B-552/2017 - 2018-12-04 - Marken-, Design- und Sortenschutz - Widerspruchsverfahren Nr. 14850, CH 653'567 HIRSCH/CH 683'528 APFELHIRSCH

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-552/2017

Urteil vom 4. Dezember 2018

Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),

Besetzung Richter Marc Steiner, Richter David Aschmann,

Gerichtsschreiber Lukas Abegg.

Nile Clothing AG,

Hauptstrasse 33, 2572 Sutz,

vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. André Wahrenberger und/oder Dr. Stephanie Bruderer-Lattmann
Parteien
Blum & Grob Rechtsanwälte AG,

Neumühlequai 6, Postfach 3954, 8021 Zürich 1,

Beschwerdeführerin,

gegen

Interform AG,

Mönchhofstrasse 15, 8802 Kilchberg ZH,

vertreten durch Dr. Urs Erne, Rechtsanwalt,

Erne Meier Mongiovi Rechtsanwälte,

Stadelhoferstrasse 33, Postfach 5, 8024 Zürich,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Widerspruchsverfahren Nr. 14850,
Gegenstand
CH 653'567 HIRSCH/CH 683'528 APFELHIRSCH.

Sachverhalt:

A.
Die Schweizer Marke Nr. 683'528 "Apfelhirsch" wurde am 3. Februar 2016 in Swissreg veröffentlicht. Sie ist für folgende Waren eingetragen:

Klasse 9: Brillenfassungen
Klasse 14: Schmuck
Klasse 25:Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen.

B.
Am 22. April 2016 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Eintragung Widerspruch und stützte sich dabei auf die Schweizer Marke Nr. 653'567 "HIRSCH", welche für folgende Waren eingetragen ist

Klasse 25:Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; alle vorgenannten Waren nicht aus Hirschleder, Hirschfell oder anderen Hirschbestandteilen hergestellt und nicht mit Hirschmotiven verziert.

C.
Mit Entscheid vom 21. Dezember 2016 wies die Vorinstanz den Widerspruch vollumfänglich ab. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass einerseits die Waren der Widerspruchsmarke der Klasse 25 nur mit den Waren der angefochtenen Marke der Klasse 25 gleichartig seien; eine Gleichartigkeit für die Waren der Klasse 9 und der Klasse 14 läge allerdings nicht vor. Weiter stellte die Vorinstanz zwar eine unveränderte Übernahme der Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke fest. Gleichzeitig argumentierte die Vorinstanz indes, dass das Zeichen "HIRSCH" für die Waren der Klasse 25 ohne Disclaimer beschreibend sei und daher nur über eine schwache Kennzeichnungskraft verfüge. Damit seien die Unterschiede in den Zeichen, also das Element Apfel bei der angefochtenen Marke, genügend stark, um eine Verwechslungsgefahr zu bannen.

D.
Gegen diesen Entscheid wurde von der Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 26. Januar 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids betreffend die Klasse 25 und die Gutheissung des Widerspruchs betreffend ebendiese Klasse 25. Dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass zwischen den Waren der Klasse 25 ihrer Widerspruchsmarke und den Waren der Klasse 9 bzw. Klasse 14 der angefochtenen Marke keine Gleichartigkeit gegeben sei. Bezüglich der Warender Klasse 25 sei indes Warenidentität festzustellen. Weiter argumentiert die Beschwerdeführerin, dass eine weitgehende Zeichenähnlichkeit zwischen den strittigen Zeichen bestehe, da die angefochtene Marke den Hauptteil der Widerspruchsmarke unverändert übernehme und in der angefochtenen Marke ebenfalls den Hauptteil darstelle. Die Annahme der Vorinstanz, wonach das Zeichen "HIRSCH" für die Waren der Klasse 25 direkt beschreibend sei und daher die Kennzeichnungskraft der Marke "HIRSCH" derart herabgesetzt sei, dass keine Verwechslungsgefahr mit dem Zeichen "Apfelhirsch" mehr bestehe, sei falsch. Richtigerweise müsse der Marke "HIRSCH" eine mindestens durchschnittliche Kennzeichnungskraft attestiert werden, wodurch gemäss ständiger Rechtsprechung eine Verwechslungsgefahr aufgrund der unveränderten Übernahme des Hauptbestandteils bestehe.

