Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal


Abteilung II
B-7452/2006
{T 0/2}

Urteil vom 17. April 2007
Mitwirkung:
Richter David Aschmann (vorsitzender Richter),
Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant; Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.

Z._______,
vertreten durch Advokat Dr. Felix H. Thomann, Elisabethenstrasse 30, 4010 Basel,
Beschwerdeführerin

gegen

Y._______,
vertreten durch Zimmerli, Wagner & Partner AG, Patente, Marken, Design, Löwenstrasse 19, Postfach, 8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz

betreffend

Verfügung vom 24. Mai 2006 in den Marken-Widerspruchsverfahren Nr. 6271, 6276 und 6282, CH 370'584, CH 341'060, CH 340'999 MARTINI / IR 786'063 martini (fig.)

Sachverhalt:
A. Die internationale Marke IR 786 063 martini (fig.) der Beschwerdegegnerin wurde am 17. Oktober 2002, gestützt auf eine italienische Basiseintragung, in der Gazette OMPI des marques internationales veröffentlicht. Die Marke sieht wie folgt aus:
und wurde ursprünglich für folgende Waren registriert:
21 Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué); peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux); matériaux pour la brosserie; matériel de nettoyage; paille de fer; verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction); verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d'autres classes.
B. Am 31. Januar 2003 erhob die Beschwerdeführerin 29 Widersprüche gegen diese Eintragung. 26 davon zog sie am 5. Mai 2003 wieder zurück. Die drei aufrechterhaltenen Widersprüche basierten auf folgenden Marken der Beschwerdeführerin:
* CH P-340'999 MARTINI, eingetragen für verschiedene Waren der Klassen 3, 9, 12, 16, 18, 22 bis 28 und 31 bis 33,
* CH 370'584 , eingetragen für "Vins, spiritueux et liqueurs in Klasse 33",
* CH P-341'060 , eingetragen für "Malt, bière, ale et porter, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, sirops et autres préparations pour faire des boissons, vins, vermouth, spiritueux et liqueurs" in den Klassen 31-33.
C. Am 5. Februar 2004 wurde, auf Antrag der Beschwerdegegnerin, folgende Ergänzung (Einschränkung) des Warenverzeichnisses der angefochtenen Marke für die Schweiz und Deutschland in den Gazettes OMPI des marques internationales Nr. 25/2003 veröffentlicht: "...à l'exclusion des verres à boire, ainsi que des ustensiles de cuisine utilisés pour les boissons."
D. Mit Stellungnahme vom 27. April 2004 bestritt die Beschwerdegegnerin den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarken und das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Widerspruchsmarken und der angefochtenen Marke nach Massgabe des geänderten Warenverzeichnisses.
E. Mit Verfügung vom 13. Mai 2004 wurden die drei Widerspruchsverfahren und der Widerspruch einer Drittpartei gegen die gleiche Marke zu einem Verfahren vereinigt. Auf gemeinsamen Wunsch der Parteien ruhte dieses Verfahren vom 8. Oktober 2004 bis zum 6. Oktober 2005. Dann wurde es auf Antrag der Beschwerdeführerin fortgeführt.
F. Mit Replik vom 9. Dezember 2005 erläuterte die Beschwerdeführerin die fast hundertfünfzigjährige Geschichte ihrer Wermutprodukte. Als Gebrauchsnachweis ihrer Marken reichte sie Angaben über Verkaufsumsätze und Werbeausgaben, Auszüge aus Büchern und Werbekampagnen, Belege für Merchandising-Produkte und ausländische Gerichtsurteile über die Bekanntheit der Marke an die Vorinstanz ein. Sie führte aus, dass das Publikum von einem "Branchenriesen" geradezu erwarte, dass er in benachbarte Warensparten diversifiziere. In solche Sparten gehörten die Waren der angefochtenen Marke, so dass Warengleichartigkeit mit den Widerspruchsmarken bestehe.
G. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Duplik vom 18. Januar 2006 an ihrem Rechtsstandpunkt fest, bezeichnete die vorgelegten Gebrauchsbelege als ungenügend und bestritt das Vorliegen von gleichartigen Waren. Sie trug vor, dass "Martini" überdies ein verbreiteter Familienname und daher ungeeignet sei, ein Unternehmen herkunftsmässig zu individualisieren.
H. Am 24. Mai 2006 wies die Vorinstanz die Widersprüche der Beschwerdeführerin vollumfänglich ab. Zur Begründung führte sie aus, der rechtserhaltende Gebrauch der Widerspruchsmarken in der Schweiz sei zwar für alkoholische Getränke, nicht aber für die übrigen Waren der Marke CH P 340'999 MARTINI glaubhaft gemacht, und zwischen alkoholischen Getränken und den von der angefochtenen Marke beanspruchten Waren bestehe keine Warengleichartigkeit, so dass eine Verwechslungsgefahr nicht vorliege.
I. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 26. Juni 2006, gestützt auf ihre bisherigen Argumente, Beschwerde an die Rekurskommission für geistiges Eigentum (hiernach: "RKGE") mit den Rechtsbegehren:
"1. Es seien die Entscheide des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 24. Mai 2006 betreffend die Widerspruchsverfahren Nr. 6271, 6276 und 6282 aufzuheben und die Widersprüche der Beschwerdeführerin gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin."
J. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 20. Oktober 2006, die Beschwerde abzuweisen.
K. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Stellungnahme vom 20. Dezember 2006, die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen.
L. Mit Verfügung vom 15. November 2006 wurde das Verfahren per 1. Januar 2007 an das Bundesverwaltungsgericht überwiesen.
M. Auf die Durchführung einer mündlichen und öffentlichen Verhandlung haben beide Parteien stillschweigend verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
, 32
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 32 Ausnahmen
1    Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
c  Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
d  ...
e  Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
e1  Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
e2  die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
e3  den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
e4  den Entsorgungsnachweis;
f  Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
g  Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
h  Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
i  Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
j  Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
2    Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
a  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
b  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
und 33
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
dquinquies  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
lit. d des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Es hat das vorliegende Verfahren am 1. Januar 2007 von der RKGE übernommen (Art. 53 Abs. 2
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 53 Übergangsbestimmungen
1    Das Beschwerdeverfahren gegen Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen sind und bisher beim Bundesgericht oder beim Bundesrat anfechtbar waren, richtet sich nach dem bisherigen Recht.
2    Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht.
VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist von Art. 50
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 50
1    Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
2    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) am 26. Juni 2006 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 lit. c
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
1    Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a  mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b  mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c  einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2    Als ältere Marken gelten:
a  hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b  Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3    Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.
des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, wird aus der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise, namentlich der Letztabnehmer beurteilt, welche die Marken in ihrem Erinnerungsbild auseinanderhalten können sollen (BGE 121 III 378 E. 2a Boss, 119 II 477 E. 2d Radion). Da das Widerspruchsverfahren auf die Beurteilung der Verwechslungsgefahr beschränkt ist (Art. 31 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 31 Widerspruch
1    Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
1bis    Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben.27
2    Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen.
MSchG), ist auch eine allfällige Berühmtheit der Widerspruchsmarke nur im Rahmen von Art. 3 Abs. 1
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
1    Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a  mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b  mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c  einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2    Als ältere Marken gelten:
a  hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b  Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3    Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.
MSchG und nicht auch im Hinblick auf die Beeinträchtigung ihrer Unterscheidungskraft oder auf die Ausnützung oder Beeinträchtigung ihres Rufs gemäss Art. 15
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 15 Berühmte Marke
1    Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
2    Rechte, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat, bleiben unberührt.
MSchG zu berücksichtigen. Hingegen ist eine durch den Gebrauch der Widerspruchsmarke im Verkehr erworbene Bekanntheit zu beachten (RKGE in sic! 1999 S. 570 E. 3 Hermès, sic! 2000 S. 607 E. 6 Red Bull). Sie führt zu einem erweiterten Schutz der Marke, da starke Marken einen grösseren Schutzumfang verdienen (BGE 122 III 382 Kamillosan).
