BGE-119-V-156 - 1993-01-19 - BGE - Sozialversicherungsrecht (bis 2006: EVG) - Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG. Bestätigung der Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitslosigkeit, auch unter der Herrschaft

Urteilskopf

119 V 156

22. Urteil vom 19. Januar 1993 i.S. O gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz, Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich
Regeste (de):

Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG. Bestätigung der Rechtsprechung zum Begriff der Arbeitslosigkeit, auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar 1992) (E. 2a).

Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG, Art. 8 Abs. 1 lit. e und Art. 9 Abs. 3 sowie Art. 13 AVIG. Bestätigung der Rechtsprechung zur Bedeutung des AHV-Beitragsstatuts für die Beitragspflicht (Versicherteneigenschaft) und die Anspruchsberechtigung in der Arbeitslosenversicherung (E. 3a).

Regeste (fr):

Art. 8 al. 1 let. a et art. 10 LACI. Confirmation de la jurisprudence à propos de la notion de chômage, valable également sous l'empire de l'art. 10 al. 2bis LACI (en vigueur depuis le 1er janvier 1992) (consid. 2a).

Art. 2 al. 1 let. a LACI, art. 8 al. 1 let. e et art. 9 al. 3, ainsi que art. 13 LACI. Confirmation de la jurisprudence relative à la portée du statut de cotisant dans l'AVS s'agissant de l'obligation de cotiser (qualité d'assuré) et du droit aux prestations dans l'assurance-chômage (consid. 3a).

Regesto (it):

Art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 10 LADI. Conferma della giurisprudenza sulla nozione di disoccupazione, valevole anche per l'art. 10 cpv. 2bis LADI (in vigore dal 1o gennaio 1992) (consid. 2a).

Art. 2 cpv. 1 lett. a LADI, art. 8 cpv. 1 lett. e e art. 9 cpv. 3 come pure art. 13 LADI. Conferma della giurisprudenza relativa alla portata dello statuto di contribuente nell'AVS per l'obbligo di contribuire (veste di assicurato) e per il diritto a prestazioni dell'assicurazione contro la disoccupazione (consid. 3a).

Sachverhalt ab Seite 156

BGE 119 V 156 S. 156

A.- Der 1930 geborene Marco O. war gemäss Vertrag vom 7. Januar 1988 für die T. AG als Werbefachmann im Bereich Kommunikation, speziell Finanzinformation, tätig. Im Rahmen einer Reorganisation kündigte die T. AG am 3. Juli 1992 das Zusammenarbeitsverhältnis mit Wirkung auf Ende Januar 1992.
BGE 119 V 156 S. 157

Im November 1991 meldete sich Marco O. bei der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 29. Oktober 1991 (Beginn der Stempelkontrolle) an, nachdem er seit Juni/Juli 1991 keine Aufträge und Zahlungen mehr von der T. AG erhalten hatte und zahlreiche Arbeitsbemühungen erfolglos geblieben waren. Die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz (GBH) verneinte den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, da er noch in einem Arbeitsverhältnis stehe und daher die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit nicht erfülle (Verfügung vom 8. Januar 1992).
B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich durch Entscheid vom 7. Juli 1992 ab mit der Begründung, die Zusammenarbeit zwischen Marco O. und der T. AG sei beitragsrechtlich als selbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren; daran ändere auch die Abrechnung von paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen durch die T. AG im Jahre 1991 nichts; die von der Arbeitslosenkasse verneinte Frage der Arbeitslosigkeit stelle sich somit nicht, da Marco O. keine AlV-versicherungs- und beitragspflichtige Arbeitnehmertätigkeit ausgeübt habe.
C.- Marco O. führt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wobei er sinngemäss geltend macht, für die T. AG, welche die paritätischen AHV-, IV- und AlV-Beiträge bezahlt habe, in unselbständiger Stellung tätig gewesen zu sein. Während die Arbeitslosenkasse GBH auf eine Vernehmlassung verzichtet, schliesst das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1. (Kognition)

2. Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt nach Art. 8 Abs. 1 lit. a AVIG Arbeitslosigkeit voraus. a) Im Rahmen der Prüfung der Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und Art. 10 AVIG hat eine faktische Betrachtungsweise Platz zu greifen. Für den Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die tatsächliche definitive Arbeitsbeendigung massgebend, und nicht die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (ARV 1989 Nr. 5 S. 82 f. E. 4 mit Hinweis; nicht veröffentlichtes Urteil N. vom 21. September 1992). Daran ist auch unter der Herrschaft von Art. 10 Abs. 2bis AVIG (in Kraft seit 1. Januar
BGE 119 V 156 S. 158