E.
Die Beschwerdegegnerin repliziert mit Schriftsatz vom 7. März 2017 und beantragt die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie argumentiert, dass bei der angefochtenen Marke der Hauptteil nicht Hirsch sei, sondern vielmehr Apfel als zentraler Bestandteil der Marke angesehen werden müsse, da dieser auch den Wortanfang darstelle. Das Zeichen Apfelhirsch sei vielmehr eine Fantasiebezeichnung und daher mit der Widerspruchsmarke nicht verwechselbar. Sie gehe zudem mit der Vorinstanz einig, dass es sich bei "HIRSCH" für Waren der Klasse 25 um eine schwache Marke handle, da diese beschreibend sei und somit zum Gemeingut gehöre.

F.
Mit Schreiben vom 10. April 2017 lässt sich die Vorinstanz vernehmen. Sie bekräftigt im Wesentlichen die Argumentation in ihrem Entscheid, wonach das Zeichen "HIRSCH" für Waren der Klasse 25 beschreibend und damit schwach und dem Gemeingut zugehörig sei, weshalb vorliegend nicht von einer Verwechslungsgefahr ausgegangen werden könne.

G.
Mit Zustellung der Vollmacht am 25. April 2017 an die übrigen Parteien orientiert die Beschwerdeführerin über einen Wechsel ihrer Rechtsvertretung.

H.
Eine Parteiverhandlung hat nicht stattgefunden.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-richt vom 17. Juni 2005 [VGG], SR 173.32). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. De-zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) einge-reicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als Wider-sprechende ist die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 VwVG).

2.

2.1 Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind und umgekehrt (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]", BGE 128 III 99 E. 2c "Orfina", BGE 126 III 320 E. 6b/bb "Apiella").

2.2 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich auf-grund der Registereinträge (Urteil des BVGer B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 2.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]" mit Hinweisen). Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen u.a. eine einheitliche Wert-schöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket der zu vergleichenden Wa-ren, deren marktübliche Verknüpfung oder enge Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten (Urteile des BVGer B-2269/2011 vom 9. März 2012 E. 6.5.1 "Bonewelding [fig.]"; B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1 "G-mode/Gmode"; Gallus Joller, in: Marken-schutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 306).

2.3 Die Zeichenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinter-lassen (BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks") und nach dem Mass an Gleich-artigkeit zwischen den geschützten Waren und Dienstleistungen. Zwischen diesen beiden Elementen besteht eine Wechselwirkung. An die Verschie-denheit der Zeichen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnli-cher die Produkte sind, und umgekehrt (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzel-ler Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]"; BGE 128 III 99 E. 2c "Or-fina", BGE 126 III 320 E. 6b/bb "Apiella"). Eine Verwechslungsgefahr be-steht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der Marke Fehlzurechnungen zu be-fürchten sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individuali-sierungsfunktion beeinträchtigen (BGE 127 III 160 E. 2a "Securi-tas/Securicall").

2.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch vom Schutzumfang der Widerspruchsmarke ab (Urteil des BVGer B-7017/2008 vom 11. Feb-ruar 2012 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]" mit Hinweisen). Der geschützte Ähn-lichkeitsbereich für schwache Marken ist dabei kleiner als jener für starke Marken (BGE 122 II 382 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan"; Gallus Joller, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 78, mit Hinweisen). Schwach sind insbesondere Marken, deren prägende Ele-mente beschreibenden Charakter haben (BGE 128 III E. 2.1 "Yukon"; Urteil des BVGer B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 5 "Aromata/Aromathera"). Stark sind hingegen jene Marken, welche das Ergebnis einer schöpferi-schen Leistung oder langer Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan" mit Hinweisen; Urteil des BVGer B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"; Eugen Marbach, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 979 mit Hinweisen).

2.5 Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild und gegebe-nenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas"; BGE 121 III 377 E. 2b "Boss/Boks"). Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Erscheinungsbild durch die Wortlänge und die opti-sche Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382 E. 5a "Kamillosan/Kamil-lon, Kamillan", BGE 119 II 473 E. 2c "Radion/Radomat").

3. Weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin oder die Beschwerdegegnerin haben sich explizit zu den relevanten Verkehrskreisen geäussert. Es kann damit von den in der Rechtsprechung für die Klasse 25 Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen mehrfach definierten Verkehrskreisen des allgemeinen Publikums, welches mit leicht erhöhter Aufmerksamkeit der Marke begegnet, ausgegangen werden (BGE 121 III 377 E. 3d "Boss/Boks"; Urteile des BVGer B-5389/2014 vom 1. Dezember 2015 E. 3 "STREET-ONE/STREETBELT.CH"; B-3118/2007 vom 1. November 2007 E. 5 "Swing/Swing Relaxx [fig.]"; B-2296/2014 vom 29. Juni 2015 E. 4 "ysl [fig.]/sl skinny love [fig.]").

4.
Die Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG setzt voraus, dass die Marken für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienst-leistungen bestimmt sind (1. Satz, 2. Teil).

4.1 Vorliegend sind sowohl von der Widerspruchsmarke als auch der angefochtenen Marke die Waren Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen der Klasse 25 beansprucht, womit Warenidentität besteht. Dass die Widerspruchsmarke eingeschränkt ist auf Waren, welche nicht aus Hirschleder oder anderen Hirschbestandteilen hergestellt sind, tut dieser Erkenntnis keinen Abbruch. Dies ergibt sich aus folgender Begründung: Im häufiger anzutreffenden Fall, in welchem die Widerspruchsmarke den Oberbegriff für eine Ware der angefochtenen Marke beansprucht, ist die Gleichartigkeit geradezu offensichtlich. Allerdings ist auch im umgekehrten Fall, in welchem die angefochtene Marke den Oberbegriff und die Widerspruchsmarke nur einen bestimmten Teil dieses Oberbegriffs beansprucht, grundsätzlich von einer Gleichartigkeit auszugehen (Urteile des BVGer B-6099/2013 vom 28. Mai 2015 E. 4.2.2 "CARPE DIEM/carpe noctem"; B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 4.1 "Quadratischer Rahmen [fig.]/Quadratischer Rahmen [fig.]" und B-7312/2008 vom 27. März 2009 E. 5 "Imperator/Imperator"). Vorliegend ist Zweiteres der Fall und damit die Gleichartigkeit bzw. Warenidentität erstellt. Damit ist auch ein strenger Massstab bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr anzulegen. Die weiteren Waren, für welche die angefochtene Marke Schutz beansprucht, wurden von der Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift als nicht gleichartig anerkannt und bilden damit vorliegend auch nicht mehr Teil des Streitgegenstandes. Diesbezüglich ist die vorinstanzliche Verfügung in Rechtskraft erwachsen.

5.
Als nächstes ist die Zeichenähnlichkeit zu prüfen. Es stehen sich die reinen Wortmarken "HIRSCH" und "Apfelhirsch" gegenüber.

5.1 Die Widerspruchsmarke besteht aus dem einzelnen Wort "HIRSCH", wohingegen die angegriffene Marke aus einem Kompositum besteht, nämlich "Apfelhirsch". Das Widerspruchszeichen ist somit vollständig im angegriffenen Zeichen enthalten. Die vollständige Übernahme der Widerspruchsmarke in die angefochtene Marke bringt grundsätzlich bereits eine starke Zeichenähnlichkeit mit sich (vgl. Gallus Joller, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 134). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist die unveränderte Übernahme einer älteren Marke in eine jüngere Marke unter dem Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr unzulässig, wenn das ältere Zeichen nicht wesentlich verändert wird (Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 8.1 "Stingray/Roamer Stingray"; B-433/2013 vom 18. Februar 2014 E. 5.1 "Metro/Metropool"; B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 5.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]" und B-3118/2008 vom 1. November 2007 E. 2 und E. 6.1 "Swing/Swing Relaxx, Swing & Swing Relaxx [fig.]", je mit weiteren Hinweisen).

