B-1605/2019 - 2019-10-31 - Marken-, Design- und Sortenschutz - Widerspruchsverfahren Nr. 15529 CH 598'280 CREMOLAN / IR 1'297'880 XEROLAN

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal

Abteilung II

B-1605/2019

Urteil vom 31. Oktober 2019

Richter David Aschmann (Vorsitz),

Besetzung Richterin Vera Marantelli, Richterin Maria Amgwerd,

Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.

Gebro Holding GmbH,

Bahnhofbichel 11, AT-6391 Fieberbrunn,

vertreten durch Rechtsanwältin Franziska Strebel Preiswerk,
Parteien
Schneider Feldmann AG,

Beethovenstrasse 49, Postfach, 8027 Zürich,

Beschwerdeführerin,

gegen

ISIS PHARMA GmbH,

Bahnhofstrasse 12, 3900 Brig,

vertreten durch Cabinet Germain et Maureau, Rue du Rhône 14, 1204 Genève,

Beschwerdegegnerin,

Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE, Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,

Vorinstanz.

Gegenstand Widerspruchsverfahren Nr. 15529 CH 598'280 CREMOLAN / IR 1'297'880 XEROLAN.

Sachverhalt:

A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der Schweizer Wortmarke Nr. 598'280 CREMOLAN, die am 26. Februar 2010 hinterlegt wurde und für folgende Waren eingetragen ist:

3Waschmittel, Bleichmittel; Putzmittel, Poliermittel, Fettentfernungsmittel und Schleifmittel; Seifen; Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel.

5Pharmazeutische Erzeugnisse, veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide.

B.
Gestützt auf ihre Wortmarke erhob die Beschwerdeführerin am 1. Juni 2017 Widerspruch gegen die Schutzausdehnung der internationalen Registrierung Nr. 1'297'880 XEROLAN der Beschwerdegegnerin, die für folgende Waren beansprucht wird:

3Cosmétiques pour la peau; préparations pour le soin et le traitement de la peau; hydratants, émollients, exfolients, masques, lotions, crèmes pour la peau; laits pour le soin de la peau; produits nettoyants et tonifiants pour la peau; produits de maquillage pour la peau; huiles de soin pour la peau autre qu'à usage médical; préparations cosmétiques pour protéger la peau contre les coups de soleil; préparations de soin pour la peau autres qu'à usage médical; produits antirides pour le soin de la peau.

5Produits, préparations, crèmes et lotions pharmaceutiques et médicinales pour le soin et la protection de la peau.

Zur Begründung brachte sie vor, ausgehend von der gewöhnlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, der Identität der einander gegenüberstehenden Waren sowie einer Zeichenähnlichkeit auf klanglicher und visueller Ebene sei eine Verwechslungsgefahr zu bejahen und der angefochtenen Marke die Schutzausdehnung auf die Schweiz vollumfänglich zu verweigern.

C.
Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin, den Widerspruch abzuweisen und die internationale Registrierung vollumfänglich zum Markenschutz zuzulassen, wobei sie die Einrede des Nichtgebrauchs der Widerspruchsmarke für sämtliche Waren in den Klassen 3 und 5 erhob. Sie brachte vor, eine Gleichartigkeit zwischen pharmazeutischen Erzeugnissen und Mitteln zur Körperpflege könne nicht per se bejaht werden. Die Zeichen seien nicht ähnlich, da sie sich in Klang, Schriftbild und Sinngehalt unterschieden. Der Bestandteil "Cremo" der älteren Marke werde von den Verkehrskreisen ohne Weiteres als Anspielung auf "Crème" erkannt, während das Präfix "Xero" der angefochtenen Marke im Altgriechischen "hart, trocken" bedeute. Aufgrund der beschreibenden Bestandteile "cremo" und "lan" (für "laine" bzw. das in der Pharma- und Kosmetikbranche verwendete Wollfett "Lanolin") sei die Widerspruchsmarke geschwächt und verfüge über einen beschränkten Schutzumfang. Unter Berücksichtigung der erhöhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise seien die Zeichenunterschiede ausreichend, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen.