1992) festzuhalten, wonach nicht als (teilweise) arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit). b) Der Beschwerdeführer war seit Juli 1991, obwohl noch in einem Vertragsverhältnis stehend, zufolge andauernden Arbeitsmangels effektiv ohne Beschäftigung. Damit einher ging ein entsprechender Arbeits- und Verdienstausfall, wie sich aus den Akten ergibt und im übrigen auch nicht bestritten wird. Die Anspruchsvoraussetzung der Arbeitslosigkeit ist daher, im Grundsatz, entgegen der Auffassung der Arbeitslosenkasse, ebenso zu bejahen wie jene des anrechenbaren Arbeitsausfalles nach Art. 8 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 11 AVIG.
3. Gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG ist der AlV-Beitragspflicht unterstellt (versichert), wer nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert und für Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist. Die Ausübung einer solchen beitragspflichtigen Beschäftigung im massgeblichen Zeitraum ist gleichzeitig weiteres Anspruchsrequisit (Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 und Art. 9 AVIG).
a) Nach ständiger Rechtsprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 115 Ib 42 E. 4b mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch BGE 117 V 4 E. 4b). b) Wie die Akten belegen, hat die T. AG von 1988 bis 1991 (mit einem Unterbruch 1989) als Arbeitgeberin im AHV-rechtlichen Sinne über die an den Beschwerdeführer ausgerichteten Entgelte als massgeblichen Lohn (Art. 5 Abs. 2 AHVG) mit der Ausgleichskasse abgerechnet. Die Würdigung der für das Beitragsstatut wesentlichen Gegebenheiten (BGE 115 V 1 f. E. 3a) durch die kantonale Rekurskommission lässt die erfolgte AHV-rechtliche Qualifizierung nicht als offensichtlich unrichtig erscheinen. Der Beschwerdeführer gilt somit im massgeblichen Zeitraum AlV-rechtlich ebenfalls als Unselbständigerwerbender, weshalb auch nicht gesagt werden kann, er sei von vornherein ausserstande, eine beitragspflichtige Beschäftigung nachzuweisen. Die Akten sind daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie über das Taggeldgesuch, bei grundsätzlich gegebener Arbeitslosigkeit und anrechenbarem Arbeitsausfall, unter dem Blickwinkel der, soweit nötig, näher abzuklärenden weiteren Anspruchsvoraussetzungen neu befinde.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 10 Arbeitslosigkeit - 1 Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
¹	Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
²	Als teilweise arbeitslos gilt, wer:
^a	in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder
^b	eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht.
^2bis	Nicht als teilweise arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).41
³	Die arbeitssuchende Person gilt erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn sie sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat.42
⁴	Der Arbeitslosigkeit gleichgestellt wird die vorläufige Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, wenn gegen dessen Auflösung durch den Arbeitgeber eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung hängig ist.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 10 Arbeitslosigkeit - 1 Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
¹	Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht.
²	Als teilweise arbeitslos gilt, wer:
^a	in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder
^b	eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht.
^2bis	Nicht als teilweise arbeitslos gilt ein Arbeitnehmer, dessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit).41
³	Die arbeitssuchende Person gilt erst dann als ganz oder teilweise arbeitslos, wenn sie sich zur Arbeitsvermittlung angemeldet hat.42
⁴	Der Arbeitslosigkeit gleichgestellt wird die vorläufige Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, wenn gegen dessen Auflösung durch den Arbeitgeber eine Beschwerde mit aufschiebender Wirkung hängig ist.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 2 Beitragspflicht - 1 Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
¹	Für die Arbeitslosenversicherung (Versicherung) ist beitragspflichtig:
^a	der Arbeitnehmer (Art. 10 ATSG12), der nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 194613 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) versichert und für Einkommen aus unselbstständiger Tätigkeit beitragspflichtig ist;
^b	der Arbeitgeber (Art. 11 ATSG), der nach Artikel 12 AHVG beitragspflichtig ist.14
²	Von der Beitragspflicht ausgenommen sind:
^a	...15
^b	mitarbeitende Familienglieder nach Artikel 1a Absatz 2 Buchstaben a und b des Bundesgesetzes vom 20. Juni 195217 über die Familienzulagen in der Landwirtschaft, die den selbstständigen Landwirten gleichgestellt sind;
^c	Arbeitnehmer ab Ende des Monats, in dem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG erreichen;
^d	Arbeitgeber für Lohnzahlungen an Personen nach den Buchstaben b und c;
^e	Arbeitslose für Entschädigungen nach Artikel 22a Absatz 1 und die Arbeitslosenkassen für den entsprechenden Arbeitgeberanteil;
^f	die nach Artikel 2 AHVG versicherten Personen.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 8 Anspruchsvoraussetzungen - 1 Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
¹	Die versicherte Person hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:34
^a	ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10);
^b	einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11);
^c	in der Schweiz wohnt (Art. 12);
^d	die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 AHVG36 noch nicht erreicht hat;
^e	die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14);
^f	vermittlungsfähig ist (Art. 15) und
^g	die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17).
²	Der Bundesrat regelt die Anspruchsvoraussetzungen für Personen, die vor der Arbeitslosigkeit als Heimarbeitnehmer tätig waren. Er darf dabei von der allgemeinen Regelung in diesem Kapitel nur soweit abweichen, als die Besonderheiten der Heimarbeit dies gebieten.

