.

kabelnetz von Swisscom, das Koaxialkabelnetz von UPC-Cablecom sowie den regionalen Kabelnetzbetreibern und das Glasfasernetz zusammen von Swisscom und regionalen EVU betrieben. Neben den Netzbetreibern existieren allerdings noch eine Reihe weitere ISP, welche basierend auf den Vorleistungsprodukten dieser Netzbetreiber eigene Breitbandinternetangebote auf dem Markt für Breitbandinternet anbieten.

362. Im Hinblick auf die Erbringung von Breitbandinternetdienstleistungen für Geschäftskunden über den TAL gelten ähnliche Einschränkungen wie im WholesaleMarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich.

Aufgrund der in diesem Bereich oft nachgefragten Symmetrie und hohen garantierten Bandbreite, kann der regulierte TAL oft nicht zur Erbringung von Dienstleistungen in diesem Bereich eingesetzt werden. Daher sind ISP, welche entsprechende Angebote auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich lancieren 155 wollen, heute fast immer auf die Vorleistungsangebote von Swisscom oder in Zukunft auch auf diejenigen der EVU angewiesen.

367. Da die Anforderungen im Hinblick auf Symmetrie und garantierter Bandbreite im Privatkundenbereich anders gelagert sind als im Geschäftskundenbereich, können bis zum Erreichen ihrer jeweiligen Kapazitätsgrenzen die unterschiedlichen zur Verfügung stehenden Technologien zur Erbringung von Privatkundenangeboten eingesetzt werden.

363. Vor diesem Hintergrund haben ISP ohne eigenes Netz nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten im Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich, mit den integrierten Anbietern in Konkurrenz zu treten und Wettbewerbsdruck auf diese auszuüben. ISP können daher heute einzig im Rahmen des durch die Vorleistungspreise von Seiten der Netzbetreiber festgelegten Preisniveaus untereinander in Wettbewerb treten.

364. In Zukunft könnten einzig die beiden Glasfasernetzbetreiber als integrierte Anbieter auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich miteinander in wirksamen Wettbewerb treten. Einzig, wenn die EVU keine Endkundenangebote unterbreiten, könnten diejenigen ISP, welche basierend auf den Vorleistungsprodukten der EVU Endkundenangebote machen, im Rahmen der ihnen aufgrund des Vorleistungspreises verbleibenden Marge mit Swisscom, als integrierte Anbieterin, in Wettbewerb treten. Hierbei hängt es vom Preisniveau der einzelnen Vorleistungsprodukte ab, ob es auf dem Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich allgemein oder in bestimmten Preissegmenten zu Wettbewerb zwischen den ISP und Swisscom als integrierte Anbieterin kommen kann.

b.

Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

365. Im Privatkundenbereich werden meist asymmetrische Verbindungen ins Internet angeboten und nachgefragt. Hierbei werden in der Regel keine speziellen Anforderungen an die Service Levels gestellt. Aus diesem Grund sind die an eine Breitbandinternetverbindung gestellten Anforderungen im Privatkundenbereich in der Regel weniger hoch. Solange die Anforderungen der Endkunden mit der darunterliegenden Netzwerktechnologie erbracht werden können, sind ISP nicht an eine bestimmte Netzwerktechnologie gebunden.

366. Damit kommen für den Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich grundsätzlich drei verschiedene drahtgebundene Netzwerktechnologien zum Einsatz: Kupferkabel, Koaxialkabel und Glasfaserkabel.

Schweizweit werden im Anschlussbereich das Kupfer-

368. Dies bedeutet, dass sowohl Swisscom, die Kabelnetzbetreiber und später auch die EVU als Netzbetreiber sowie bis zu einem gewissen Grad (im Rahmen des regulierten Zugangspreises) diejenigen ISP, welche den TAL auf Basis des Kupferkabelnetzwerkes nachfragen, im Rahmen der durch die eingesetzte Technologie geltenden Einschränkungen miteinander in direkte Konkurrenz treten können. Daher besteht auf dem Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich grundsätzlich bis zum Erreichen der jeweiligen Kapazitätsgrenze der Technologie die Möglichkeit zu Wettbewerb durch die Kabelnetzbetreiber und ISP, welche den regulierten TAL als Vorleistungsprodukt nutzen.

369. ISP, welche auf die Vorleistungsprodukte der Netzbetreiber angewiesen sind, um am Markt für Breitbandinternet im Endkundenbereich einen Breitbandinternetzugang anbieten zu können, können nur innerhalb der durch die Vorleistungsprodukte gegebenen Voraussetzungen Wettbewerbsdruck ausüben. Es ist fraglich, ob Vorleistungsanbieter, welche ebenfalls auf dem Endkundenmarkt tätig sind, ISP so günstige Vorleistungsprodukte anbieten, dass diese mit ihnen auf dem Endkundenmarkt in Konkurrenz treten können. Vor diesem Hintergrund haben diese ISP wenig Möglichkeiten im Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich mit den ebenfalls in diesem Markt tätigen Netzbetreibern und Nachfragern nach dem TAL in Konkurrenz zu treten und Wettbewerbsdruck auf diese auszuüben. Diese ISP können daher einzig im Rahmen des durch die Vorleistungspreise festgelegten Preisniveaus untereinander in Wettbewerb treten.

370. Grundsätzlich kann daher davon ausgegangen werden, dass mindestens die drei Anbieter mit dem grössten Marktanteil: Swisscom, UPC-Cablecom und Sunrise, miteinander in Wettbewerb treten können. Diese drei Anbieter vereinen auf dem Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich die nachfolgenden Marktanteile auf sich:

155

ISP sind dann nicht auf die Vorleistungsprodukte von Swisscom angewiesen, wenn sie bestimmte Geschäftskunden selbst mit Glasfaserleitungen erschliessen und so über eine eigene Netzwerkinfrastruktur zu diesen Geschäftskunden verfügen.

2012/2

Internet Service Provider

244

Marktanteil 2007

Marktanteil 2008

Marktanteil 2009

Swisscom

49.3 %

51.9 %

53.9 %

Cablecom

19.3 %

19.0 %

17.9 %

Sunrise

9.8 %

9.2 %

10.0 %

Tabelle 12: Marktanteil ISP im Endkundenmarkt für Private

371. Der Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich ist (noch) ein Wachstumsmarkt, der aber beinahe gesättigt ist. Trotz nach wie vor positiver Wachstumszahlen (von 2008 auf 2009 betrug das Marktwachstum 157 ca. 7.2 % ) hatte insbesondere UPC-Cablecom mit einem Marktanteilsverlust zu kämpfen, da die Anzahl ihrer Privatkunden im Jahr 2009 annähernd konstant geblieben ist.

372. Die Wettbewerbssituation auf dem Breitbandinternetmarkt wurde im Rahmen der Untersuchung Preispolitik ADSL untersucht. Dabei kam die WEKO zu dem Schluss, dass bis Ende 2007 nur ein geringer Wettbewerbsdruck von Seiten der Kabelnetzbetreiber und insbesondere von UPC-Cablecom bestanden habe. Die WEKO begründete diese Einschätzung mit abnehmenden Marktanteilen von UPC-Cablecom, deren unzuverlässigem Internetangebot und den hohen Wechselkosten im Breitbandinternetmarkt. Entsprechend folgerte die WEKO, dass der Einfluss des Endkundenmarktes auf 158 den relevanten Wholesale-Markt gering ist.

373. Gemäss einer im Auftrag des BAKOM durchgeführten Studie über den Internetanschluss und dessen Nutzung in der Schweiz sehen die Internetnutzer die wahrgenommene Qualität des Dienstes (92 % der Haushalte) sowie den Kundensupport und die Klarheit der Informationen (90 % der Haushalte) als wichtigste Kriterien für 159 die Wahl der Anbieterin an.

Erst an dritter Stelle kommt der Preis (89 % der Haushalte). 46 % der Haushalte nutzen eine mittlere Zugangsgeschwindigkeit von 2`001 bis 10`000 kbit/s.

374. Zudem ergab die Studie, dass in der Schweiz eine sehr grosse Kundentreue besteht, was sich insbesondere darin zeigt, dass 65 % der Haushalte angaben, die Anbieterin noch nie gewechselt zu haben, seit sie über einen Internetanschluss verfügen. Die Studie fand weiter, dass derselbe Prozentsatz fast nie die verfügbaren 160 Marktangebote verglichen hat.

156

375. Dies ist ein entscheidender Hinweis auf die Existenz von Wechselkosten, die die Wettbewerbsdynamik 161 im Breitbandinternetmarkt prägen.

Wechselkosten fallen insbesondere beim Endkunden an. Diese müssen beispielsweise neue Hardware beziehen, alte Verträge innerhalb gegebener Fristen kündigen, Unterbrüche in Kauf nehmen, E-Mail-Konten migrieren sowie sich an das neue Produkt gewöhnen. Wechselkosten haben einen direkten Einfluss auf die Angebotsdynamik der FDA, sofern sie keine Preisdifferenzierung zwischen Neu- und Altkunden vornehmen können. In einem solchen Fall bewirkt eine Preissenkung, um Neukunden anzulocken, gleichzeitig eine Umsatzeinbusse auf dem alten Kundenstamm. Nachdem eine FDA beispielsweise eine Kundenbasis dank hoher Wechselkosten an sich binden konnte, lohnt es sich unter Umständen, eher von diesem Kundenstamm einen um die Wechselkosten überhöhten Preis zu verlangen, als weiterhin aktiv Neukunden zu gewinnen.

376. Für eine detaillierte Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich ab 2008 kann dieser in drei Teilsegmente unterteilt werden. Nachfolgend wird die Wettbewerbssituation zwischen den drei wichtigsten Marktteilnehmern im mittleren und hohen Preissegment untersucht, wobei die Teilsegmente nicht unabhängig voneinander betrachtet werden.