5.2 Die Übernahme einer Marke kann allerdings dann zulässig sein, wenn der übernommene Bestandteil derart mit der neuen Marke verschmolzen wird, dass er seine Individualität verliert und nur noch als untergeordneter Teil des jüngeren Zeichens erscheint (Urteile des BVGer B-3328/2015 vom 18. Oktober 2017 E. 8.2 "Stingray/Roamer Stingray", B-5616/2012 vom 28. November 2013 E. 4.2 "VZ VermögensZentrum/SVZ Schweizer VorsorgeZentrum" und B-4772/2012 vom 12. August 2012 E. 5.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]", Gallus Joller, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 134). So wurde beispielsweise eine selbständige, kennzeichnende Stellung der älteren Marke "SKY" im Zeichen "SKYPE IN, SKYPE OUT" verneint (Urteil des BVGer B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7.6). Vorliegend besteht das jüngere Zeichen aus dem älteren Zeichen, dem der Zusatz "Apfel" vorangestellt wird. Eine Verschmelzung der beiden Zeichen liegt damit noch nicht vor. Sowohl im Schrift- wie auch im Klangbild bleibt das Wort Hirsch dabei klar individualisier- und als prägender Bestandteil erkennbar.

5.3 Indes kann auch ein veränderter Sinngehalt eine bestehende Zeichenähnlichkeit unter Umständen aufheben (BGE 112 II 362 E. 2 "Escoli-no/Seccolina", BGE 121 III 377 E. 2b "Boss/Boks"; Eugen Marbach, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Mar-kenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 886 f.). Sinngemäss macht dies denn auch die Beschwerdeführerin geltend, wenn sie argumentiert, dass das Zeichen "Apfelhirsch" ein Fantasiezeichen sei und der Konsument dieses Zeichen nicht als eine Gattung eines Hirsches auffasse. Vielmehr werde Apfelhirsch so wie die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten sog. Parallelmarken "Zitronenschwan", "Erdbeerspatz" und "Bananenbär" als einer Linie von Fruchttieren mit grossem Fantasiegehalt verstanden. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Beschwerdegegnerin macht sinngemäss geltend, die vorliegende Marke sei Teil einer Serienmarke und müsse in diesem Kontext verstanden werden. Allerdings hat die Beschwerdeführerin in keiner Art dargelegt, inwiefern die Marke "Apfelhirsch" teil einer Serienmarke sein könnte, da sie weder Auszüge von den von ihr genannten weiteren Marken einreichte, noch - was für ein Nachweis einer Serienmarke notwendig wäre - ein Gebrauch dieser verschiedenen Marken und damit eine Bekanntheit bei den Verkehrskreisen nachwies (Urteil des BVGer B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 7.3.2 "DROSSARA/DROSIOLA" mit weiteren Hinweisen). Darüber hinaus ist offen, ob eine solche Sinnverwandtschaft für eine Serie von Marken überhaupt angenommen werden kann. Weiter ist der Beschwerdegegnerin entgegen zu halten, dass die Gattungsbezeichnungen für Hirsche üblicherweise vorangestellt sind, wie bspw. beim Dammhirsch, Rothirsch, Axishirsch, Davidhirsch, Weisslippenhirsch, Mähnenhirsch oder Sumpfhirsch um nur einige zu nennen (vgl. statt vieler www.tier-arten.de Hirscharten, abgerufen am 22. Oktober 2018). Entsprechend ist nicht auszuschliessen, dass die relevanten Verkehrskreise das Zeichen "Apfelhirsch" als eine Hirschgattung verstehen.

5.4 Unter Umständen könnte das Wort Apfelhirsch auch als eine Hirschfigur aus Apfel verstanden werden. Zwar scheint das mit obiger Begründung wenig wahrscheinlich, doch unter der Annahme, ein solches Verständnis existierte, müsste man berücksichtigen, dass der Sinngehalt, nämlich das Tier Hirsch, nach wie vor das Zeichen dominiert. Der Unterschied im Sinngehalt der beiden Marken wäre auch damit nicht derart gross bzw. nicht derart abweichend, dass eine Zeichenähnlichkeit überwunden würde.

6.