D.
Die Beschwerdeführerin reichte mit Replik vom 19. Februar 2018 Gebrauchsbelege ein und bestritt die behauptete Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke. Diese verfüge vielmehr, in ihrer Gesamtheit betrachtet, über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft; während der Bestandteil "Cremo" als Hinweis auf die cremige Konsistenz der Waren verstanden werden könne, weise die Endsilbe "lan" keine beschreibende Bedeutung auf. Die Bedeutung des Bestandteils "Xero" der angefochtenen Marke sei den Verkehrskreisen mangels Kenntnis des Altgriechischen nicht bekannt, sodass die Übereinstimmungen in Klang und Schriftbild nicht durch einen unterschiedlichen Sinngehalt aufgehoben würden und eine Zeichenähnlichkeit nach wie vor zu bejahen sei.

Innerhalb der angesetzten Frist reichte die Beschwerdegegnerin keine Duplik ein.

E.
Mit Entscheid vom 4. Juni 2018 wies die Vorinstanz den Widerspruch mit der Begründung ab, die Beschwerdeführerin habe den Gebrauch ihrer Marke durch Dritte mit ihrer Zustimmung nicht glaubhaft gemacht. Diesen Entscheid zog sie nach erfolgter Beschwerde der Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 3. September 2018 in Wiedererwägung und nahm das Instruktionsverfahren wieder auf, woraufhin das entsprechende Beschwerdeverfahren am Bundesverwaltungsgericht wegen Gegenstandslosigkeit abgeschrieben wurde (Entscheid des BVGer B-3869/2018 vom 7. September 2018).

Die Beschwerdegegnerin liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht zu den von der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren B-3869/2018 eingereichten Gebrauchsbelegen vernehmen (angefochtene Verfügung vom 28. Februar 2019 Rz. I.16 f.).

F.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2019 hiess die Vorinstanz den Widerspruch beschränkt auf die in Klasse 3 beanspruchten Waren teilweise gut. Sie erachtete den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke anhand der Belege für pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten in Klasse 5 glaubhaft gemacht und stellte, davon ausgehend, eine hochgradige Gleichartigkeit bzw. Identität mit Bezug auf alle angefochtenen Waren fest. Sie bejahte sodann eine Zeichenähnlichkeit aufgrund ähnlichen Klangs und Schriftbilds, wobei sie einen Unterschied im Sinngehalt verneinte. Sie hielt fest, die Widerspruchsmarke sei als Ganzes kennzeichnungskräftig, ihr Schutzumfang jedoch aufgrund des allusiven Charakters des Bestandteils "Cremo" als Anspielung auf "Crème" für die beanspruchten Waren leicht reduziert. Mit Bezug auf die angefochtenen Waren in Klasse 3 stellte sie, unter Annahme einer geringen Aufmerksamkeit der Verkehrskreise, eine Verwechslungsgefahr fest. Hinsichtlich der pharmazeutischen Produkte in Klasse 5, die mit erhöhter Aufmerksamkeit erworben würden, befand sie jedoch, dass die Unterschiede im prägenden Zeichenanfang stärker ins Gewicht fielen und eine Verwechslungsgefahr folglich ausgeschlossen werden könne.

G.
Mit Beschwerde vom 3. April 2019 gelangte die Beschwerdeführerin an das Bundesverwaltungsgericht und stellte die Rechtsbegehren,

1.Ziff. 2 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und der internationalen Registrierung Nr. 1'297'880 XEROLAN (auch) der Schutz bezüglich sämtlicher Waren der Klasse 5:

"Produits, préparations, crèmes et lotions pharmaceutiques et médicinales pour le soin et la protection de la peau"

zu verweigern;

2.Ziff. 4 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 im Betrag von CHF 2'400.00 zuzüglich allfälliger MWST zu bezahlen;

3. Ziff. 5 des Entscheides im Widerspruchsverfahren Nr. 15529 vom 28. Februar 2019 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die vollumfängliche Widerspruchsgebühr im Betrag von CHF 800.00 zu bezahlen;

4.Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich allfälliger MWST zu Lasten der Beschwerdegegnerin.