Tiefes Preissegment 377. Das untere Preissegment ist für die vorliegende Fragestellung von geringer Bedeutung, zumal diese Internetprodukte meist an andere Produkte wie Festnetztelefonie gekoppelt sind. Aus Abbildung 3 wird ersichtlich, dass Swisscom auch im unteren Preissegment ihren Marktanteil konstant ausbauen konnte. Trotz aktueller Konkurrenz hat Swisscom in diesem Marktsegment eine dominante Position.

Abbildung 3: Entwicklung Anteil Kunden im tiefen Preissegment seit Januar 2006

156

Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 37.

Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 36.

158 RPW 2010/1, 134 ff Rz 124 ff, Preispolitik Swisscom ADSL.

159 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 21.

160 Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 21.

157

161

Die nachfolgenden Ausführungen beruhen insbesondere auf: JOFARRELL/PAUL KLEMPERER, Coordination and Lock-in: Competition with switching Costs and Network Effects, Handbook of industrial Organization, Volume 3, 2007, 1967-2070.

SEPH

2012/2

Mittleres Preissegment 378. Das mittlere Preissegment umfasst heute ungefähr Angebote zwischen CHF 30. und CHF 60. für den Breitbandinternetanschluss, wobei bei allen drei Anbietern das Preissegment, welches einen Preis zwischen CHF 40. und CHF 50. aufweist, die meisten Endkunden auf sich vereint. Seit 2004 waren die Preise praktisch unverändert geblieben, wobei es kaum Preisunter162 schiede zwischen den verschiedenen Anbietern gab.

Im Dezember 2007 verzeichnete Swisscom im kundenstärksten Abonnement für CHF 49. [...] Endkunden.

Diese bezogen 3.5 Mbit/s Download- und 0.3 Mbit/s Uploadrate. Auf dem gleichen Profil zum gleichen Preis vereinte Sunrise [...] Endkunden. Mit CHF 45. bot Cabelcom ihr kundenstärkstes Abonnent etwas günstiger (bei gleicher Bandreite) an. UPC-Cablecom bediente mit diesem Profil [...] Endkunden. Swisscom verkaufte dieses Profil auch als Vorleistung zu CHF 31.20 an andere FDA, die damit insgesamt [...] Endkundenverträge abschlossen.

379. Zum 1. Januar 2008 senkte Swisscom die BBCSPreise. Statt die Preissenkung den Endkunden weiterzugeben erhöhte beispielsweise Sunrise im Profil für CHF 49. die Bandbreiten auf 5 Mbit/s Download und 0.5 Mbit/s Upload, anstatt die bisherige Bandbreite CHF 3.20 billiger anzubieten. Für die neue Bandbreite musste Sunrise allerdings ein Vorleistungsprodukt einkaufen, das mit CHF 34. etwas teurer als das ursprüngliche Vorleistungsprodukt war (Tabelle 13, Nr. 1).

380. Zum 1. März 2008 änderte Sunrise ihre Tarifstruktur komplett. Von nun an verfolgte Sunrise in den Städten eine Entbündelungsstrategie. Die herkömmlichen Angebote auf der Basis von BBCS verkaufte Sunrise nur noch in weniger dicht besiedelten Gebieten, in denen sich die Entbündelung nicht lohnte. Auf der Basis des TAL bot Sunrise von nun an zwei Profile im mittleren Preissegment an: für CHF 59. konnten die Endkunden 5 Mbit/s Download- und 0.5 Mbit/s Uploadrate beziehen und für CHF 79. 15 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate an. Diese Angebote wurden im Bündel mit Festnetztelefonie angeboten. Zudem entfiel für die Endkunden die monatliche Gebühr für den Telefonanschluss 163 von CHF 25.35.

Als vergleichbare Preise müssten folglich CHF 34. und CHF 54. herangezogen werden (Tabelle 13, Nr. 2).

381. Ebenfalls zum 1. März 2008 erhöhte UPCCablecom die Bandbreite im Profil
für CHF 45. auf 5 Mbit/s Download- und 0.5 Mbit/s Uploadrate, im Profil für CHF 60. pro Monat auf 6 Mbit/s Download- und 0.6 Mbit/s Uploadrate sowie im Profil für CHF 65. pro Monat auf 15 Mbit/s Download- und 1.5 Mbit/s Uploadrate 164 (Tabelle 13, Nr. 2).

382. Swisscom reagierte zum 1. Juli 2008 auf den Umbau der Tarifstruktur durch Sunrise und UPC-Cablecom mit einer Erhöhung der Bandbreite eine 5 Mbit/s Download- und 0.5 Mbit/s Uploadrate zu einem unveränderten Preis von CHF 49. pro Monat für das DSL Standard Angebot und führte ein zusätzliches Profil mit einer 1 Mbit/s Download- und 0.1 Mbit/s Uplodrate zum Preis von CHF 34. pro Monat ein. Dies führte dazu, dass ein Teil der Kunden von Swisscom auf dieses Profil wech165 selte (Tabelle 13, Nr. 4).

245

383. Zum 1. Dezember 2008 kaufte Sunrise Tele2.

Gleichzeitig übernahm Sunrise das von Tele2 angebotene Profil mit einer 5 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate zum Preis von CHF 44. pro Monat, liess dieses Angebot allerdings in der Folge auslaufen (Tabelle 13, Nr. 6).

384. Anfang 2009 führte UPC-Cablecom ein neues Profil mit einer 10 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate zu einem Preis von CHF 49. pro Monat ein, was zu einem Wechsel eines Teils der Kunden vom Profil zum Preis von CHF 45. pro Monat auf diese bewirkte, so dass UPC-Cablecom damit für einen Teil dieser Kunden eine Preiserhöhung durchsetzen konnte (Tabelle 13, Nr.

166 7). Gleichzeitig erhöhte UPC-Cablecom die Bandbreite im Profil für CHF 60. pro Monat auf eine 12 Mbit/s Download- und 1.2 Mbit/s Uploadrate.

385. Zum 1. September 2009 änderte UPC-Cablecom daher das Profil für CHF 60. pro Monat auf eine 20 Mbit/s Download- und 1.2 Mbit/s Uploadrate und führte ein neues Profil zum Preis von CHF 59. mit einer 10 Mbit/s Download- und 5 Mbit/s Upload-Rate ein, welches allerdings im Markt kaum Anklang fand und Ende April 2010 wieder eingestellt wurde (Tabelle 13, Nr. 8). Zudem lancierte UPC-Cablecom Ende Oktober 2009 Bündelangebote, mit welchen Kunden bei Bezug von Internet, Telefonie und Fernsehen nur für zwei Services be167 zahlen müssen (Tabelle 13, Nr. 9).

386. Zum 17. Februar 2010 führte Sunrise ein weiteres Bündelangebot ein, womit dem Endkunden ein Bündel bei Sunrise bestehend aus Festnetzflatrate und Breitbandinternetflatrate für CHF 115. pro Monat angeboten werden. Zudem besteht die Möglichkeit dieses Angebot mit Mobilfunkangeboten zu verbinden (Tabelle 13, Nr.

168 10).

387. Zum 1. Mai 2010 löste UPC-Cablecom das Profil zum Preis von CHF 55. durch ein Profil zum Preis von CHF 50. mit einer 25 Mbit/s Download- und 2 Mbit/s Uploadrate ab und führte ein neues Profil zum Preis von CHF 60. mit einer 50 Mbit/s Download- und 5 Mbit/s 169 Uploadrate ein (Tabelle 13, Nr. 11).

Zudem erhöhte UPC-Cablecom zum 1. Dezember 2010 beim Profil zum Preis von CHF 45. die Bandbreite auf eine 10 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate (Tabelle 13, Nr. 12).

162

Kosten der Breitbanddienste (DSL und Kabelmodem): Vergleich und Entwicklung Resultate (2006-2007), BAKOM, Biel, November 2007, 3.

163 Bei den Angeboten von UPC-Cabelcom ist ähnlich die Kabelanschlussgebühr von CHF 25.05 zu berücksichtigen.

164 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 12. Februar 2008, abrufbar unter: http://www.upc-cablecom.ch/b2c/about/media.htm.

165 Medienmitteilung Swisscom vom 5. Mai 2008, abrufbar unter: http://www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases.html.

166 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 5. Januar 2009, abrufbar unter: http://www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases.html.

167 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 26. Oktober 2009, abrufbar unter: http://www.upc-cablecom.ch/b2c/about/media.htm.

168 Medienmitteilung Sunrise vom 17. Februar 2010, abrufbar unter: http://www1.sunrise.ch/Medienmitteilungencb5FbAqFI.u3EAAAEsz2wTZ33e-Sunrise-Info-Site-WFS-de_CHCHF.html.

169 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 31. März 2010, abrufbar unter: http://www.upc-cablecom.ch/b2c/about/media.htm.

2012/2

246

Anzahl Kunden Nr.

Datum

Ereignis Cablecom

Sunrise

Swisscom

Gesamt

1

1.1.2008

Breitbandanpassung Sunrise

[...]

[...]

[...]

[...]

2

1.3.2008

Änderung Tarifstruktur Sunrise, Breitbandanpassung Cablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

3

1.5.2008

Neues Profil Sunrise

[...]

[...]

[...]

[...]

4

1.7.2008

Preisanpassung Swisscom

[...]

[...]

[...]

[...]

5

1.11.2008

[...]

[...]

[...]

[...]

6

1.12.2008

Sunrise kauft Tele2

[...]

[...]

[...]

[...]

7

1.1.2009

Neues Profil UPCCablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

8

1.9.2009

Neues Profil und Breitbandanpassung UPC-Cablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

9

1.11.2009

Bündelangebote UPC-Cablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

10

17.2.2010

Bündelangebot Sunrise

[...]

[...]

[...]

[...]

