5P.7/2004 - 2004-03-24 - Schuldbetreibungs- und Konkursrecht - Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 5P.7/2004 5P.8/2004 /frs Arrêt du 24

Tribunale federale
Tribunal federal

{T 0/2}
5P.7/2004
5P.8/2004 /frs

Arrêt du 24 mars 2004
IIe Cour civile

Composition
Mmes et M. les Juges Nordmann, Juge présidant,
Meyer et Hohl.
Greffier: M. Braconi.

Parties
X.________,
recourant, représenté par Me Bénédict Fontanet,
avocat,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Henri-Philippe Sambuc, avocat,
Tribunal de première instance du canton de Genève, 11ème Chambre, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3736, 1211 Genève 3.

Objet
art. 9 Cst. (requête de faillite dans une procédure de poursuite pour effets de change),

recours de droit public contre les jugements de la 11ème Chambre du Tribunal de première instance du canton de Genève du 24 novembre 2003.

Faits:
A.
Le 20 mars 2003, X.________ a fait notifier à la société Y.________ SA deux poursuites pour effets de change (n° xxxxx et xxxxx), en paiement, respectivement, de 31'606 fr. et 47'409 fr., plus intérêts et frais. Par jugements des 13 et 21 mai 2003, le Tribunal de première instance de Genève a déclaré irrecevables les oppositions formées par la poursuivie; le 30 octobre suivant, la 1ère Section de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevables les appels interjetés par cette dernière.
B.
Le 6 novembre 2003, X.________ a sollicité l'ouverture de la faillite de Y.________ SA. Par jugements (séparés) du 24 novembre 2003, le Tribunal de première instance de Genève (11ème Chambre) a débouté le requérant par le motif que le droit de requérir la faillite était périmé en vertu de l'art. 188 al. 2 LP.
C.
X.________ exerce un recours de droit public au Tribunal fédéral contre ces jugements, concluant à leur annulation.

L'intimée propose l'irrecevabilité des recours à la forme et leur rejet au fond; l'autorité inférieure se réfère aux considérants de ses décisions.

Le Tribunal fédéral considère en droit:
1.
Les recours sont dirigés contre des décisions formellement distinctes, mais qui opposent les mêmes parties, reposent sur le même complexe de fait et soulèvent des questions juridiques identiques. Il se justifie, dans ces circonstances, de joindre les causes et de statuer par un seul arrêt (art. 40 OJ et 24 PCF; ATF 113 Ia 390 consid. 1 p. 394).
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des recours dont il est saisi (ATF 130 III 76 consid. 3.2.2 p. 81; 129 II 453 consid. 2 p. 456 et les arrêts cités).
2.1 Le prononcé qui déclare ou refuse la faillite cambiaire du débiteur ne peut faire l'objet que d'un recours de droit public (arrêt 5P.63/1997 du 25 avril 1997, consid. 2, in: SJ 120/1998 p. 312; Bauer, Kommentar zum SchKG, vol. II, n. 21 ad art. 189 LP). Partant, les présents recours sont recevables de ce chef.
2.2 L'intimée fait valoir que les recours sont irrecevables au regard de l'art. 86 al. 1 OJ, les décisions attaquées n'ayant pas été rendues en dernière instance cantonale; l'exclusion de l'appel à la Cour de justice concerne seulement la «décision positive de faillite cambiaire», et non la «décision de rejet de la requête de faillite pour tardiveté ou [...] pour toute autre raison».