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 9 Rahmenfristen - 1 Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
¹	Für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen.37
²	Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
³	Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag.
⁴	Ist die Rahmenfrist für den Leistungsbezug abgelaufen und beansprucht der Versicherte wieder Arbeitslosenentschädigung, so gelten, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, erneut zweijährige Rahmenfristen für den Leistungsbezug und die Beitragszeit.38

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 13 Beitragszeit - 1 Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
¹	Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.48
²	Angerechnet werden auch:
^a	Zeiten, in denen der Versicherte als Arbeitnehmer tätig ist, bevor er das Alter erreicht, von dem an er AHV-Beiträge bezahlen muss;
^b	schweizerischer Militär-, Zivil- und Schutzdienst, ferner obligatorische Hauswirtschaftskurse, die ganztägig und ununterbrochen während mindestens zwei Wochen geführt werden;
^c	Zeiten, in denen der Versicherte zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 ATSG51) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt;
^d	Arbeitsunterbrüche wegen Mutterschaft (Art. 5 ATSG), soweit sie durch Arbeitnehmerschutzbestimmungen vorgeschrieben oder gesamtarbeitsvertraglich vereinbart sind.
^2bis	bis-2ter ...53
³	...54
⁴	Für Versicherte, die im Anschluss an eine Tätigkeit in einem Beruf arbeitslos werden, in dem häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich sind, kann der Bundesrat die Berechnung und die Dauer der Beitragszeit unter Berücksichtigung der besonderen Gegebenheiten regeln.55
⁵	Die Einzelheiten regelt die Verordnung.56

SR 837.0 Bundesgesetz vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG) - Arbeitslosenversicherungsgesetz AVIG Art. 11 Anrechenbarer Arbeitsausfall - 1 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
¹	Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert.
²	...43
³	Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen.
⁴	Die versicherte Person hat Anspruch auf ungekürzte Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls, auch wenn sie eine Entschädigung für nicht bezogene Mehrstunden erhalten hat, wenn sie bei Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses eine Ferienentschädigung bezogen hat oder wenn eine Ferienentschädigung im Lohn eingeschlossen war. Der Bundesrat kann für Sonderfälle eine abweichende Regelung erlassen.44
⁵	Der Bundesrat bestimmt, wie der Arbeitsausfall bei der vorläufigen Einstellung in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis (Art. 10 Abs. 4) angerechnet wird.

SR 831.10 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) AHVG Art. 5 - 1 Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
¹	Vom Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit, im folgenden massgebender Lohn genannt, wird ein Beitrag von 4,35 Prozent erhoben.40
²	Als massgebender Lohn gilt jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Der massgebende Lohn umfasst auch Teuerungs- und andere Lohnzulagen, Provisionen, Gratifikationen, Naturalleistungen, Ferien- und Feiertagsentschädigungen und ähnliche Bezüge, ferner Trinkgelder, soweit diese einen wesentlichen Bestandteil des Arbeitsentgeltes darstellen.
³	Als massgebender Lohn für mitarbeitende Familienglieder gilt nur der Barlohn:
^a	bis zum 31. Dezember des Jahres, in welchem sie das 20. Altersjahr vollendet haben; sowie
^b	nach dem letzten Tag des Monats, in welchem sie das Referenzalter nach Artikel 21 Absatz 1 erreicht haben.42
⁴	Der Bundesrat kann Sozialleistungen sowie anlässlich besonderer Ereignisse erfolgende Zuwendungen eines Arbeitgebers an seine Arbeitnehmer vom Einbezug in den massgebenden Lohn ausnehmen.
⁵	...43