11

1.5.2010

Anpassung Preis und Bandbreite UPCCablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

12

1.12.2010 Erhöhung Bandbreite UPC-Cablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

Tabelle 13: Marktentwicklung im mittleren Preissegment

388. Die Marktanteilsanalyse zeigt, dass sich der Markt bis ca. Januar 2010 in einer Wachstumsphase befand und seither stagniert bzw. leicht zurückgeht. In diesem Marktsegment boten Sunrise und Swisscom lange Zeit zu gleichen Preisen an.

389. Erst mit der Änderung der Tarifstruktur im März 2008, welche vorwiegend auf die Einführung des ent-

bündelten Teilnehmeranschlusses zurückzuführen ist, und der damit einhergehenden Einführung der Bündelangebote sowie der nicht separaten Berechnung des Telefonanschlusses, differenzierte sich Sunrise von den Angeboten von Swisscom. Als Reaktion hierauf änderte Swisscom ebenfalls ihre Preisstruktur und konnte sich so einem möglichen Wettbewerbsdruck von Sunrise entziehen.

Abbildung 4: Entwicklung Anteil Kunden im mittleren Preissegment seit Januar 2006

2012/2

390. Durch die Bündelangebote übte Sunrise allerdings Wettbewerbsdruck auf UPC-Cablecom aus, die im Zeitraum zwischen Mai 2008 und September 2009 knapp 5 % ihrer Kunden verlor, während sich der Markt noch in einer Wachstumsphase befand. Erst durch die Preisund Breitbandanpassungen konnte UPC-Cablecom den negativen Trend in diesem Marktsegment für sich umkehren (vgl. [...]).

Hohes Preissegment 391. Das hohe Preissegment beginnt bei etwa CHF 60. und umfasst insbesondere Premium-Angebote der verschiedenen Anbieter. Für den Vergleich der verschiedenen Breitbandinternetabonnenten ergibt sich allerdings das Problem, dass diese meist im Bündel (beispielsweise mit Digital-TV oder Mobilfunk) sowie komplementären Zusatzleistungen angeboten werden.

247

397. Zum November 2010 führte Swisscom zum Preis von CHF 99. ein Bündelangebot mit Swisscom TV, Voice und 10 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Upload 173 Rate ein (Tabelle 14, Nr. 7).

Swisscom führte die Bündelstrategie auch im folgenden Jahr konsequent weiter. Zum August 2011 lancierte Swisscom neue Angebote, die neben Festnetztelefonie, Breitbandinternet und Digitalfernsehen auch noch Mobilfunktelefonie enthielten.

398. Im April 2011 erhöhte UPC-Cablecom die Bandbreite für praktisch alle Profile, wobei sie die Kunden aus dem Profil mit 50 Mbit/s Download- und 5 Mbit/s Uploadrate auf das höhere Profil mit 100 Mbit/s Download- und 7 Mbit/s Uploadrate migrierte, das neu für CHF 75. angeboten wurde.

392. Zum November 2007 senkte Swisscom den Preis für das Profil für CHF 69. pro Monat auf CHF 59. pro Monat. Zudem senkte Swisscom den Preis für das Profil für CHF 89. pro Monat auf CHF 69. pro Monat und hob gleichzeitig die Bandbreite an auf 20 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate an (Tabelle 14, Nr. 1).

Zudem konnten Swisscom-Kunden ab 1. März 2008 170 unbegrenzt ins Schweizer Festnetz telefonieren.

393. UPC-Cablecom bot zu diesem Zeitpunkt ein Profil mit 10 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Upload-Rate. Im März 2008 reagierte UPC-Cablecom auf die Bandbreitenerhöhung von Swisscom mit einer Erhöhung der Bandbreite auf 15 Download- und 1.5 Mbit/s UploadRate. Zudem wurde das Premium-Angebot für CHF 75. pro Monat auf eine 25 Mbit/s Download- und 2.5 Mbit/s Uploadrate aufgewertet der Verkauf des Profils für CHF 95. pro Monat eingestellt (Tabelle 14, Nr. 3).

394. Zum Januar 2008 überführte Sunrise sämtliche Endkunden in diesem Preissegment in das mittlere Preissegment und stellte das Profil für CHF 69. ein (Tabelle 14, Nr. 2).

395. Zum September 2009 lancierte UPC-Cablecom ihre «Fiber Power»-Profile, die vorerst allerdings aufgrund der regionalen Priorisierung des Wechsels auf Docsis 3.0 erst in den Regionen Zürich, Bern und Winterthur verfügbar waren. (Tabelle 14, Nr. 4). Das erste Profil wurde für CHF 85. pro Monat mit 50 Mbit/s Downloadund 5 Mbit/s Uploadrate und das zweite für CHF 95. pro Monat mit 100 Mbit/s Download- und 7 Mbit/s Uplo171 adrate angeboten.

Bereits einen Monat später bot UPC-Cablecom Bündelangebote von Internet, Festnetztelefonie und dem Digitalfernsehen an. Zum Mai 2010 senkte UPC-Cablecom die Preise für beide Profile auf CHF 60. und CHF 85. (Tabelle 14, Nr. 6).

396. Ende November 2009 führte Swisscom mit dem Produkt «casa trio» ebenfalls ein Kombiangebot ein.

Dies erlaubte die Kombination des Premium-Profils (20 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Uploadrate) mit dem Telefonanschluss und Swisscom TV. Dadurch erhielten die Endkunden insgesamt einen Preisvorteil von CHF 12.25 pro Monat gegenüber den Einzelpreisen (Tabelle 14, Nr.

172 5). Damit gelang es Swisscom, zusätzliche Kunden im hohen Preissegment zu gewinnen, obwohl UPCCablecom bereits höhere Bandbreiten anbieten konnte.

170

Medienmitteilung Swisscom vom 1. Februar 2008, abrufbar unter: http://www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases.html.

171 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 1. September 2009, abrufbar unter : http://www.upc-cablecom.ch/b2c/about/media.htm.

172 Medienmitteilung Swisscom vom 27. November 2009, abrufbar unter: http://www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases.html.

173 Medienmitteilung Swisscom vom 15. November 2010, abrufbar unter: http://www.swisscom.ch/de/ghq/media/mediareleases.html.

2012/2

248

Anzahl Kunden Nr.

Datum

Ereignis Cablecom

Sunrise

Swisscom

Gesamt

1

1.11.2007

Preis und Breitbandanpassung Swisscom und Sunrise

[...]

[...]

[...]

[...]

2

1.1.2008

Tarifänderung Sunrise

[...]

[...]

[...]

[...]

3

1.3.2008

Erhöhung Bandbreite UPC-Cablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

4

1.9.2009

Neue Profile UPCCablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

5

1.12.2009

Bündelangebote Swisscom

[...]

[...]

[...]

[...]

6

1.5.2010

Preissenkung UPCCablecom

[...]

[...]

[...]

[...]

7

1.11.2010

Neue Bündelangebote von Swisscom

[...]

[...]

[...]

[...]

Tabelle 14: Marktentwicklung im hohen Preissegment

399. Die Marktanalyse zeigt, dass das hohe Preissegment sehr volatil war und zu bestimmten Phasen einzelne Kunden bereit waren für höhere Bandbreiten einen höheren Preis zu bezahlen. Dennoch zeigt die Marktanalyse, dass die Kunden von diesem Segment nach und nach wieder zu günstigeren Profilen gewechselt haben. Namentlich dann, wenn die Bandbreiten in den

tieferen Segmenten erhöht wurden. Oft haben die ISP dann einzelne Profile auslaufen lassen und diese in Profile im mittleren Preissegment überführt, um dann wieder mit einem neuen Hochpreisprofil in den Markt einzutreten. Sunrise migrierte mit der Einführung des TAL sämtliche Endkunden in das mittlere Preissegment.

Abbildung 5: Entwicklung Anteil Kunden im hohen Preissegment seit Januar 2006

400. Die Analyse zeigt auch, dass in diesem Marktsegment von UPC-Cablecom wenig Wettbewerbsdruck ausging. Zwar konnte UPC-Cablecom durch die massive Erhöhung der Bandbreite und gleichzeitiger Senkung der Preise neue Kunden in diesem Segment hinzugewinnen.

Allerdings bleiben die Zugewinne von UPC-Cablecom hinter denen von Swisscom zurück, so dass UPCCablecom trotz Zugewinnen leicht an Marktanteil verliert.

Auffällig ist, dass Swisscom im mittleren Preissegment leicht an Marktanteilen verliert, während sie im hohen Preissegment massiv an Kunden zugewinnt. Dies ist auf eine Verschiebung der Kunden vom mittleren Preissegment zum hohen Preissegment zurückzuführen. Der Knick in der Kurve der Kundenzahl im November 2009 fällt mit der Einführung des Bündelangebotes zusammen (Abbildung 6).

2012/2

249

Abbildung 6: Anzahl Kunden im Profil mit 20 Mbit/s Download- und 1 Mbit/s Upload-Rate

Fazit 401. Es waren drei Trends zu beobachten: [...] ; alle drei Anbieter operieren mit ihren leistungsstärksten Profilen an der Kapazitätsgrenze der Technologie; trotz teilweise höherer Bandbreiten und/oder tieferen Preisen gelang es den Konkurrenten nicht, Marktanteile gegenüber Swisscom zu gewinnen.

Reale Preise

402. Bezüglich der Preisentwicklung verzeichnet die jährlich vom BAKOM durchgeführte Analyse der Kosten der Breitbanddienste (DSL und Kabelmodem) 2008 eine 174 Preissenkung nach der Einführung des TAL.

Anschliessend stagnierten die Preise wiederum, wobei die Kostenanalyse die ab 2009 stark nachgefragten Bündelangebote bzw. das daraus resultierende Sparpotential nicht berücksichtigt.

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

179.38

156.27

156.58

109.01

109.01

109.18

109.74

105.60

99.92

100

Tabelle 15: Entwicklung der Kostenindizes der Breitbanddienste für Nutzer mit mittlerem Bedarf (100 = 2010)

403. Im Vergleich zu der Stagnation bis Ende 2007, als nur geringer Wettbewerbsdruck im Markt für Breitbandin176 ternet bestand , kann man insbesondere zwei Veränderungen hervorheben. Mit der Entbündelung des TAL auf dem Kupferdoppeladernetz steht nun ein Vorleistungsprodukt zu regulierten Bedingungen zur Verfügung.