3. Zwischen der Zeichenähnlichkeit und der Waren- und Dienstleistungsgleichartigkeit als Kriterien für die Verwechslungsgefahr besteht eine Wechselwirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Waren oder Dienstleistungen der zu vergleichenden Marken sind, und umgekehrt (Lucas David, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 3 N. 8). Allerdings verlangt Art. 3 Abs. 1 lit. c für jedes Kriterium auch ein gewisses Minimum an Ähnlichkeit (Eugen Marbach, Gleichartigkeit - ein markenrechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, Zeitschrift für Schweizerisches Recht [ZSR], 2001, S. 259; RKGE in sic! 2001 S. 136 E. 5 Kraft). Die Vorinstanz hat das Bestehen einer Verwechslungsgefahr deshalb im vorliegenden Fall verneint, weil die zu vergleichenden Waren und Dienstleistungen gänzlich ungleichartig seien, was die Beschwerdeführerin bestreitet.
4. Zunächst ist zu prüfen, für welche der eingetragenen Waren und Dienstlei-stungen die Widerspruchsmarken rechtserhaltend gebraucht wurden und somit noch geschützt sind (Art. 11
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 11 Gebrauch der Marke
1    Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
2    Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
3    Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.
MSchG).
4.1. Zu Recht hat die Beschwerdeführerin ihre vor der Vorinstanz vertretene Ansicht nicht mehr vorgebracht, die Beschwerdegegnerin habe ihre Nichtgebrauchseinrede ungenügend substanziert, indem sie sie nur mit "Nichtwissen" begründete. Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer ersten materiellen Stellungnahme an die Vorinstanz bestritten, "dass die Widerspruchsmarken in ausreichendem Umfang sowie in der eingetragenen Form benutzt worden sind". Als Behauptung des Nichtgebrauchs, die sie weder glaubhaft machen noch nachweisen muss (Art. 32
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 32 Glaubhaftmachung des Gebrauchs - Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Artikel 12 Absatz 1, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen.
MSchG), ist diese Erklärung genügend substanziert.
4.2. Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe die in den Replikbeilagen des erstinstanzlichen Verfahrens erwähnten und von mit ihr verbundenen Konzerngesellschaften unter der Marke MARTINI vertriebenen Waren zu Unrecht als Hilfswaren taxiert. Selbst als Hilfswaren hätte sie sie überdies als Nachweis für einen rechtsgenüglichen Markengebrauch anerkennen müssen. Die Widerspruchsmarke CH 340'999 ist für "Préparations pour blanchir, autres substances pour lessiver; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser; savons; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices; lunettes et étuis pour lunettes; véhicules; appareils de locomotion par terre, par air ou par eaux; papier, carton, articles en papier et carton pour emballer, étiquettes autocollantes; imprimés; journaux et périodiques, livres; articles pour reliures; photographies; papeterie, matières adhésives (pour la papeterie); matériaux pour les artistes; pinceaux; machines à écrire et articles de bureau; matériel d'instruction ou d'enseignement; cartes à jouer, caractères d'imprimerie; clichés; sacs et sacoches en cuir et imitations de cuir, parapluies; cordes, ficelles, filets, tentes, bâches, voiles, sacs; matières de rembourrage (crin, kapok, plumes, algues de mer), matières textiles fibreuses brutes; fils; tissus; couvertures de lit et de table; vêtements, y compris les bottes, les souliers et les pantoufles; dentelles et broderies, rubans et lacets; boutons, boutons à pression, crochets et oeillets, épingles et aiguilles; fleurs artificielles; tapis, paillassons, nattes, linoléums et autres produits servant à couvrir les planchers; tentures; jeux, jouets; articles de gymnastique et de sport; ornements et décorations pour arbres de Noël; malt; bière, ale et