Sie rügte, zu Unrecht habe die Vorinstanz eine Verwechslungsgefahr mit Bezug auf die in Klasse 5 beanspruchten Waren verneint. Namentlich hätte sie nicht schematisch davon ausgehen dürfen, pharmazeutische Produkte in Klasse 5 würden mit erhöhter Aufmerksamkeit geprüft, sondern einzelfallbezogen die Perspektive eines durchschnittlichen, nicht sonderlich aufmerksamen Abnehmers einnehmen müssen. Angesichts der Warenidentität, des übereinstimmenden Zeichenaufbaus und der gewöhnlichen Aufmerksamkeit der Verkehrskreise sei die Verwechslungsgefahr, gleich wie für die in Klasse 3 beanspruchten Waren, zu bejahen.

H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 31. Mai 2019 auf eine Vernehmlassung und beantragte mit Verweis auf die Begründung im angefochtenen Entscheid die kostenfällige Abweisung der Beschwerde.

I.
Die Beschwerdegegnerin liess sich innerhalb der angesetzten Frist nicht zur Beschwerde vernehmen.

J.
Eine mündliche Verhandlung wurde nicht durchgeführt.

K.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31 , 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Als Widersprechende und Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff . VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.
Gegen die teilweise Gutheissung des Widerspruchs hinsichtlich der in Klasse 3 beanspruchten Waren in Dispositivziffer 1 der Verfügung der Vor-instanz wurde keine Beschwerde erhoben. In diesem Umfang ist die Verfügung in Rechtskraft erwachsen.

3.

3.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jüngere Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c i.V.m. Art. 31 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der Waren und Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind, und umgekehrt (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller"; 128 III 96 E. 2c "Orfina"; Gallus Joller, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 3 N. 46). Dabei sind die Aufmerksamkeit der massgebenden Verkehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke zu berücksichtigen (BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Urteil des BVGer B-531/2013 vom 21. Oktober 2013 E. 2.1 "Gallo/Gallay [fig.]").

3.2 Die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit stellt auf den Gesamteindruck ab, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller"; BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks"; Matthias Städeli/Simone Brauchbar Birkhäuser, in: David/Frick [Hrsg.], Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017, Art. 3 N. 41). Für die Ähnlichkeit von Wortmarken sind der Wortklang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend, wobei die Übereinstimmung auf einer Ebene in der Regel zur Annahme einer Zeichenähnlichkeit genügt (BGE 127 III 160 E. 2.b/cc "Securitas"; Urteil des BVGer B-6732/2014 vom 20. Mai 2015 E. 2.4 "Calida/Calyana"; Eugen Marbach, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, N. 872 ff.).

3.3 Die ältere Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen gebraucht wird (Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber seine Marke während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach Ablauf der Widerspruchsfrist oder Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, kann er sein Markenrecht vorbehältlich wichtiger Gründe für den Nichtgebrauch nicht mehr geltend machen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Behauptet eine Widerspruchsgegnerin den Nichtgebrauch der älteren Marke, so hat die Widersprechende den Gebrauch oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG). Glaubhaftmachen bedeutet, dem Gericht aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 120 II 393 E. 4c; 88 I 11 E. 5a; Urteile des BVGer B-7449/2006 vom 20. August 2007 E. 4 "Exit [fig.]/Exit One").

3.4 Der rechtserhaltende Gebrauch muss ernsthaft, das heisst wirtschaftlich sinnvoll sein und nicht bloss zum Schein erfolgen. Zu berücksichtigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des Einzelfalls, wie beispielsweise Grösse und Struktur des in Frage stehenden Unternehmens (Urteile des BVGer B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1 "fünf Streifen [fig.]/fünf Streifen [fig.]"; B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.5 "Lifetec/Life Technologies"). Das Zeichen muss weiter in markenmässiger Art und Weise gebraucht worden sein, sodass es vom Verkehr als kennzeichnender Hinweis verstanden wird. Hierzu braucht die Marke nicht auf der Ware oder deren Verpackung angebracht zu sein, sondern kann auch in anderer Weise im Zusammenhang mit den beanspruchten Produkten gebraucht werden (Urteile des BGer 4C.159/2005 vom 19. August 2005 E. 2.2 "Voodoo Dolls/Voodoo"; 4A_299/2017 vom 2. Oktober 2017 E. 5.3 "Abanca [fig.]/Abanka [fig.]" m.w.H.). Der Markeninhaber kann sich den Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser mit seiner Zustimmung erfolgt ist (Art. 11 Abs. 3 MSchG).