Insbesondere Sunrise und VTX konnten im mittleren Preissegment auf der Basis des TAL eine ziemlich aggressive Preispolitik verfolgen, die nach Jahren der Stagnation zu neuer Wettbewerbsdynamik im Breit177 bandinternet-Markt führte. Beide Anbieter geben allerdings an, abgesehen von einzelnen Ausnahmen nicht 178 mehr in die Entbündelung zu investieren.

Damit wird auch deutlich, dass sobald die Endkundennachfrage nach Bandbreite dereinst nicht mehr durch den reinen Kupferanschluss gedeckt werden kann, eine allenfalls disziplinierende Wirkung der vom TAL ausgehenden Wettbewerbsdynamik wegfällt. Dies ist bei den leistungsstärksten Angeboten, die auch Fernsehen und mehrere Telefonanschlüsse beinhalten schon heute 179 teilweise der Fall. Sunrise kann mit dem TAL zur Zeit kaum noch höhere Bandbreiten anbieten. Gemäss BAKOM hat Sunrise im Segment mit mittlerem Nutzungsbedarf zwar eines der billigsten Angebote (Index180 wert von 72.89) , Sunrise konnte allerdings im oberen Segment keine Marktanteile hinzugewinnen. Zudem kann Sunrise bei den aktuellen Erhöhungen der Bandbreiten durch UPC-Cablecom und Swisscom nicht mithalten und die bestehenden Breitbandprofile mangels Digital TV Angebot nicht bündeln.

404. Eine zweite Veränderung der Wettbewerbssituation ergab sich durch den Ausbau der Kabelnetze auf den DOCSIS 3.0 Standard. UPC-Cablecom hat nach eigenen Angaben bis Anfang 2011 CHF [...] Mia in den 181 Netzausbau investiert.

Damit besitzen die Kabelnetz-

175

betreiber nach eigenen Angaben ein Netz, dass dem Kupfernetz von Swisscom (auch in Kombination mit eine VDLS-Glasfaserausbau) in wichtigen Belangen überle182 gen ist.

Seit September 2009 bietet UPC-Cablecom das Produkt «Fibre-Power» an, das auf der DOCSIS 3.0 183 Technologie basiert.

Seither hat UPC-Cablecom mehrmals die Bandbreiten aggressiv erhöht und Bündelangebote mit Digitalfernsehen und Internettelefonie («triple-play») lanciert. Im letzten Quartal 2010 kam es zu einer weiteren Bandbreitenerhöhung durch UPCCablecom, während Swisscom kurz darauf das TriplePlay-Angebot «Vivo Casa» einführte.

405. Swisscom und Cabelcom reagierten in diesem Zeitraum systematisch auf Preis- und Bandbreitenanpassungen. Mit der Bündelung ihres Premium Angebotes gelang es Swisscom, sich dem Wettbewerbsdruck zu entziehen. Die grundsätzliche Möglichkeit im Wettbewerb auf Angebote der Konkurrenten zu reagieren und die sehr hohen Wechselkosten erklären, weshalb die Marktanteile kaum verschoben bzw. Swisscom ihren Marktanteil insbesondere im Premium Segment noch verstärken konnte. Während Sunrise und UPCCablecom nur nach und nach Neukunden gewinnen konnten, scheint das Kundenwachstum bei Swisscom nicht von äusseren Einflüssen betroffen zu sein.

174

Kosten der Breitbanddienste (Fn 162), 5 ff.

Kosten der Breitbanddienste (Fn 162), 7.

Vgl. RPW 2010/1, 134 ff Rz 124 ff, Preispolitik Swisscom ADSL.

177 Kosten der Breitbanddienste (Fn 162), 4.

178 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 7; Antworten Frageborgen an VTX vom 22. Juni 2011, 4.

179 Antworten Fragebogen an Sunrise vom 3. Juni 2011, 12.

180 Kosten der Breitbanddienste (Fn 162), 7.

181 Medienmitteilung UPC-Cablecom vom 14. Februar 2011.

182 Antworten Fragebogen an UPC-Cablecom vom 8. Juni 2011, 2; Vgl.

auch Antworten Fragebogen an Swisscom vom 1. Juni 2011, 5.

183 Medienmitteillung UPC-Cablecom vom 1. September 2009.

175 176

2012/2

250

Abbildung 7: Entwicklung der Kundezahlen im Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich seit 2001

406. Auf dem Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich herrscht derzeit eine gewisse Konkurrenz, da neben Swisscom auch UPC-Cablecom als von der Infrastruktur von Swisscom unabhängiger Netzbetreiber im Markt agiert und Sunrise mit dem TAL konkurrenzfähige Angebote im mittleren Preissegment platzieren kann. Diese Marktsituation führte einerseits dazu, dass Swisscom zu einem gewissen Grad auf Preissenkungen und Bandbreitenerhöhungen reagierte. Sunrise und UPC-Cabelcom migrierten aufgrund der von ihnen gewählten Strategie insbesondere die eigenen Kunden in tiefere Preissegmente. Dennoch gelang es UPCCablecom und Sunrise kaum Wettbewerbsdruck auf Swisscom auszuüben und tatsächlich Kunden abzuwerben bzw. Neukunden zu gewinnen. Damit ist in der Schweiz ein Trend zu beobachten, welcher der durchschnittlichen Entwicklung in der EU zuwiderläuft, indem der historische Anbieter unablässig Marktanteile ge184 winnt.

Märkten ausgehen. In den Märkten für Breitbandinternet bestehen verschiedene Interdependenzen, welche bei der Analyse der Wettbewerbsverhältnisse zu beachten sind.

409. Zwischen den einzelnen Märkten für Breitbandinternet bestehen die nachfolgenden Relationen:

407. Wie sich diese Wettbewerbssituation in der Zukunft entwickeln wird, ist heute schwer vorauszusagen. Insbesondere, wenn die durchschnittlich nachgefragte Bandbreite nicht mehr über die Kupferkabeltechnologie wird bedient werden können, fällt der heute noch bestehende Aussenwettbewerb durch die FDA, welche den TAL als reguliertes Vorleistungsprodukt nutzen, weg. Inwiefern UPC-Cablecom durch die Investitionen in DOCSIS 3.0 in der Lage sein wird, dann für zusätzlichen Wettbewerbsdruck auf Swisscom zu sorgen, kann heute noch nicht abgeschätzt werden. Insbesondere vermochte UPCCablecom in der Vergangenheit trotz signifikant höherer angebotener Bandbreiten zu Preisen, die zum Teil tiefer waren als die von Swisscom, nichts gegen die dominante Stellung von Swisscom auszurichten. Durch die Erfahrungen in der Vergangenheit ist es daher zumindest fraglich, ob im Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich von UPC-Cablecom tatsächlich Wettbewerbsimpulse ausgehen werden. Die Entwicklung der Breitbandmärkte vor 2008 hat jedenfalls gezeigt, dass dieser Druck jederzeit nachlassen kann, und sich UPCCablecom mangels technologischer Möglichkeiten und aufgrund der hohen Wechselkosten darauf beschränken kann ihre Kunden zu halten.

B.3.3.3.3.2 Interdependenzen 408. Neben der Disziplinierung, welche im von der Abrede betroffenen Markt durch Wettbewerb stattfindet, kann eine Disziplinierung auch durch indirekte Effekte bewirkt werden, welche von vor- und nachgelagerten

184

Fernmeldebericht 2009 (Fn 78), 16 f.

2012/2

Markt

251

Relation

Markt Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierter Übertragungsgeschwindigkeit

(Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich) Vorgelagert Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich (Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich) Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserkabelbasierter Übertragungsgeschwindigkeit

Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich Vorgelagert Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

Vorgelagert

Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Vorgelagert

Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Tabelle 16: Verhältnisse der Märkte untereinander

2012/2

252

Graphisch können die Verhältnisse der einzelnen Märkte, wie in Abbildung 8 aufgezeigt, dargestellt werden.

Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit kupferkabelbasierter Übertragungsgeschwindigkeit

Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierter Übertragungsgeschwindigkeit

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich

Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich

Legende:

vorgelagert benachbart eingeschränkt vorgelagert eingeschränkt benachbart

Abbildung 8: Verhältnisse der Märkte untereinander

410. Um die Wettbewerbssituation in den einzelnen Märkten beurteilen zu können, müssen die Einflüsse der jeweiligen benachbarten, vor- und nachgelagerten Märkte berücksichtigt werden, da auch von benachbarten sowie vor- und nachgelagerten Märkten durch indirekte Einschränkungen der Handlungsmöglichkeiten der Marktteilnehmer auf dem untersuchten Markt eine dis185 ziplinierende Wirkung ausgehen kann.

Um die möglichen gegenseitigen Disziplinierungen zwischen den einzelnen Marktstufen zu untersuchen, ist es notwendig das Zusammenwirken der Marktstufen darzustellen.

B.3.3.3.3.3 Auswirkungen des Endkundenmarktes für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich auf die Wholesale-Märkte

413. Aus diesen Gründen kann vom Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich kein Wettbewerbsdruck auf die verschiedenen vorgelagerten Märkte ausgeübt werden.

B.3.3.3.3.4 Auswirkungen des Endkundenmarktes für Breitbandinternet im Privatkundenbereich auf die Wholesale-Märkte 414. Auf dem Endkundenmarkt für Breibandinternet im Privatkundenbereich können ISP aufgrund der ihnen zur Verfügung stehenden Vorleistungsprodukte auf dem Endkundenmarkt Breitbandinternetzugänge anbieten.

411. Auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet sind verschiedene ISP tätig. Als einziger integrierter Anbieter tritt heute Swisscom auf dem Markt für Breitbandinternet auf. Alle weiteren Anbieter von Breitbandinternetdienstleistungen im Markt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich sind auf Vorleistungsebene von Swisscom abhängig, so dass im Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Geschäftskundenbereich zwischen dem integrierten Anbieter Swisscom und den ISP wenig Wettbewerb herrscht (vgl. Kap. B.3.3.3.3.1.a).

Lediglich bei vereinzelten Grossprojekten, bei welchen es sich für einen ISP lohnt die Kunden mit einer eigenen Glasfasernetzwerkinfrastruktur zu erschliessen, kann es zu einem gewissen Infrastrukturwettbewerb kommen.

412. Die Marktgegenseite ist daher grundsätzlich zwingend auf die Dienstleistungen von Swisscom angewiesen, da verschiedene Standorte miteinander verbunden werden müssen. Die ISP haben daher beschränkte Möglichkeiten eine disziplinierende Wirkung auf die Anbieterseite auszuüben.

185

ROMAN INDERST/TOMMASO VALLETTI, A Tale of Two Constraints: Assessing Market Power in Wholesale Markets, 10 f., abrufbar unter: www.wiwi.uni-frankfurt.de/profs/inderst/Competition_Policy/A_Ta le_of_two_Constraints_07.pdf, (11.7.2011).

Endkundenmarkt

2012/2

Mittleres Preissegment (CHF 34.- bis CHF 79.-)

Tiefes Preissegment (bis CHF 10.-)

L2/3

L2/3 CHF 5.-

253

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

Hohes Preissegment (CHF 69.- bis CHF 99.-)

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

L2/ 3

Layer 1-Angebot: TAL CHF 16.60 Layer 1-Angebot: L1-EW CHF [...] bis CHF [...]

Layer 1-Angebot: ALO CHF 39.-

L1

Endkundenpreis

Abbildung 9: Zusammenspiel der Marktstufen

415. Je nach Art des genutzten Vorleistungsprodukts verbleiben den ISP entsprechende Margen, welche zur Deckung ihrer Kosten und zur Erzielung von entsprechenden Gewinnen notwendig sind. Da auf Layer 2 und 3 der Wholesale-Anbieter für die Flusskontrolle zuständig ist (vgl. Rz 235), kann er die für die Angebote auf dem Endkundenmarkt entscheidenden Angebotsprofile

von Upload- und Downloadgeschwindigkeiten bestimmen und somit verschiedene Profile zu unterschiedlichen Vorleistungspreisen zur Verfügung stellen.

416. So bot Swisscom beispielsweise für ISP die nachfolgenden Profile für den Privatkundenbereich ab dem 1.

186 Januar 2009 an:

Download

Upload

Art187

Preis

Endkundenpreis Sunrise

Marge Sunrise

300

100

Shared

[...]

9.90

[...]

5000

500

Shared

[...]

49.

[...]

5000

500

Naked

[...]

59.

[...]

Tabelle 17: L2-Preise SCS und Margen Sunrise auf Basis BBCS

417. Wie in Tabelle 17: L2-Preise SCS und Margen Sunrise aufgezeigt, kann Sunrise im mittleren Preissegment (Preise Sunrise zwischen CHF 49. und CHF 59. ) mit den von Swisscom angebotenen Vorleistungsprodukten Margen von CHF 21. bzw. CHF 22. erzielen. Im Tiefpreissegment bleibt die Marge von Sunrise auf CHF 4.90 beschränkt. Somit sind die Möglichkeiten von Sunrise, im Endkundenmarkt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich durch die Preise der Vorleistungsprodukte Wettbewerbsdruck auszuüben, beschränkt.

418. Demgegenüber bezahlte im Jahr 2011 Sunrise für die Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung pro Monat CHF 16.60, so dass sich die nachfolgenden Mar188 gen für Sunrise ergaben:

186

Price Manual Broadband Connectivty Service (BBCS), Version 1-2, gültig ab 01.05.2011.

187 Bei der Nutzungsart Shared wird der Telefonanschluss gleichzeitig von Swisscom für Voice-Dienstleistungen und dem ISP für Internetdienstleistungen benutzt. Bei der Nutzungsart Naked nutzt der ISP den Telefonanschluss sowohl für Voice- als auch für Internetdienstleistungen.

188 Handbuch Preise: Teilnehmeranschluss, 3, abrufbar unter: http://www.swisscom.com/ws/products/FMGProdukte/Teilnehmeransch lussleitung+TAL/index.htm (22.08.2011).

2012/2

Download

Upload

500

100

5000

500

15000

1000

Art189

Naked

Preis

16.60

254

Endkundenpreis Sunrise

Marge Sunrise

34

17.4

59

42.4

79

62.4

Tabelle 18: L2-Preise SCS und Margen Sunrise auf Basis TAL

419. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass Sunrise zur Nutzung des TAL die entsprechenden Anschlusszentralen von Swisscom entbündeln muss. Bei einem derzeitigen TAL-Preis von CHF 16.60 geht Sunrise davon aus, dass die Entbündelung einer Anschlusszentrale erst wirtschaftlich ist, wenn [...] Kunden durchschnittlich [...] Jahre lang ein Breitbandinternetangebot 190 von Sunrise beziehen.

Wenn zusätzliche Dienstleistungen von Swisscom genutzt werden müssen, kann sich die Zahl schnell auf [...] notwendige Kunden erhöhen.

420. Es stellt sich daher die Frage, ob die derzeitige Konkurrenzsituation auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet ausreicht, um auf den Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten und auf diejenigen Profile auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich, welche nicht mit der Kupferkabeltechnologie bereitgestellt werden können, eine disziplinierende Wirkung entfalten zu können.

Die Wirksamkeit solcher indirekten Effekte hängt stark von der Wettbewerbsintensität sowie der Produktdifferenzierung auf Endkundenstufe ab, die wiederum eine Funktion verschiedener Faktoren wie Wechselkosten und Verbundeffekten sind.

Auswirkungen auf den Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich 421. Auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich werden verschiedene Profile zu unterschiedlichen Preisen angeboten. Hierdurch können die Anbieter auf diesem Markt eine Preisdifferenzierungsstrategie umsetzen. Würde sich beispielsweise der Wettbewerbsdruck in einem Preissegment im Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich erhöhen, so könnte dem durch eine Preisanpassung des dazugehörigen Profils auf dem Vorleistungsmarkt entgegnet werden, ohne eine Preisanpassung bei den anderen Profilen durchführen zu müssen. Da die Produktdifferenzierung auf dem Vorleistungsmarkt derjenigen auf dem Endkundenmarkt weitgehend entspricht, müssen die Netzbetreiber, welche auf dem Wholesale-Markt für Breibandinternet im Privatkundenbereich tätig sind, jeweils nur die Profile anpassen die tatsächlich vom Wettbewerbsdruck betroffen sind.

422. Es kann daher festgehalten werden, dass die an der Abrede beteiligten Parteien die Möglichkeit haben, eine partielle disziplinierende Wirkung, welche vom Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich aus-

gehen könnte, auf einzelne Profile zu beschränken, während auf andere Profile kein Wettbewerbsdruck ausgeübt wird. Zudem ist der Wettbewerb zwischen den verschiedenen Kabelinfrastrukturen durch sehr hohe Wechselkosten geprägt, die den allfälligen Wettbewerbsdruck aus dem Endkundenmarkt stark abschwächen.

Auswirkungen auf den Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten 423. Auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ist keine Preisdifferenzierung nach Profilen wie auf dem Wholesale-Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich möglich. Bei geringen und mittleren Bandbreiten können die Netzbetreiber einen allfälligen Wettbewerbsdruck mit entsprechenden Layer 2-Angeboten weitgehend abfangen. Dabei ist allerdings zu beachten, dass sie sich dafür unter Umständen die Eigenleistung des Layer 2-Zugangs unter Kosten anbieten müssen. Dies kann sich lohnen, sofern sie auf diese Weise eine höhere Marge auf Layer 1 erhalten. So bietet das EWZ auf seinem Glasfasernetz beispielsweise ein Profil mit 20 Mbit/s Download- und 2 Mbit/s Uploadrate für CHF [...] (hinzu kommen Kosten für Telefon und Digital TV) an.

424. Es kann daher festgehalten werden, dass der Wettbewerbsdruck aus dem Endkundenmarkt zumindest teilweise durch Produktdifferenzierung abgefangen werden kann. Dadurch wird der ohnehin unsichere Wettbewerb zwischen den verschiedenen Infrastrukturen nochmals abgeschwächt auf den Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten wirken. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt für Breitbandinternet nicht genügend disziplinierend auf den Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten wirkt.

189

Bei der Nutzungsart Shared wird der Telefonanschluss gleichzeitig von Swisscom für Voice-Dienstleistungen und dem ISP für Internetdienstleistungen benutzt. Bei der Nutzungsart Naked nutzt der ISP den Telefonanschluss sowohl für Voice- als auch für Internetdienstleistungen.

190 Vgl. Antworten Fragebogen an Sunrise vom 6. Juni 2011, 8.

2012/2

B.3.3.3.4.

Zwischenergebnis

425. Aufgrund der obigen Analyse kann festgehalten werden, dass durch die Abreden Layer 1-Exklusivität, Investitionsschutz, Ausgleichsmechanismus, Umgehungsschutz und Gewinnaufteilung Inhouse eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserkabelbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten nicht ausgeschlossen werden kann.

B.3.4 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkungen 426. Selbst wenn man entgegen der hier vertretenen Auffassung zum Schluss kommen würde, dass sich vorliegend die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegen lässt, zeigt die folgende summarische Prüfung, dass die hier zu prüfenden Abreden das Potenzial für eine erhebliche Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs haben.

427. Wenn die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann, stellt sich die Frage, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG führt. Bei der damit verbundenen Prüfung werden sowohl qualitative wie auch quantitative Kriterien 191 berücksichtigt.