porter; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; sirops et autres préparations pour faire des boissons, vins, vermouth, spiritueux et liqueurs" eingetragen, die Widerspruchsmarke CH P-341'060 für "Malt, bière, ale et porter, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques, sirops et autres préparations pour faire des boissons, vins, vermouth, spiritueux et liqueurs", die Widerspruchsmarke CH 370'584 für "Vins, spiritueux et liqueurs". Die Beschwerdeführerin führt allerdings nicht substanziert aus, für welche Waren die Widerspruchsmarken ihrer Ansicht nach gebraucht worden seien. Sie erwähnt bloss unter MARTINI verkaufte Gläser, Bareinrichtungen, Arbeitsgeräte für die Restauration sowie Geschirr. Für solche Waren ist indessen keine der Widerspruchsmarken eingetragen. Sie kommen in den vorgenannten Aufzählungen nicht vor. Zu Unrecht hält die Beschwerdeführerin daher pauschal an ihrer Behauptung eines
rechtserhaltenden Gebrauchs "auch für nicht der Klasse 33 zugehörige Güter" fest. Weitere Beweismittel hat sie nicht angeboten. Da die Waren, für welche sie einen rechtserhaltenden Gebrauch substanziert behauptet, in den Warenlisten der Widerspruchsmarke fehlen, erübrigt sich die Prüfung der Fragen, ob es sich dabei um Hilfswaren handelt und ob dieser Gebrauch durch Dritte der Beschwerdeführerin zuzurechnen wäre. Es erübrigen sich ebenso weitere Sachverhaltsabklärungen zum Gebrauch dieser Marken (Art. 13 Abs. 2
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 13
1    Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken:
a  in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten;
b  in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen;
c  soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt.
1bis    Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35
2    Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
VwVG).
4.3. Die Vorinstanz hat die eingereichten Belege ausführlich gewürdigt und den Gebrauch der Marke ausschliesslich für alkoholische Getränke (Wermut) bejaht. Dies ist auf Grund des Gesagten nicht zu beanstanden.
5. Damit ist als nächstes zu prüfen, ob Alkoholische Getränke (Wermut) mit "Ustensiles et récipients pour le ménage ou la cuisine (ni en métaux précieux, ni en plaqué); peignes et éponges; brosses (à l'exception des pinceaux); matériaux pour la brosserie; matériel de nettoyage; paille de fer; verre brut ou mi-ouvré (à l'exception du verre de construction); verrerie, porcelaine et faïence non comprises dans d'autres classes, à l'exclusion des verres à boire, ainsi que des ustensiles de cuisine utilisés pour les boissons" gleichartig sind. Die Rechtsprechung bejaht Gleichartigkeit grundsätzlich zwischen Esswaren des täglichen Bedarfs, die in der Küche Verwendung finden (RKGE in sic! 1997 S. 178 f. E. 3 Gourmet House, sic! 2000 S. 801 E. 5 Naturella/Naturessa), ausser zwischen Essen und Trinken (RKGE in sic! 2002 S. 433 E. 5 San Pellegrino). Zwischen essbaren und nicht essbaren Waren, die wie Käse und ein Käsehobel thematisch miteinander verbunden sind, kann im Einzelfall Gleichartigkeit bestehen (RKGE in sic! 2006 S. 37 E. 6 Käserosette), doch müssen dafür mehrere Kriterien zusammenkommen: Für das Bestehen gleichartiger Waren sprechen Übereinstimmungen zwischen den Herstellungsstätten der Waren, dem fabrikationsspezifisch erforderlichen Know-how, den Vertriebskanälen, den Abnehmerkreisen und dem Verwendungszweck der Waren, deren Substituierbarkeit, verwandte oder gleiche technologische Indikationsbereiche sowie das Verhältnis von Hauptware und Zubehör (RKGE in sic! 2004 S. 864 E. 6 Harry/Harry's Bar, sic! 2006 S. 36 E. 5 Käserosette). Eher gegen das Vorliegen von Gleichartigkeit sprechen getrennte Vertriebskanäle innerhalb derselben Käuferschicht sowie das Verhältnis von Hilfsware oder Rohstoff zu Haupt-, Zwischen- oder Fertigware (RKGE in sic! 2004 S. 864 E. 6 Harry/Harry's Bar, Marbach, a. a. O., S. 264 ff.).