3.5 Wird eine Marke nur für bestimmte, unter einen breit gefassten Oberbegriff fallende Waren gebraucht, beschränkt sich die rechtserhaltende Wirkung des Gebrauchs zwar nicht auf das entsprechende Einzelprodukt, erfasst jedoch nicht ohne weiteres den gesamten Oberbegriff. Die rechtserhaltende Wirkung des Markengebrauchs wird unter Anwendung der erweiterten Minimallösung auf die Kategorie jener Waren oder Dienstleistungen ausgedehnt, deren künftigen Gebrauch er aus der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise nahelegt und erwarten lässt (Urteile des BVGer B-5871/2011 vom 4. März 2013 E. 2.3 "Gadovist/Gadovita"; B-6249/2014 vom 25. Juli 2016 E. 4.6 "Campagnolo [fig.]/F.LLI Campagnolo [fig.]"; Marbach, a.a.O., N. 1387; Markus Wang, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 11 N. 39).

4.

4.1 Zur Glaubhaftmachung des Gebrauchs ihrer Marke zwischen dem 14. Dezember 2012 und dem 14. Dezember 2017 reichte die Beschwerdeführerin undatierte Verpackungskopien und Beipackzettel von vier mit der Widerspruchsmarke gekennzeichneten Produkten (Lotion, Crème, Waschlotion, Nageltinktur) sowie Umsatzlisten und Lieferscheine für das Jahr 2017 ein. Im Beschwerdeverfahren B-3869/2018 reichte sie Belege für den Gebrauch durch Dritte mit ihrer Zustimmung nach. Anhand dieser Belege erachtete die Vorinstanz den Gebrauch der Widerspruchsmarke für pharmazeutische Erzeugnisse zur Körperreinigung bei trockener und schuppender Haut sowie für pharmazeutische Erzeugnisse für die Behandlung von verformten und verfärbten Fingernägeln glaubhaft gemacht. Dass es sich hierbei, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, auch um Körperpflegeprodukte in Klasse 3 handeln könne, verneinte sie mit Verweis auf die Beipackzettel zu den gekennzeichneten Waren einschliesslich Zulassungsnummern der Swissmedic und der Tatsache, dass die entsprechenden Produkte nicht als Körperpflegemittel vermarktet worden seien. Unter Anwendung der erweiterten Minimallösung stellte sie den rechtserhaltenden Gebrauch für die Untergruppe pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten in Klasse 5 fest.

4.2 Aus den Verpackungen und Beipackzetteln der gekennzeichneten Waren geht hervor, dass die Widerspruchsmarke für dermatologische Produkte mit reinigenden, desinfizierenden und rückfettenden Eigenschaften zur Behandlung von Hautkrankheiten verwendet wird. Die Produkte weisen eine Zulassungsnummer der Swissmedic auf und richten sich ausdrücklich an "Patienten", werden also nicht als gewöhnliche Mittel zur Körperpflege vermarktet. Sie sind gemäss Beipackzetteln denn auch nur in Apotheken und Drogerien erhältlich und wurden, soweit aus den Umsatzlisten und Lieferscheinen ersichtlich, hauptsächlich an Arztpraxen, Apotheken und Drogerien geliefert. Zurecht hat die Vorinstanz die Produkte von gewöhnlichen Körperpflegemitteln in Klasse 3 abgegrenzt und als pharmazeutische Erzeugnisse betrachtet. Die Ausdehnung des Gebrauchs unter Berücksichtigung einer naheliegenden künftigen Entwicklung auf pharmazeutische Erzeugnisse zur Behandlung von Nagel- und Hautkrankheiten ist mit Blick auf die Praxis nicht zu beanstanden (vgl. zum rechtserhaltenden Gebrauch von Pharmazeutika die Urteile des BVGer B-5871/2011 E. 2.5 "Gadovist/Gadogita"; B-5119/2014 vom 17. März 2016 E. 3.2 "Visudyne/Vivadine"; B-2636/2015 vom 29. März 2016 E. 4.3 "Axotide/Acofide"). Einen weitergehenden rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke bzw. eine fehlerhafte Würdigung der Gebrauchsbelege macht die Beschwerdeführerin im Übrigen nicht geltend.