428. Bei der Beurteilung der quantitativen Elemente wird 192 die Konkurrenzsituation insgesamt geprüft.

Die Beurteilung dieser beiden Kriterien erfolgt in der Regel einzelfallweise in einer Gesamtbeurteilung.

429. Selbst wenn die Bekanntmachung der Wettbewerbskommission vom 28. Juni 2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung, VertBek) wie vorliegend mangels Vorliegen einer vertikalen Wettbewerbsabrede im Sinne ihrer Ziffer 1 nicht direkt anwendbar ist, kann sie 193 bei dieser Beurteilung als Orientierungshilfe dienen.

Bezüglich des qualitativen Elements gilt es die Bedeutung des von der Abrede betroffenen Wettbewerbspa194 rameters und zwar im konkret betroffenen Markt sowie das Ausmass des Eingriffs in diesen Wettbe195 werbsparameter zu beurteilen. Bezüglich des quantitativen Elements ist zu ermitteln, wie umfassend der relevante Markt von der Abrede beeinträchtigt wird, m.a.W. welches ,,Gewicht" die Abrede sowie die an der Abrede beteiligten Unternehmen auf dem entsprechenden Markt haben (Anzahl, Marktanteile, Umsätze 196 etc.).

B.3.4.1

Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch die Layer 1-Exklusivität

430. Durch die Layer 1-Exklusivität beschränkt sich Swisscom selbst Angebote auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten zu lancieren.

B.3.4.1.1.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 431. Nachfrager nach Layer 1-Produkten haben durch die Abrede über die Layer 1-Exklusivität keine Möglichkeit auf einen anderen Anbieter auszuweichen und sind

255

daher vollständig auf das Angebot des jeweiligen EVU angewiesen. Ohne die Layer 1-Exklusivität könnten die Nachfrager nach glasfaserbasierten Layer 1-Produkten sowohl mit Swisscom als auch mit den EVU verhandeln.

Da die EVU quasi neu in die Vorleistungsmärkte für Breitbandinternet einsteigen, sind diese auf die Gewinnung von Neukunden angewiesen. Mit der Layer 1Exklusivität wäre daher ihre Verhandlungsmacht zum Nachteil der Nachfrager erheblich gestärkt. Auf diese Weise könnte die Layer 1-Exklusivität den Wettbewerb auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten in qualitativer Hinsicht schwerwiegend beeinträchtigen, was sich bereits durch den Stellenwert des durch die Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters (der Menge) ergibt.

B.3.4.1.1.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 432. Die Prüfung des quantitativen Elements der Erheblichkeit erfolgt üblicherweise anhand derselben Konzepte wie die Frage, ob die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG widerlegt werden kann; d.h. im Falle von Horizontalabrede anhand des vorhandenen Innen- und Aussenwettbewerbs.

433. Die Layer 1-Exklusivität zwischen den Kooperationspartnern trifft sämtliche Marktteilnehmer im Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten. Aufgrund der fehlenden Angebote von Seiten Swisscom wäre es den Nachfragern nach einem Layer 1-Angebot nicht möglich alternative Offerten einzuholen und so zwischen den beiden Kooperationspartnern Wettbewerbsdruck im Hinblick auf die relevanten Wettbewerbsparameter in diesem Markt zu erzeugen. Zudem vereinen die Parteien einen Marktanteil von 100 % auf sich.

191

BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 173 ff., BGE 129 II 18, 24, E.5.2.1 (=RPW 2002/4, 731), Buchpreisbindung. Die Prüfung der qualitativen Elemente umfasst eine Untersuchung der durch die Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter und welchen Stellenwert diese im Wettbewerb ein-nehmen. Die Lehre geht davon aus, dass wenn von einer Abrede zentrale Wettbewerbsparameter tangiert sind, bereits aufgrund der Qualität der Abrede eine erhebliche Wettbewerbsabrede vorliegen kann. Die jüngere Praxis scheint indes wieder eine minimale quantitative Beeinträchtigung vorauszusetzen. Wird im Rahmen einer Prüfung nach Art. 5 Abs. 3 KG die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung bei einer Preis-, Mengen- oder Gebietsabrede umgestossen, so kann bei der Prüfung nach Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich auf eine qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeeinträchtigung geschlossen werden.

192 BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 175.

193 So etwa BSK KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 189; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., 2005, Rz 389.

194 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 187; ROLF H.

WEBER, in: Wettbewerbsrecht II Kommentar, Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), 2011, Ziff. 6 VertBek N 1.

195 In diesem Sinn etwa RPW 2005/1, 241, Rz 19, Klimarappen, bezogen auf die Absprache bezüglich eines Kostenbestandteils.

196 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 230.

2012/2

434. Auch der Wettbewerbsdruck, welcher über indirekte Effekte vom Markt für Breitbandinternet im Privatkundenbereich auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten ausgeübt werden kann, ist in casu gering (vgl. Rz 317 ff.).

435. Aus diesem Grund wäre die durch die Layer 1Exklusivität bewirkte Wettbewerbsbeschränkung auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend einzustufen.

B.3.4.1.1.3 Fazit 436. Wie oben dargelegt bestehen Indizien, dass es durch die Layer 1-Exklusivität sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht zu einer schwerwiegenden Wettbewerbsbeschränkung kommen könnte. Aus diesem Grunde könnte die Layer 1-Exklusivität eine erhebliche Beschränkung des Wettbewerbs bewirken.

B.3.4.2

Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch den Investitionsschutz

437. Durch die Investitionsschutzklausel kann insbesondere Swisscom je nach Stadt wählen, [...] sobald sie sich durch die Preisgestaltung der EVU in diesem Markt diskriminiert fühlt.

B.3.4.2.1.1 Qualitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 438. Indem Swisscom einen Mechanismus anrufen kann, der einen direkten Einfluss auf die Angebotspreise der EVU im Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten hat, liegt eine Abrede vor, welche sich auf den Preis, der ein wesentliches Wettbewerbselement in diesem Markt darstellt, auswirken könnte. Daher ist die Investitionsschutzklausel als qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.4.2.1.2 Quantitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung 439. Die Investitionsschutzklausel zwischen den Kooperationspartnern wirkt sich grundsätzlich auf sämtliche Marktteilnehmer im Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten aus.

440. Die Kooperationspartner vereinen auf dem relevanten Markt einen gemeinsamen Marktanteil von 100 % auf sich. Damit würde sich die Wettbewerbsbeschränkung quasi auf alle Marktteilnehmer auswirken. Daher wäre die Beeinträchtigung des Wettbewerbs auch in quantitativer Hinsicht als schwerwiegend einzustufen.

B.3.4.2.1.3 Fazit 441. Da der Investitionsschutz sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur bewirken könnte, wäre die Abrede als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.4.3

256

Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch den Ausgleichsmechanismus

442. Durch den Ausgleichsmechanismus verrechnen sich die Parteien gegenseitig Ausgleichszahlungen [...], sobald die festgelegten Nutzungsgrade überschritten werden. Somit können die IRU-Kosten mehrfach verrechnet werden.

B.3.4.3.1.

Qualitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

443. Indem sich die Parteien ab Erreichen gewisser [...]

Kosten verrechnen, welche sie eigentlich bereits über den [...] abgegolten haben und zu erwarten ist, dass sie diese Preise auf die Marktgegenseite überwälzen, liegt eine Abrede vor, welche sich indirekt auf den Preis, der ein wesentliches Wettbewerbselement in diesem Markt darstellt, auswirken könnte.

444. Über den Ausgleichsmechanismus können aber auch die bereitgestellten Liefermengen dahingehend beschränkt werden, dass die Kooperationspartner ab erreichen ihres Nutzungsgrades aufgrund der dann fällig werdenden Ausgleichszahlungen, Dritten keinen Zugang zu weiteren Glasfasern mehr geben, obwohl noch weitere Glasfasern im Netzwerk zur Verfügung stehen (vgl. Kap. B.3.2.2). Im Ausgleichsmechanismus liegt daher auch eine Abrede vor, welche sich auf die bereitgestellte Menge, die ein wesentliches Wettbewerbselement in diesem Markt darstellt, auswirken könnte.

445. Daher wäre der Ausgleichsmechanismus gegebenenfalls als qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.4.3.2.

Quantitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

446. Die Kooperationspartner vereinen auf dem relevanten Markt einen gemeinsamen Marktanteil von 100 % auf sich. Da sie sich allerdings die IRU-Preise, welche eigentlich auf Basis der Errichtung des gesamten Netzwerkes berechnet werden, mehrfach (insgesamt bis zu maximal [...]) verrechnen, beeinflussen sie gegenseitig ihre Kosten. Dies hat zur Folge, dass die Kooperationspartner ab Erreichen der vereinbarten Nutzungsgrade nur noch wenig Anreiz haben, gegenseitig in Wettbewerb zu treten (vgl. Rz 213). Durch den Ausgleichsmechanismus sind ausserdem die Möglichkeiten der Kooperationspartner Skalenerträge zu realisieren beschränkt, was dazu führt, dass ihr Preissetzungsspielraum nach unten hin begrenzt ist (vgl. Rz 211). Gleichzeitig kann der Ausgleichsmechanismus für die Marktgegenseite auch dadurch preiserhöhend wirken, dass die durch die Ausgleichszahlungen verursachten Mehrkosten auf die Marktgegenseite überwälzt werden (vgl.

Rz 212).

447. Zum Zeitpunkt, an welchem der Ausgleichsmechanismus zur Anwendung kommen wird, kann davon ausgegangen werden, dass für Datenübertragungsdienste nur noch die Glasfasernetzwerktechnologie genutzt werden wird.

2012/2

Vor diesem Hintergrund wären sämtliche Nachfrager nach Datenübertragungsdiensten, welche nicht mehr mit anderen Technologien erbracht werden können, von dieser Wettbewerbsbeschränkung betroffen.

448. Daher könnte durch den Ausgleichsmechanismus in quantitativer Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur bewirkt werden.

B.3.4.3.3.