6.1 Weiter ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Die Vorinstanz und mit ihr die Beschwerdegegnerin ist der Ansicht, dass die Widerspruchsmarke "HIRSCH" für die Waren der Klasse 25 Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen direkt beschreibend und damit dem Gemeingut zugehörig sei. So hat die Vorinstanz im Eintragungsverfahren der Marke "HIRSCH" diese erst zum Markenschutz zugelassen, als dem Warenverzeichnis der Disclaimer alle vorgenannten Waren nicht aus Hirschleder, Hirschfell oder anderen Hirschbestandteilen hergestellt und nicht mit Hirschmotiv verziert beigefügt wurde. Im vorliegenden Widerspruchsverfahren hat die Vorinstanz jedoch bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft den Disclaimer ohne weitere Begründung ausgeblendet und auf eine schwache Marke im Gemeingut erkannt. Eine solche Argumentation ist nicht nachvollziehbar. Bei der Eintragung der Marke wurde ein Disclaimer gesetzt, um gewisse Waren vom Markenschutz auszuschliessen. Diese mittels Disclaimer ausgeschlossenen Waren können damit nicht zu einem späteren Zeitpunkt als Grund herangezogen werden, um eine Marke als Gemeingut zu charakterisieren. Denn die im Disclaimer genannten Waren sind gerade nicht vom Markenschutz erfasst und können daher auch keinen Einfluss auf die Kennzeichnungskraft haben.

6.2 Damit kann festgehalten werden, dass die Widerspruchsmarke für die von ihr beanspruchten Waren eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft besitzt.

7.
In einer Gesamtbetrachtung ist die Verwechslungsgefahr zu beurteilen. Vorliegend ist die Gleichartigkeit bzw. Warenidentität zwischen den beanspruchten Waren der Widerspruchsmarke und der angefochtenen Marke erstellt. Damit ist auch ein strenger Massstab bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr anzulegen. Weiter übernimmt die angefochtene Marke die Widerspruchsmarke integral und ohne wesentliche Veränderung. Die Hinzufügung des Wortes Apfel kann die angefochtene Marke weder sinngehaltlich noch auf eine andere Art so stark verändern, dass die Widerspruchsmarke in der angefochtenen Marke nicht mehr erkannt würde. Da die Widerspruchsmarke über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt, besteht zwischen den strittigen Marken eine Verwechslungsgefahr. Die Beschwerde ist damit für die im Beschwerdeverfahren noch strittigen WarenBekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen der Klasse 25 gutzuheissen.

8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei ist sie zudem zur Zahlung einer angemessenen Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin zu verpflichten (Art. 64 Abs. 1 und Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).

8.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-che, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzuset-zen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 VGKE). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das In-teresse der Widersprechenden an der Löschung, beziehungsweise der Wi-derspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschla-gen ist. Es würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den re-lativ geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend wir-ken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Mangels anderer relevanter Angaben ist der Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss mit Hinweisen). Von diesen Erfahrungswerten ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird damit auf Fr. 4'500.- festgesetzt und der unterliegenden Beschwerdegegnerin auferlegt.

Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten d.h. die Widerspruchsgebühr betrug Fr. 800.- und wurde von der Beschwerdeführerin vorgeleistet. Der Kostenvorschuss verbleibt bei der Vorinstanz. Da der vorinstanzliche Entscheid teilweise aufzuheben ist, sind auch die vorinstanzlichen Kosten neu zu verlegen. Die vorinstanzliche Verfügung wurde nur in Bezug zu den Waren der Klasse 25 angefochten und wird im Beschwerdeverfahren diesbezüglich aufgehoben. In Bezug zu den Waren der Klassen 9 und 14 erwuchs sie in Rechtskraft. Entsprechend werden die vorinstanzlichen Kosten nach Massgabe des Unterliegens zu zwei Dritteln der Beschwerdeführerin und zu einem Drittel der Beschwerdegegnerin auferlegt. Die Beschwerdegegnerin hat demnach der Beschwerdeführerin einen Drittel der Widerspruchsgebühr d.h. Fr. 267.- zu ersetzen.