6. Übertragen auf den Gleichartigkeitsbereich eines international bekannten Apéritifgetränks kann auf Grund dieser Kriterien durchaus davon ausgegangen werden, dass bestimmte Haushalts- und Küchengeräte sowie -behälter, die spezifisch auf eine Verwendung an der Bar, in der Zubereitung oder beim Service von Drinks konstruiert sind, in der Vorstellung des angesprochenen, breiten Publikums eine übereinstimmende betriebliche Herkunft wie die des bekannten Wermuts erwarten lassen. Diese Erwartung entsteht infolge der spezialisierten Barkeeper- und Drinkmix-Kultur, aus welcher derartige Geräte und Behälter (Messbecher, Mixer, Mixstab, Sieb etc.) bekannt sind. Daher ist sie allerdings auf Geräte im Zusammenhang mit der Zubereitung von Getränken beschränkt. Zwar mag Wermut grundsätzlich auch bei der Zubereitung gewisser Speisen, namentlich Saucen, Verwendung finden. Die Beschwerdeführerin hat den Gebrauch ihrer Wermut-Getränke als Kochzutaten indessen weder vor der Vorinstanz noch im Beschwerdeverfahren behauptet oder dargetan. Für eine Verwendung in der Küche sind die Widerspruchsmarken - im Unterschied zu Apéritifgetränken wie Sherry oder Marsala - jedenfalls nicht bekannt. In der Erwartung des Publikums werden die Wermutprodukte der Beschwerdeführerin darum auch dann nicht mit allen Arten von Haushalts- und Küchenmaschinen, namentlich Maschinen für Lebensmittel, in Verbindung gebracht, wenn die Widerspruchsmarken als bekannt vorausgesetzt werden. Vielmehr fehlen in diesem Zusammenhang die genannten Kriterien übereinstimmender Vertriebskanäle und Verwendungszwecke. Noch weniger bestehen ähnliche technologische Indikationsbereiche, gleiche Herstellungsstätten oder sind die Waren miteinander substituierbar.
7. Eine Warengleichartigkeit, die eine Verwechslungsgefahr mit den Widerspruchsmarken begründen könnte, ist somit nur für spezifisch auf die Zubereitung für Getränke ausgerichtete Bar- oder Küchengeräte festzustellen. Diesen Warenbereich hat die Beschwerdegegnerin mit ihrer Einschränkung "à l'exclusion des verres à boire, ainsi que des ustensiles de cuisine utilisés pour les boissons" ausgeschlossen, weshalb die für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr erforderliche Gleichartigkeit zwischen den zu vergleichenden Waren vorliegend fehlt.
8. Überdies ist die Bedeutung von "Martini" vielfältig. Der als "martini dry" bekannte, klassische Drink stammt als Sachbezeichnung aus Amerika und hat nichts mit den Widerspruchsmarken zu tun (Jean Watin-Augouard, Histoires de Marques, Paris 2006, S. 470). Der italienische Name "Martini" ist mit dem Vornamen "Martin" verwandt und kommt in der Schweiz auch als Nachname vor. Ausserdem bezeichnet "Martini" im Volksmund den 11. November. Die Beschwerdeführerin stellt nicht alle Arten von alkoholischen Getränken oder Digestives her, sondern ein bestimmtes alkoholisches Apérogetränk mit dem Geschmack von Wermut. Ausser bei dieser engen thematischen Warenverbindung liegt die Annahme einer zufälligen Gleichnamigkeit mit einem anderen Hersteller daher grundsätzlich näher als die Vermutung einer gleichen betrieblichen Herkunft mit der Beschwerdeführerin. Da die Marke der Beschwerdeführerin in Majuskeln, diejenige der Beschwerdegegnerin in Kleinbuchstaben geschrieben ist, reichen die Unterschiede in der Zeichendarstellung deshalb aus, auch in allfälligen überschneidenden Randgebieten der beiden Warenlisten eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Die Vorinstanz hat das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr zwischen den zu vergleichenden Marken deshalb zu Recht verneint. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.
9. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
und 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
VwVG). Der Kostenanspruch ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, vermochte die Beschwerdegegnerin eine Verwechslungsgefahr nur zu verhindern, indem sie ihr Warenverzeichnis während des vorinstanzlichen Verfahrens einschränkte, mag dies im Vergleich zum Gesamtumfang des Verzeichnisses auch nur einen eher geringen Teil der Waren betroffen haben. Es rechtfertigt sich daher, die ihr erstinstanzlich zugesprochene Parteientschädigung um Fr. 200.-- angemessen zu reduzieren.
10. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
VwVG, Art. 2 Abs. 1
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr
1    Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
2    Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
3    Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.
des Reglements über Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Widerspruchsbeschwerdeverfahren ist dafür das Interesse der Widersprechenden an der Löschung, beziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 40'000.-- festzulegen (Johann Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsprozess, sic! 2002, 505; Leonz Meyer, Der Streitwert in Prozessen um Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., Lucas David, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, Basel 1998, S. 29 f.). Die von der Beschwerdegegnerin mit Kostennote vom 20. Dezember 2006 ausgewiesenen Aufwendungen von Fr. 1'200.-- erscheinen angemessen und sind ihr als Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 34
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 34 Parteientschädigung - Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das IGE zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
MSchG, Art. 64 Abs. 1
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
VwVG).
11. Dieses Urteil unterliegt keiner Beschwerde ans Bundesgericht und ist daher rechtskräftig (Art. 73
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 73 Ausnahme - Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind.
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und Ziff. 1-3 und 5 der Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 24. Mai 2006 (Widerspruchsverfahren Nr. 6271, 6276 und 6282) werden bestätigt.
2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.-- wird der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.-- verrechnet. Die Beschwerdeführerin hat damit noch Fr. 500.-- zu bezahlen.
3. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin für das Beschwerdeverfahren mit Fr. 1'200.-- (inkl. MWST) zu entschädigen.
4. Ziff. 4 der Verfügung des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 24. Mai 2006 in den Widerspruchsverfahren Nr. 6271, 6276 und 6282 wird aufgehoben und die Beschwerdeführerin verpflichtet, die Beschwerdegegnerin für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 1'800.-- zu entschädigen.
5. Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (eingeschrieben, Beschwerdebeilagen zurück)
- der Beschwerdegegnerin (eingeschrieben)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. Wspr. Nr. 6271, 6276, 6282; eingeschrieben, Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Philipp J. Dannacher

Versand am: 23. April 2007
Entscheidinformationen   •   DEFRITEN
Dokument : B-7452/2006
Datum : 17. April 2007
Publiziert : 07. Mai 2007
Quelle : Bundesverwaltungsgericht
Status : Unpubliziert
Sachgebiet : Marken-, Design- und Sortenschutz
Gegenstand : CH 370'584, CH 341'060, CH 340'999 MARTINI / IR 786'063 martini (fig.)


Gesetzesregister
BGG: 73
SR 173.110 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) - Bundesgerichtsgesetz
BGG Art. 73 Ausnahme - Die Beschwerde ist unzulässig gegen Entscheide, die im Rahmen des Widerspruchsverfahrens gegen eine Marke getroffen worden sind.
MSchG: 3 
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
1    Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
a  mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
b  mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
c  einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
2    Als ältere Marken gelten:
a  hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
b  Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
3    Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.
11 
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 11 Gebrauch der Marke
1    Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
2    Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
3    Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.
15 
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 15 Berühmte Marke
1    Der Inhaber einer berühmten Marke kann anderen deren Gebrauch für jede Art von Waren oder Dienstleistungen verbieten, wenn ein solcher Gebrauch die Unterscheidungskraft der Marke gefährdet oder deren Ruf ausnützt oder beeinträchtigt.