Fazit

449 Da der Ausgleichsmechanismus sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur bewirken könnte, wäre die Abrede als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.4.4

Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch den Umgehungsschutz

450. Durch den Umgehungsschutz vereinbaren die Kooperationsparteien, dass sie Dritten den Zugang zum Glasfasernetz verweigern, wenn das Angebot geeignet ist den Ausgleichsmechanismus und die Investitionsschutzklausel zu umgehen oder die Investitionen in die Glasfasernetzwerkinfrastruktur zu kannibalisieren.

B.3.4.4.1.

Qualitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

könnte, wäre die Abrede als erhebliche Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.5 Rechtfertigungsgründe 456. Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungsoder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, und den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Demnach müssen für das Vorliegen eines Effizienzgrundes die nachfolgenden drei Voraussetzungen 197 kumulativ erfüllt sein: 457. Erstens muss die Abrede einen der im Gesetz genannten Effizienzgründe enthalten. Die vom Gesetz vorgesehenen Rechtfertigungsgründe stellen eine abschliessende Auflistung dar (numerus clausus), wobei es ausreicht, wenn einer der gesetzlichen Effizienzgründe 198 vorliegt.

458. Zweitens muss die Abrede notwendig sein, um den Effizienzgrund zu verwirklichen. Es muss somit geprüft werden, ob die Abrede notwendig ist, um geltend gemachte Effizienzziele zu erreichen. Dies entspricht einer 199 in drei Schritte geteilte Verhältnismässigkeitsprüfung: a. Die Abrede muss geeignet sein, einen der gesetz200 lichen Effizienzgründe zu erreichen.

451. Da durch die Bündelung mehrerer Kunden auf eine Glasfaser die alternativen Anbieter die [...] -Versorgung bereitstellen und damit mit der [...] -Verkabelung der Kooperationspartner in Wettbewerb treten würden, könnte die Verweigerung des Angebots eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen, indem einzelne Wettbewerber vom Markt ausgeschlossen werden.

b. Die Abrede muss erforderlich sein, einen der gesetzlichen Effizienzgründe zu erreichen. Dies bedeutet, es darf kein gleich geeignetes aber den Wettbewerb weniger stark beeinträchtigendes Mittel zur Verfügung stehen als die in Frage stehen201 de Abrede.

c. Zudem darf die Wettbewerbsabrede den Wettbewerb im Verhältnis zum angestrebten Effizienzziel 202 nicht überproportional beeinträchtigen.

452. Daher wäre der Umgehungsschutz gegebenenfalls als qualitativ schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkung einzustufen.

B.3.4.4.2.

Quantitatives Element der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung

453. Die Kooperationspartner vereinen auf dem relevanten Markt einen gemeinsamen Marktanteil von 100 % auf sich. Mit dem Umgehungsschutz vereinbaren die Parteien, dass ISP, welche eine eigene In-houseAnbindung realisieren möchten, vom Markt ausgeschlossen werden. Da die Marktgegenseite keine Ausweichmöglichkeiten hat, könnte sich die Abrede auf sämtliche dieser Nachfrager auswirken.

454. Daher könnte durch den Umgehungsschutz in quantitativer Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Wholesale-Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur bewirkt werden.

B.3.4.4.3.

Fazit

455. Da der Umgehungsschutz sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur bewirken

257

459. Drittens muss geprüft werden, ob keine Möglichkeit 203 bestehe, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Hierbei bestimmt sich die Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs aus Sicht der Abredeparteien und knüpft nicht unmittelbar an die Wettbewerbsabrede 204 an.

Der Anknüpfungspunkt ist daher die subjektive Verhaltensweise der Abredeparteien. Indem der Gesetzgeber fordert, dass in keinem Fall die Möglichkeit zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bestehen

197

ROGER ZÄCH (Fn 193), Rz 404; BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 300.

198 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 304 f.

199 BGE 129 II 18, 36 f., E. 10.4 (=RPW 2002/4, 731), Buchpreisbindung.

200 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 336.

201 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 342.

202 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 355.

203 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 358.

204 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 360.

2012/2

kann, hat er die Hürde für die Zulassung einer den Wettbewerb erheblich beeinträchtigenden Abrede sehr hoch 205 gelegt.

Selbst wenn auch nur im entferntesten die Möglichkeit besteht, dass die Abredeparteien (beispielsweise durch weitere Abreden oder abgestimmte Verhaltensweisen) den Wettbewerb beseitigen, muss die Behörde bzw. der Richter die Wettbewerbsabrede für unzulässig erklären. Eine andere Meinung hierzu vertritt HOFFET, der davon ausgeht, dass das Bestehen einer entfernten Möglichkeit nicht genügen dürfte, sondern vielmehr eine erhebliche Wahrscheinlichkeit einer potentiellen Wettbewerbsbeseitigung vorliegen muss, damit eine 206 Wettbewerbsabrede nicht gerechtfertigt werden kann.

B.3.5.1

Vorbemerkung

460. Da die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs nicht umgestossen werden kann, erfolgt im Rahmen der ex ante Beurteilung neben der Prüfung der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung auch diejenige der Rechtfertigungsgründe nachfolgend lediglich in summarischer Form. Im übrigen haben die Parteien Rechtfertigungsgründe lediglich pauschal und ohne weitere Substantiierung geltend gemacht haben.

461. Die Kooperationsvereinbarungen betreffen die Städte Zürich, Bern, Basel, St. Gallen und Luzern. Da diese Städte eine recht grosse Bevölkerungsdichte aufweisen, kann in diesen Städten ein Glasfasernetzwerk grundsätzlich wirtschaftlich aufgebaut und betrieben werden. Dies zeigt sich darin, dass in diesen Städten die EVU selbständig den Aufbau des Glasfasernetzwerkes angestossen haben und teilweise sogar ein paralleler Aufbau der Glasfasernetzwerkinfrastruktur neben Swisscom gedroht hat.

462. Die durch den Aufbau eines Vierfasermodells entstehenden Mehrkosten (gegenüber einem Einfasermodell) wurden von Seiten der Kooperationspartner damit begründet, dass hierdurch wirksamer Wettbewerb ent207 stehen kann.

Da die gemeldeten Vertragsklauseln allerdings einzig den Betrieb des Glasfasernetzes betreffen, ist fraglich, ob diese überhaupt notwendig sind, um einen gemeinsamen Aufbau des Glasfasernetzwerkes zu ermöglichen. Auch nachdem die WEKO im Rahmen des Widerspruchsverfahren Bedenken gegenüber den gemeldeten Vertragsklauseln geäussert hat, haben die Kooperationspartner den Aufbau des Glasfasernetzwerkes in diesen Städten weitergeführt.

B.3.5.2

Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

463. Damit Effizienzgründe überhaupt geltend gemacht werden können, darf gemäss Art. 5 Abs. 2 KG in keinem Fall die Möglichkeit eröffnet werden, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (vgl. Rz 459).

464. Wie bereits in Kapitel B.3.2 dargelegt wurde, wird bei der Layer 1-Exklusivität, beim Investitionsschutz, beim Ausgleichsmechanismus und beim Umgehungsschutz eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gesetzlich vermutet. Gemäss den vorhergehenden Analysen kann bei diesen Klauseln eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs auf dem Markt für den Zugang zur physischen Netzinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten nicht ausgeschlossen werden (vgl. Rz 425).

258

465. Zudem kann aber im Rahmen einer solchen Kooperation im Betrieb nicht ausgeschlossen werden, dass darüber hinaus weitere Möglichkeiten zwischen den Parteien bestehen, wirksamen Wettbewerb im Rahmen der Kommerzialisierung des Glasfasernetzwerkes zu beseitigen.

466. Die Kooperationspartner bauen gemeinsam eine Glasfasernetzwerkinfrastruktur auf, über welche sie Wettbewerb gewährleisten wollen. Hierzu haben sie sich entschieden ein Vierfasermodell zu errichten. Unabhängig von der Anzahl verlegter Fasern, bleibt aber die gesamte Netzwerkinfrastruktur in der Kontrolle der beiden Kooperationspartner. In einer solchen Situation kann unabhängig von der Anzahl verfügbarer Fasern wirksamer Wettbewerb nur zwischen Marktteilnehmern stattfinden, welche über die vollständige Kontrolle über eine Faser zum Endkunden verfügen und damit den Zugang zum Glasfasernetzwerk kontrollieren. Solange die Möglichkeit besteht, dass die Kooperationspartner betreffend die Kommerzialisierung des Glasfasernetzwerkes eine Einigung erzielen, besteht die Möglichkeit, dass wirksamer Wettbewerb über die Glasfasernetzwerkinfrastruktur beseitigt wird.

B.3.5.3

Gründe wirtschaftlicher Effizienz

467. Der Gesetzgeber sieht eine abschliessende Liste an gesetzlichen Rechtfertigungsgründe vor, welche im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 KG zu prüfen sind: a. Senkung der Herstellungs- oder Vertriebskosten b. Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren c. Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen d. Rationellere Nutzung von Ressourcen 468. Zur Senkung der Herstellungs- und Vertriebskosten können kleinere Produktionseinheiten Produktionsfaktoren koordiniert nutzen und auf diese Weise Kosten bzw.

Produktionsstrukturen, wie sie grössere Unternehmen 208 erreichen, verwirklichen.

Unter diese Vorteile können 209 auf der einen Seite economies of scale (dass die Stückkosten bei steigender Anzahl produzierter Einheiten aufgrund konstanter Fixkosten geringer ausfallen) 210 und economies of scope (dass Verbundsvorteile Kostenreduktionen generieren) fallen. Bei horizontalen Kooperationen hat der Gesetzgeber in erster Linie horizontale Rationalisierungskooperationen zwischen kleineren oder mittleren Unternehmen im Auge, wobei diese Pra211 xis ausgeweitet wurde.

Damit eine Kooperation als Rechtfertigungsgrund zur Senkung der Herstellungsund Vertriebskosten herangezogen werden kann, muss gezeigt werden, dass sie geeignet ist die Herstellungsund Vertriebskosten zu senken.