5.
Ausgehend von den rechtserhaltend gebrauchten Waren der älteren Marke sind sodann die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Während die Vorinstanz davon ausgeht, pharmazeutische Produkte würden von Durchschnittsverbrauchern und spezialisierten Abnehmerkreisen - Pharmazeuten, Ärzten und Kosmetikern - mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt, stellt sich die Beschwerdeführerin auf den Standpunkt, die relevanten Verkehrskreise bestünden aus nicht sonderlich aufmerksamen Durchschnittskonsumenten ohne Fachkenntnisse. Die von der Widerspruchsmarke beanspruchten dermatologischen Produkte, insbesondere die nicht rezeptpflichtigen Lotionen, würden nicht mit erhöhter Aufmerksamkeit konsumiert.

Indessen handelt es sich bei den rechtserhaltend gebrauchten Waren nicht um gewöhnliche Körperpflegemittel, die als Massenartikel des täglichen Gebrauchs mit geringer Aufmerksamkeit konsumiert werden, sondern um pharmazeutische Produkte zur Behandlung von Hautkrankheiten. Dass die betroffenen Produkte nicht in Tablettenform eingenommen, sondern als Lotion auf die Haut aufgetragen werden, ändert nichts an deren Klassifizierung als Pharmazeutika. Waren dieser Art richten sich einerseits an fachkundige Ärzte, Pharmazeuten und Apotheker, andererseits an die Endabnehmer, mithin das breite Publikum, und werden mit erhöhter Aufmerksamkeit nachgefragt (Urteile des BVGer B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 4.2 "Zurcal/Zorcala"; B-4511/2012 vom 8. August 2014 E. 4 "Drossara/Drosiola"; B-1084/2015 vom 22. März 2015 "Drospira/Prospire").

6.

6.1 Die Vorinstanz bejahte eine Zeichenähnlichkeit aufgrund von Ähnlichkeiten in Klang und Schriftbild der beiden Marken, die nicht durch Unterschiede im Sinngehalt relativiert würden. Die Zeichen wiesen insgesamt keinen Sinngehalt auf. Zwar bilde der Bestandteil "Cremo" der älteren Marke eine Anspielung auf das italienische "crema" bzw. das französische "crème", doch sei die von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Bedeutung des Bestandteils "Xero" für "hart, trocken" im Altgriechischen den angesprochenen Durchschnittsverbrauchern nicht bekannt. Die Beschwerdeführerin schliesst sich dieser Auffassung an und ergänzt, auch den Zeichenenden "-lan" komme kein Sinngehalt zu.

6.2 Vorliegend stehen sich zwei Wortmarken gegenüber. Die Widerspruchsmarke besteht aus 8, die angefochtene Marke aus 7 Buchstaben, wovon 6 übereinstimmen (R, E, O, L, A, N); weiter sind Vokalfolge (E, O, A) und Silbenzahl in beiden Zeichen identisch. Von den übereinstimmenden Buchstaben werden jedoch nur die vier letzten in derselben Reihenfolge übernommen (OLAN). Am prägenden Anfang unterscheiden sich die Zeichen deutlich. So beginnt die ältere Marke mit einem C, die angefochtene Marke hingegen mit einem auffälligen X; auffällig deshalb, weil die Anzahl von mit X beginnenden Wörtern in allen Landessprachen beschränkt ist und dem Buchstaben X an sich Signalwirkung zukommt. Bereits dies führt zu einem abweichenden Schriftbild (vgl. RKGE, in: sic! 2003 S. 973 ff. E. 4 "Seropram/Citopram"; Urteil des BVGer B-3138/2013 vom 3. Oktober 2014 E. 3.5 "Trileptal/Desileptal").

Die Zeichen unterscheiden sich auch im Klang. In den drei Landessprachen wird Cremolan mit einem weichen K-Laut beginnend ausgesprochen und enthält mit dem M in der Mitte einen weiteren weichen Buchstaben, während Xerolan mit einem Zischlaut beginnt und in der Mitte ein gerolltes R enthält.