Cette opinion ne saurait être suivie. Dans une affaire récente, la cour de céans est entrée en matière sur un recours interjeté contre le refus d'ouvrir la faillite de change, en se référant à la dernière jurisprudence de la Cour de justice (SJ 120/1998 p. 309 ss), selon laquelle la voie de l'appel extraordinaire au sens de l'art. 292 LPC/GE n'est plus ouverte en ce domaine (arrêt 5P.80/2001 du 9 avril 2001, consid. 1a). Pour le surplus, il n'est pas contesté que les jugements attaqués ne sont pas susceptibles du recours institué par l'art. 174 al. 1 LP (ATF 79 III 43 consid. 2 p. 45; Bauer, loc. cit., avec d'autres citations). Il s'ensuit que les présents recours sont aussi recevables sous cet angle.
2.3 Dans un recours de droit public pour arbitraire, les moyens de fait ou de droit nouveaux sont prohibés (ATF 124 I 208 consid. 4b p. 212; 118 III 37 consid. 2a p. 39 et les arrêts cités). Le Tribunal fédéral s'en tient dès lors aux faits constatés par l'autorité cantonale, à moins que le recourant ne démontre que ces constatations sont arbitrairement fausses ou lacunaires (ATF 118 Ia 20 consid. 5a p. 26). Il y a lieu, par conséquent, d'écarter l'affirmation - démentie par l'intéressée - selon laquelle l'intimée aurait «plaidé [devant le magistrat précédent] qu'il n'y avait pas d'effet suspensif dans la procédure d'opposition en matière de poursuite pour effets de change»; une telle assertion ne trouve pas non plus d'assise dans le procès-verbal de comparution personnelle des parties du 24 novembre 2003.
3.
L'autorité inférieure a retenu que, les commandements de payer ayant été notifiés le 20 mars 2003, le délai prévu par l'art. 188 al. 2 LP venait en principe à échéance le 20 avril suivant; il avait été suspendu durant 59 jours, à savoir du 25 mars 2003 (date à laquelle les oppositions ont été formées) au 22 mai 2003 (date à laquelle les jugements déclarant les oppositions irrecevables ont été notifiés). Les réquisitions de faillite étaient ainsi recevables jusqu'au «21 août 2003» (sic): présentées le 6 novembre 2003, elles sont largement tardives. Les appels interjetés par la poursuivie contre les jugements écartant les oppositions n'ont aucune incidence sur le cours du délai; une telle voie de droit n'a pas d'effet suspensif, en sorte que ces décisions étaient immédiatement exécutoires.

A l'appui de son grief d'arbitraire, le recourant prétend que la Cour de justice avait octroyé l'effet suspensif auxdits recours; partant, le délai pour requérir la faillite a bien été suspendu jusqu'au prononcé de cette juridiction.
3.1 Selon l'art. 188 al. 2 LP, le droit de requérir la faillite se périme par un mois à compter de la notification du commandement de payer; si opposition a été formée, le temps qui s'est écoulé jusqu'au jugement écartant l'opposition n'est pas compté. Lorsque le débiteur a déféré ce jugement à l'autorité judiciaire supérieure (art. 185 LP), et que celle-ci a attribué l'effet suspensif au recours, le délai pour requérir la faillite est calculé à partir de la décision de la juridiction de recours, et non du jugement de première instance (Riemer, Die Wechselbetreibung nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1924, p. 124 n. 446; cf. pour la computation du délai pour ouvrir action en libération de dette: ATF 127 III 569 ss).
3.2 Il n'est pas contesté que les art. 347 ss LPC/GE sont applicables à la procédure d'opposition de change (cf. art. 25 ch. 2 let. b LP). Aux termes de l'art. 356 al. 2 LPC/GE, l'appel ne suspend pas l'exécution du jugement attaqué; toutefois, le président de la cour peut, sur le vu de la requête d'appel, ordonner la suspension provisoire. Peu importe que l'appel soit ordinaire - comme en l'occurrence - ou extraordinaire (Bertossa/Gaillard/Guyet/Schmidt, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, vol. III, n. 4 ad art. 356); cette réglementation déroge au principe d'après lequel le premier (art. 302 LPC/GE), à la différence du second (art. 304 LPC/GE), suspend l'exécution du jugement.