8.2 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss Art. 14 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer detaillierten Kostennote fest. Die Beschwerdeführerin hat eine Kostennote in der Höhe von Fr. 4'241.30 eingereicht. Die Parteientschädigung ist zwar grundsätzlich aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen. Dies heisst allerdings nicht, dass diese unbesehen übernommen werden muss, vielmehr sind nur die insgesamt notwendigen Kosten bzw. der notwendige Zeitaufwand zu ersetzen (Urteil des BVGer D-2572/2007 vom 4. Oktober 2007 E. 4), wobei dem Bundesverwaltungsgericht ein erheblicher Ermessensspielraum zusteht (Urteil des BGer 8C_329/2011 vom 29. Juli 2011 E. 6.2). In Anbetracht des geringen Umfangs und der niedrigen Komplexität des Falles erscheint eine Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin für das das Beschwerdeverfahren von Fr. 2'400. als angemessen.

Die erstinstanzliche Parteientschädigung wurde auf Fr. 2'000.- festgelegt Da der vorinstanzliche Entscheid teilweise aufgehoben wird, ist auch die vorinstanzliche Parteientschädigung neu zu verlegen. Die vorinstanzliche Verfügung wurde nur in Bezug zu den Waren der Klasse 25 angefochten und wird im Beschwerdeverfahren diesbezüglich aufgehoben. In Bezug zu den Waren der Klassen 9 und 14 erwuchs sie in Rechtskraft. Die vorinstanzliche Parteientschädigung ist nach Massgabe des Unterliegens zu verlegen. Unter gegenseitiger Verrechnung der Ansprüche aus Parteientschädigungen hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin für das vorinstanzliche Verfahren einen Drittel der Parteientschädigung d.h. Fr. 667.- auszurichten.

8.3 Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es erwächst demnach mit Eröffnung in Rechtskraft.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz im Widerspruchsverfahren Nr. 14850 vom 21. Dezember 2016 wird bezüglich der Waren Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen der Klasse 25 aufgehoben.

2.
Der Widerspruch wird teilweise gutgeheissen und die Vorinstanz angewiesen, die Marke CH 683'528 "Apfelhirsch" für die Waren Bekleidung, Schuhwaren und Kopfbedeckungen der Klasse 25 aus dem Schweizerischen Markenregister zu löschen.

3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Der geleistete Kostenvor-schuss von Fr. 4'500.- ist der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.

4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für die vorinstanzlichen Verfahrenskosten mit Fr. 267.- zu entschädigen.

5.
Die Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 2'400.- zugunsten der Beschwerdeführerin und zulasten der Beschwerdegegnerin festgelegt.

6.
Ziffer 3 der vorinstanzlichen Verfügung über die Parteientschädigung wird aufgehoben. Die Beschwerdeführerin hat die Beschwerdegegnerin als Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 667.- zu entschädigen.

7.
Unter Verrechnung der genannten Ansprüche hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin ein Entschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu entrichten.

8.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungsformular und Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 14850; Einschreiben; Beilage: Vorakten

zurück)

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Lukas Abegg

Versand: 12. Dezember 2018

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen
¹	Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
^a	Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
^b	Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
^c	Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
^d	...
^e	Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
^e1	Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
^e2	die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
^e3	den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
^e4	den Entsorgungsnachweis;
^f	Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
^g	Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
^h	Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
ⁱ	Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
^j	Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
²	Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
^a	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
^b	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
^a	des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
^b	des Bundesrates betreffend:
^b1	die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
^b10	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
^b2	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
^b3	die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
^b4	das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
^b5bis	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
^b6	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
^b7	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
^b8	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
^b9	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
^c	des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
^cbis	des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
^cter	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
^dquinquies	der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
^e	der Anstalten und Betriebe des Bundes;
^f	der eidgenössischen Kommissionen;
^g	der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
^h	der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
ⁱ	kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz
¹	Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
²	Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
³	Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
⁴	Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
⁵	Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr
¹	Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
²	Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
³	Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 8 Parteientschädigung
¹	Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei.
²	Unnötiger Aufwand wird nicht entschädigt.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 14 Festsetzung der Parteientschädigung
¹	Die Parteien, die Anspruch auf Parteientschädigung erheben, und die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen haben dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kostennote einzureichen.
²	Das Gericht setzt die Parteientschädigung und die Entschädigung für die amtlich bestellten Anwälte und Anwältinnen auf Grund der Kostennote fest. Wird keine Kostennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten fest.