Auf der Ebene des Sinngehalts lassen sich weder Übereinstimmungen noch Unterschiede ausfindig machen. Unstrittig wird der Bestandteil "Cremo" der Widerspruchsmarke von den Verkehrskreisen, besonders im Zusammenhang mit dermatologischen Produkten, als Anspielung auf "Crème" und damit die Konsistenz der Produkte aufgefasst. Dass das Präfix "Xero" im Altgriechischen für "trocken" steht und sich in diversen medizinischen Fachausdrücken wie "Xeroderma", "Xerodermie" oder "Xerophtalmie" wiederfindet (Duden, Fremdwörterbuch, 11. Aufl. 2015), wird allenfalls spezialisierten Fachkreisen bekannt sein, nicht aber den Endkonsumenten. Ebensowenig ist anzunehmen, dass die Verkehrskreise die Endung "lan" beider Zeichen mit dem in Salben verwendeten Wollfett Lanolin in Verbindung bringen. Ein eindeutiger Sinngehalt kommt zumindest der angefochtenen Marke nicht zu. Die Frage kann indessen offen bleiben, da die Unterschiede der Zeichen im prägenden Beginn auf visueller und klanglicher Ebene ausreichen, um eine Ähnlichkeit auszuschliessen. Die Unterschiede fallen angesichts der erhöhten Aufmerksamkeit der Verkehrskreise umso mehr ins Gewicht. Mangels Zeichenähnlichkeit ist eine Verwechslungsgefahr im Vornherein zu verneinen; eine Prüfung der Warengleichartigkeit und Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke erübrigt sich damit.

6.3 Die Beschwerde ist im Ergebnis abzuweisen und die vorinstanzliche Verfügung insoweit zu bestätigen, als sie von der Beschwerdeführerin nicht angefochten worden ist.

7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 64 Abs. 1 VwVG).

7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerdeverfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung beziehungsweise jenes der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Bei eher unbedeutenden Zeichen wird praxisgemäss ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen (BGE 133 III 492 E. 3.3 "Turbinenfuss"). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen, da keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke sprechen. Im Ergebnis rechtfertigt es sich, die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf Fr. 4'500.- festzulegen. Sie werden dem von der Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- entnommen.

7.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VKGE). Der Beschwerdegegnerin sind mangels Beteiligung am vorliegenden Verfahren keine Kosten entstanden. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Es wird daher keine Parteientschädigung zugesprochen.

8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung rechtskräftig.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1.
Die Beschwerde wird abgewiesen und die Verfügung der Vorinstanz vom 28. Februar 2019 bestätigt.

2.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 4'500.- werden der Beschwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- entnommen.

3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4.
Dieses Urteil geht an:

- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. 15529; Einschreiben; Vorakten zurück)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Agnieszka Taberska

Versand: 5. November 2019

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 32 Ausnahmen
¹	Die Beschwerde ist unzulässig gegen:
^a	Verfügungen auf dem Gebiet der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten, soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt;
^b	Verfügungen betreffend die politische Stimmberechtigung der Bürger und Bürgerinnen sowie Volkswahlen und -abstimmungen;
^c	Verfügungen über leistungsabhängige Lohnanteile des Bundespersonals, soweit sie nicht die Gleichstellung der Geschlechter betreffen;
^d	...
^e	Verfügungen auf dem Gebiet der Kernenergie betreffend:
^e1	Rahmenbewilligungen von Kernanlagen,
^e2	die Genehmigung des Entsorgungsprogramms,
^e3	den Verschluss von geologischen Tiefenlagern,
^e4	den Entsorgungsnachweis;
^f	Verfügungen über die Erteilung oder Ausdehnung von Infrastrukturkonzessionen für Eisenbahnen;
^g	Verfügungen der unabhängigen Beschwerdeinstanz für Radio und Fernsehen;
^h	Verfügungen über die Erteilung von Konzessionen für Spielbanken;
ⁱ	Verfügungen über die Erteilung, Änderung oder Erneuerung der Konzession für die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG);
^j	Verfügungen über die Beitragsberechtigung einer Hochschule oder einer anderen Institution des Hochschulbereichs.
²	Die Beschwerde ist auch unzulässig gegen:
^a	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Einsprache oder durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Artikel 33 Buchstaben c-f anfechtbar sind;
^b	Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz durch Beschwerde an eine kantonale Behörde anfechtbar sind.