205

BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 361.

FRANZ HOFFET in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey (Hrsg.), 1997, Art. 5 KG N 105.

207 Meldung EWZ vom 5. Oktober 2010, N. 34.

208 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 306.

209 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 307.

210 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 308.

211 BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 310.

206

2012/2

469. Unter dem gesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Verbesserung der Produkte oder Produktionsverfahren fallen eine breitere Angebotspalette oder die Verbesserung des Vertriebs. Auch die Verbesserung der Ökobilanz eines Produktes kann als solche Verbesserung herangezogen werden, wobei die wirtschaftlichen Vorteile die Nachteile der Wettbewerbsbeschränkung über212 wiegen müssen.

470. Damit der Effizienzgrund der Förderung der Forschung oder Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen geltend gemacht werden kann, müssen die Abreden eine brancheninterne Wirkung, indem das Wissen innerhalb einer Branche vermehrt wird, oder eine branchenexterne Wirkung, wenn die Kunden von 213 einem breiteren Wissen profitieren, generiert werden.

259

·

Ausgleichsmechanismus

·

Umgehungsschutz

geeignet sind, den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 KG sowie im Sinne von Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 KG zu beseitigen. Daher unterliegen sie weiterhin der Sanktionsandrohung.

2. Die Vorabklärung hat ergeben, dass die gemeldeten Klauseln: ·

Informationsaustausch

·

Vorkaufsrecht

geeignet sind wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich zu beschränken.

471. Unter den Effizienzgrund der rationelleren Nutzung von Ressourcen fallen zunächst Ressourcen unternehmerischer Natur wie Geld aber auch natürliche Ressourcen wie Umweltressourcen und ideelle Ressourcen wie Wissen.

472. Ob und inwiefern Rechtfertigungsgründe vorliegen kann grundsätzlich für die Zwecke der vorliegenden Analyse offen gelassen werden, da offensichtlich nicht auszuschliessen ist, dass gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG den beteiligten Unternehmen im Rahmen der Kooperationen die Möglichkeit verbleibt, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen (vgl. Rz 463 ff.).

473. Schliesslich bestehen Zweifel, dass die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens unterbreiteten Vertragsklauseln notwendig sind einen der gesetzlichen Effizienzgründe zu realisieren. Die Vertragsklauseln wirken sowohl auf den Preis als auch auf die angebotene Menge, welche zentrale Wettbewerbsparameter darstellen.

Insbesondere ist daher fraglich, ob die zwischen den Parteien, über die gemeldeten Vertragsklauseln getroffenen Preis- und Mengenabreden in casu verhältnismässig sind, um ein gesetzliches Effizienzziel zu erreichen.

B.3.5.4

Fazit

474. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass durch die Kooperation die Möglichkeit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bestehen bleibt (Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG). Zudem bestehen berechtigte Zweifel, dass Gründe wirtschaftlicher Effizienz im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG vorliegen, welche den gesetzlichen Anforderungen genügen und damit die gemeldeten Wettbewerbsbeschränkungen rechtfertigen würden.

B.3.6 Ergebnis 475. Im Falle der Umsetzung der gemeldeten Klauseln kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Markt für den Zugang zur physischen Netzwerkinfrastruktur mit glasfaserbasierten Übertragungsgeschwindigkeiten der wirksame Wettbewerb beseitigt wird.

C

Schlussfolgerungen

1. Die Vorabklärung hat ergeben, dass die gemeldeten Klauseln: ·

Layer 1-Exklusivität

·

Investitionsschutz

212 213

BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 316.

BSK-KG-KRAUSKOPF/SCHALLER (Fn 9), Art. 5 KG N 322.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49 Informationspflichten
¹	Das Sekretariat und die Wettbewerbskommission orientieren die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit.
²	Die Wettbewerbskommission erstattet dem Bundesrat jährlich einen Tätigkeitsbericht.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 26 Vorabklärung
¹	Das Sekretariat kann Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen.
²	Das Sekretariat kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen.
³	Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 5 Unzulässige Wettbewerbsabreden
¹	Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.
²	Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
^a	notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
^b	den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.
³	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
^a	Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
^b	Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen;
^c	Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.
⁴	Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden.11

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 7
¹	Marktbeherrschende und relativ marktmächtige Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.14
²	Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere in Betracht:
^a	die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z. B. die Liefer- oder Bezugssperre);
^b	die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^c	die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen;
^d	die gegen bestimmte Wettbewerber gerichtete Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen;
^e	die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung;
^f	die an den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen;
^g	die Einschränkung der Möglichkeit der Nachfrager, Waren oder Leistungen, die in der Schweiz und im Ausland angeboten werden, im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 49^a Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
¹	Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3 und 4 beteiligt ist oder marktbeherrschend ist und sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.47 Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.
²	Wenn das Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt, kann auf eine Belastung ganz oder teilweise verzichtet werden.
³	Die Belastung entfällt, wenn:
^a	das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;
^b	die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt worden ist;
^c	der Bundesrat eine Wettbewerbsbeschränkung nach Artikel 8 zugelassen hat.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 2 Geltungsbereich
¹	Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.
^1bis	Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform.6
²	Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 4 Begriffe
¹	Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.
²	Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten.9
^2bis	Als relativ marktmächtiges Unternehmen gilt ein Unternehmen, von dem andere Unternehmen beim Angebot oder bei der Nachfrage einer Ware oder Leistung in einer Weise abhängig sind, dass keine ausreichenden und zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Unternehmen auszuweichen.10
³	Als Unternehmenszusammenschluss gilt:
^a	die Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen;
^b	jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 3 Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften
¹	Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:
^a	die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;
^b	die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.
²	Nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz.7
³	Verfahren zur Beurteilung von Wettbewerbsbeschränkungen nach diesem Gesetz gehen Verfahren nach dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 19858 vor, es sei denn die Wettbewerbskommission und der Preisüberwacher treffen gemeinsam eine gegenteilige Regelung.

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 11 Gewährung des Zugangs durch marktbeherrschende Anbieterinnen - 1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
¹	Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen in folgenden Formen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren:26
^a	den vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung des gesamten Frequenzspektrums der Doppelader-Metallleitung;
²	Sie müssen die Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Zugangsdienstleistungen gesondert ausweisen.
³	Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
⁴	Anbieterinnen von Fernmeldediensten stellen dem BAKOM29 eine Kopie ihrer Vereinbarung über den Zugang zu. Soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das BAKOM Einsicht in die Vereinbarungen.
⁵	Keine Pflicht zum Zugang besteht für die Verbreitung von Radio- und Fernsehprogrammen.

SR 784.10 Fernmeldegesetz vom 30. April 1997 (FMG) FMG Art. 3 Begriffe - In diesem Gesetz bedeuten:
^a	Informationen: für Menschen, andere Lebewesen oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute und Darstellungen jeder anderen Art;
^b	Fernmeldedienst: fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für Dritte;
^c	fernmeldetechnische Übertragung: elektrisches, magnetisches, optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von Informationen über Leitungen oder Funk;
^cbis	öffentlicher Telefondienst: Fernmeldedienst zur Sprachübertragung in Echtzeit mittels eines oder mehrerer Adressierungselemente, die in einem nationalen oder internationalen Nummerierungsplan dafür vorgesehen sind;
^cter	Mehrwertdienst: Dienstleistung, die über einen Fernmeldedienst erbracht und den Kundinnen und Kunden von ihrer Anbieterin von Fernmeldediensten zusätzlich zu Fernmeldediensten in Rechnung gestellt wird;
^d	Fernmeldeanlagen: Geräte, Leitungen oder Einrichtungen, die zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen bestimmt sind oder benutzt werden;
^dbis	...
^e	Interkonnektion: Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anlagen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten, damit ein fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird;
^ebis	Mietleitungen: Bereitstellung von transparenten Übertragungskapazitäten über Punkt-zu-Punkt-Verbindungen;
^eter	Kabelkanalisationen: unterirdische Rohre, in welche die Leitungen zur fernmeldetechnischen Übertragung von Informationen eingezogen sind, einschliesslich der Zugangsschächte;
^f	Adressierungselement: Abfolge von Ziffern, Buchstaben oder Zeichen oder andere Informationen zur Identifikation von Personen, Computerprozessen, Maschinen, Geräten oder Fernmeldeanlagen, die an einem fernmeldetechnischen Kommunikationsvorgang beteiligt sind;
^g	Verzeichnisdaten: Angaben, die eine Kundin oder einen Kunden in Bezug auf ein individuell zugewiesenes Adressierungselement identifizieren oder kennzeichnen und die für die Veröffentlichung eines Verzeichnisses bestimmt oder für die Erbringung eines Fernmeldedienstes erforderlich sind;
^h	Radio- und Fernsehprogramm: eine Folge von Sendungen im Sinne von Artikel 2 RTVG17.

SR 251 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG) - Kartellgesetz KG Art. 9 Meldung von Zusammenschlussvorhaben
¹	Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss:
^a	die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franken erzielten; und
^b	mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten.
²	...16
³	Bei Versicherungsgesellschaften treten an die Stelle des Umsatzes die jährlichen Bruttoprämieneinnahmen, bei Banken und übrigen Finanzintermediären die Bruttoerträge, sofern sie den Rechnungslegungsvorschriften gemäss dem Bankengesetz vom 8. November 193417 (BankG) unterstellt sind.18
⁴	Die Meldepflicht besteht ungeachtet der Absätze 1-3, wenn am Zusammenschluss ein Unternehmen beteiligt ist, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat, und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist.
⁵	Die Bundesversammlung kann mit allgemeinverbindlichem, nicht referendumspflichtigem Bundesbeschluss:
^a	die Grenzbeträge in den Absätzen 1-3 den veränderten Verhältnissen anpassen;
^b	für die Meldepflicht von Unternehmenszusammenschlüssen in einzelnen Wirtschaftszweigen besondere Voraussetzungen schaffen.