2    Rechte, die erworben wurden, bevor die Marke Berühmtheit erlangt hat, bleiben unberührt.
31 
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 31 Widerspruch
1    Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
1bis    Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben.27
2    Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen.
32 
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 32 Glaubhaftmachung des Gebrauchs - Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren Marke nach Artikel 12 Absatz 1, so hat der Widersprechende den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen.
34
SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz
MSchG Art. 34 Parteientschädigung - Mit dem Entscheid über den Widerspruch hat das IGE zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind.
VGG: 31 
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 31 Grundsatz - Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfügungen nach Artikel 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 196819 über das Verwaltungsverfahren (VwVG).
32 
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 32 Ausnahmen
1    Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
a  Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
b  Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
c  Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
d  ...
e  Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
e1  Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
e2  die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
e3  den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
e4  den Entsorgungsnachweis;
f  Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
g  Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
h  Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
i  Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
j  Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
2    Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
a  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
b  Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.
33 
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
a  des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
b  des Bundesrates betreffend:
b1  die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
b10  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
b2  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
b3  die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
b4  das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
b5bis  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
b6  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
b7  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
b8  die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
b9  die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
c  des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cbis  des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
cter  der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
dquinquies  der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
e  der Anstalten und Betriebe des Bundes;
f  der eidgenössischen Kommissionen;
g  der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
h  der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
i  kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.
53
SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz
VGG Art. 53 Übergangsbestimmungen
1    Das Beschwerdeverfahren gegen Entscheide, die vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ergangen sind und bisher beim Bundesgericht oder beim Bundesrat anfechtbar waren, richtet sich nach dem bisherigen Recht.
2    Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der beim Inkrafttreten dieses Gesetzes bei Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht.
VGKE: 2
SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE)
VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr
1    Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
2    Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
3    Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.
VwVG: 13 
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 13
1    Die Parteien sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhaltes mitzuwirken:
a  in einem Verfahren, das sie durch ihr Begehren einleiten;
b  in einem anderen Verfahren, soweit sie darin selbständige Begehren stellen;
c  soweit ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weitergehende Auskunfts- oder Offenbarungspflicht obliegt.
1bis    Die Mitwirkungspflicht erstreckt sich nicht auf die Herausgabe von Gegenständen und Unterlagen aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt, wenn dieser nach dem Anwaltsgesetz vom 23. Juni 200034 zur Vertretung vor schweizerischen Gerichten berechtigt ist.35
2    Die Behörde braucht auf Begehren im Sinne von Absatz 1 Buchstabe a oder b nicht einzutreten, wenn die Parteien die notwendige und zumutbare Mitwirkung verweigern.
48 
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 48
1    Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
a  vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
b  durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
c  ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
2    Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.
50 
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 50
1    Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
2    Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.
63 
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 63
1    Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
2    Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
3    Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
4    Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
4bis    Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
a  in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
b  in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107
64
SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz
VwVG Art. 64
1    Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
2    Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
3    Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
4    Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
5    Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111
BGE Register
119-II-473 • 121-III-377 • 122-III-382
Stichwortregister
Sortiert nach Häufigkeit oder Alphabet
vorinstanz • verwechslungsgefahr • bundesverwaltungsgericht • eidgenössisches institut für geistiges eigentum • bier • kostenvorschuss • entscheid • bundesgesetz über das bundesgericht • bundesgesetz über das bundesverwaltungsgericht • bundesgesetz über das verwaltungsverfahren • bundesgesetz über den schutz von marken und herkunftsangaben • haushalt • gerichtsschreiber • streitwert • benutzung • rekurskommission für geistiges eigentum • angabe • ware • alkoholismus • markenschutz
... Alle anzeigen
BVGer
B-7452/2006
sic!
1997 S.178 • 1999 S.570 • 200 S.1 • 200 S.2 • 2000 S.607 • 2000 S.801 • 2001 S.136 • 2002 S.433 • 2004 S.864 • 2006 S.36 • 2006 S.37