SR 173.32 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG) - Verwaltungsgerichtsgesetz VGG Art. 33 Vorinstanzen - Die Beschwerde ist zulässig gegen Verfügungen:
^a	des Bundesrates und der Organe der Bundesversammlung auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses des Bundespersonals einschliesslich der Verweigerung der Ermächtigung zur Strafverfolgung;
^b	des Bundesrates betreffend:
^b1	die Amtsenthebung eines Mitgliedes des Bankrats, des Direktoriums oder eines Stellvertreters oder einer Stellvertreterin nach dem Nationalbankgesetz vom 3. Oktober 200325,
^b10	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Schweizerischen Trassenvergabestelle oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Geschäftsführerin oder des Geschäftsführers durch den Verwaltungsrat nach dem Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 195743;
^b2	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitgliedes der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 200726,
^b3	die Sperrung von Vermögenswerten gestützt auf das Bundesgesetz vom 18. Dezember 201528 über die Sperrung und die Rückerstattung unrechtmässig erworbener Vermögenswerte ausländischer politisch exponierter Personen,
^b4	das Verbot von Tätigkeiten nach dem NDG30,
^b5bis	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Eidgenössischen Instituts für Metrologie nach dem Bundesgesetz vom 17. Juni 201133 über das Eidgenössische Institut für Metrologie,
^b6	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde oder die Genehmigung der Auflösung des Arbeitsverhältnisses der Direktorin oder des Direktors durch den Verwaltungsrat nach dem Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 200535,
^b7	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Heilmittelinstituts nach dem Heilmittelgesetz vom 15. Dezember 200037,
^b8	die Abberufung eines Verwaltungsratsmitglieds der Anstalt nach dem Ausgleichsfondsgesetz vom 16. Juni 201739,
^b9	die Abberufung eines Mitglieds des Institutsrats des Schweizerischen Instituts für Rechtsvergleichung nach dem Bundesgesetz vom 28. September 201841 über das Schweizerische Institut für Rechtsvergleichung,
^c	des Bundesstrafgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
^cbis	des Bundespatentgerichts auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses seiner Richter und Richterinnen und seines Personals;
^cter	der Aufsichtsbehörde über die Bundesanwaltschaft auf dem Gebiet des Arbeitsverhältnisses der von der Vereinigten Bundesversammlung gewählten Mitglieder der Bundesanwaltschaft;
^dquinquies	der Bundeskanzlei, der Departemente und der ihnen unterstellten oder administrativ zugeordneten Dienststellen der Bundesverwaltung;
^e	der Anstalten und Betriebe des Bundes;
^f	der eidgenössischen Kommissionen;
^g	der Schiedsgerichte auf Grund öffentlich-rechtlicher Verträge des Bundes, seiner Anstalten und Betriebe;
^h	der Instanzen oder Organisationen ausserhalb der Bundesverwaltung, die in Erfüllung ihnen übertragener öffentlich-rechtlicher Aufgaben des Bundes verfügen;
ⁱ	kantonaler Instanzen, soweit ein Bundesgesetz gegen ihre Verfügungen die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vorsieht.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 48
¹	Zur Beschwerde ist berechtigt, wer:
^a	vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat;
^b	durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist; und
^c	ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat.
²	Zur Beschwerde berechtigt sind ferner Personen, Organisationen und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht einräumt.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 50
¹	Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Verfügung einzureichen.
²	Gegen das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung kann jederzeit Beschwerde geführt werden.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 52
¹	Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung der angefochtenen Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.
²	Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht oder lassen die Begehren des Beschwerdeführers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein.
³	Sie verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Beschwerde nicht einzutreten.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 3 Relative Ausschlussgründe
¹	Vom Markenschutz ausgeschlossen sind weiter Zeichen, die:
^a	mit einer älteren Marke identisch und für die gleichen Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind wie diese;
^b	mit einer älteren Marke identisch und für gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt;
^c	einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt.
²	Als ältere Marken gelten:
^a	hinterlegte oder eingetragene Marken, die eine Priorität nach diesem Gesetz (Art. 6-8) geniessen;
^b	Marken, die zum Zeitpunkt der Hinterlegung des unter Absatz 1 fallenden Zeichens im Sinne von Artikel 6bis der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 18834 zum Schutz des gewerblichen Eigentums (Pariser Verbandsübereinkunft) in der Schweiz notorisch bekannt sind.
³	Auf die Ausschlussgründe nach diesem Artikel kann sich nur der Inhaber der älteren Marke berufen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 31 Widerspruch
¹	Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Artikel 3 Absatz 1 gegen die Eintragung Widerspruch erheben.
^1bis	Er kann keinen Widerspruch gegen die Eintragung einer geografischen Marke erheben.27
²	Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung beim IGE schriftlich mit Begründung einzureichen. Innerhalb dieser Frist ist auch die Widerspruchsgebühr zu bezahlen.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 11 Gebrauch der Marke
¹	Die Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird.
²	Als Gebrauch der Marke gelten auch der Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden Form und der Gebrauch für die Ausfuhr.
³	Der Gebrauch der Marke mit Zustimmung des Inhabers gilt als Gebrauch durch diesen selbst.

SR 232.11 Bundesgesetz vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG) - Markenschutzgesetz MSchG Art. 12 Folgen des Nichtgebrauchs
¹	Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines ununterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch vorliegen.
²	Wird der Gebrauch der Marke nach mehr als fünf Jahren erstmals oder erneut aufgenommen, so lebt das Markenrecht mit Wirkung der ursprünglichen Priorität wieder auf, sofern vor dem Zeitpunkt der erstmaligen oder erneuten Aufnahme des Gebrauchs niemand den Nichtgebrauch der Marke nach Absatz 1 geltend gemacht hat.
³	Wer den Nichtgebrauch der Marke geltend macht, hat ihn glaubhaft zu machen; der Beweis des Gebrauchs obliegt sodann dem Markeninhaber.

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 63
¹	Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden.
²	Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt; anderen als Bundesbehörden, die Beschwerde führen und unterliegen, werden Verfahrenskosten auferlegt, soweit sich der Streit um vermögensrechtliche Interessen von Körperschaften oder autonomen Anstalten dreht.
³	Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat.
⁴	Die Beschwerdeinstanz, ihr Vorsitzender oder der Instruktionsrichter erhebt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten. Zu dessen Leistung ist dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist anzusetzen unter Androhung des Nichteintretens. Wenn besondere Gründe vorliegen, kann auf die Erhebung des Kostenvorschusses ganz oder teilweise verzichtet werden.102
^4bis	Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt:
^a	in Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse 100-5000 Franken;
^b	in den übrigen Streitigkeiten 100-50 000 Franken.103
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Gebühren im Einzelnen.104 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005105 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010106.107

SR 172.021 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG) - Verwaltungsverfahrensgesetz VwVG Art. 64
¹	Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen.
²	Die Entschädigung wird in der Entscheidungsformel beziffert und der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann.
³	Einer unterliegenden Gegenpartei kann sie je nach deren Leistungsfähigkeit auferlegt werden, wenn sich die Partei mit selbständigen Begehren am Verfahren beteiligt hat.
⁴	Die Körperschaft oder autonome Anstalt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, haftet für die einer unterliegenden Gegenpartei auferlegte Entschädigung, soweit sich diese als uneinbringlich herausstellt.
⁵	Der Bundesrat regelt die Bemessung der Entschädigung.108 Vorbehalten bleiben Artikel 16 Absatz 1 Buchstabe a des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005109 und Artikel 73 des Strafbehördenorganisationsgesetzes vom 19. März 2010110.111

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 2 Bemessung der Gerichtsgebühr
¹	Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien. Vorbehalten bleiben spezialgesetzliche Kostenregelungen.
²	Das Gericht kann bei der Bestimmung der Gerichtsgebühr über die Höchstbeträge nach den Artikeln 3 und 4 hinausgehen, wenn besondere Gründe, namentlich mutwillige Prozessführung oder ausserordentlicher Aufwand, es rechtfertigen.2
³	Bei wenig aufwändigen Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen, Ausstand, Wiederherstellung der Frist, Revision oder Erläuterung sowie bei Beschwerden gegen Zwischenentscheide kann die Gerichtsgebühr herabgesetzt werden. Der Mindestbetrag nach Artikel 3 oder 4 darf nicht unterschritten werden.

SR 173.320.2 Reglement vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE) VGKE Art. 7 Grundsatz
¹	Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten.
²	Obsiegt die Partei nur teilweise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen.
³	Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auftreten.
⁴	Sind die Kosten verhältnismässig gering, so kann von einer Parteientschädigung abgesehen werden.
⁵	Artikel 6a ist sinngemäss anwendbar.7