L'octroi de l'effet suspensif ne résulte pas davantage de l'arrêt de la Cour de justice du 30 octobre 2003, déclarant irrecevables les appels interjetés par la poursuivie (supra, let. A), et le recourant ne soutient pas que l'autorité inférieure devait rechercher d'office si la suspension provisoire des jugements écartant l'opposition avait été ordonnée (pour la mainlevée: RSJ 41/1945 p. 89). Dans ces conditions, il lui incombait d'établir que son droit de requérir la faillite n'était pas périmé. Or, cette preuve n'a été administrée que dans le cadre du présent recours, par la production de la convocation à comparaître à l'audience d'appel du 19 juin 2003, de laquelle il ressort que l'«exécution du jugement dont est appel est suspendue jusqu'au prononcé par la Cour». Cette pièce, de l'aveu même du recourant, n'a toutefois pas été soumise à l'autorité inférieure: nouvelle, elle est irrecevable dans un recours de droit public pour violation de l'art. 9 Cst. (ATF 129 I 49 consid. 3 p. 57; 119 II 6 consid. 4a p. 7; supra, consid. 2.3).

Il appartient au juge de la faillite de déterminer si la réquisition a été présentée en temps utile (ATF 113 III 120 consid. 2 p. 122; 106 III 51 consid. 2 p. 54). Le recourant - assisté d'un avocat - devait dès lors s'attendre à ce que cette question fût examinée d'office; pour la même raison, il ne saurait tirer parti de ce que la tardiveté des requêtes a été soulevée de manière inopinée par l'intimée à l'audience, étant rappelé que la procédure d'ouverture de la faillite n'est pas régie par la maxime de disposition (cf. ATF 102 Ia 153 consid. 2a p. 155/156). Le recourant déclare s'être «bien évidemment opposé aux arguments développés par la partie adverse», mais il n'affirme pas l'avoir fait en invoquant l'octroi de l'effet suspensif par la Cour de justice; le procès-verbal de comparution personnelle du 24 novembre 2003 n'autorise en tout cas pas cette conclusion. De fait, l'intéressé reproche au juge précédent d'être tombé dans l'arbitraire, non d'avoir violé son droit d'être entendu faute de s'être prononcé sur un moyen pertinent (cf. sur cette forme du droit d'être entendu: ATF 121 I 54 consid. 2c p. 57 et les références citées).
4.
En conclusion, les recours doivent être rejetés dans la mesure de leur recevabilité, avec suite de frais et dépens à la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
1.
Les causes 5P.7/2004 et 5P.8/2004 sont jointes.
2.
Les recours sont rejetés dans la mesure où ils sont recevables.
3.
Un émolument judiciaire de 7'500 fr. est mis à la charge du recourant.
4.
Le recourant versera à l'intimée une indemnité de 5'000 fr. à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties et à la 11ème Chambre du Tribunal de première instance du canton de Genève.
Lausanne, le 24 mars 2004
Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse
La Juge présidant: Le Greffier:

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 188 - 1 Ist ein Rechtsvorschlag nicht eingegeben, oder ist er beseitigt, nichtsdestoweniger aber dem Zahlungsbefehle nicht genügt worden, so kann der Gläubiger unter Vorlegung des Forderungstitels und des Zahlungsbefehls sowie, gegebenenfalls, des Gerichtsentscheides, das Konkursbegehren stellen.
¹	Ist ein Rechtsvorschlag nicht eingegeben, oder ist er beseitigt, nichtsdestoweniger aber dem Zahlungsbefehle nicht genügt worden, so kann der Gläubiger unter Vorlegung des Forderungstitels und des Zahlungsbefehls sowie, gegebenenfalls, des Gerichtsentscheides, das Konkursbegehren stellen.
²	Dieses Recht erlischt mit Ablauf eines Monats seit der Zustellung des Zahlungsbefehls. Hat der Schuldner einen Rechtsvorschlag eingegeben, so fällt die Zeit zwischen der Eingabe desselben und dem Entscheid über dessen Bewilligung sowie, im Falle der Bewilligung, die Zeit zwischen der Anhebung und der gerichtlichen Erledigung der Klage nicht in Berechnung.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 188 - 1 Ist ein Rechtsvorschlag nicht eingegeben, oder ist er beseitigt, nichtsdestoweniger aber dem Zahlungsbefehle nicht genügt worden, so kann der Gläubiger unter Vorlegung des Forderungstitels und des Zahlungsbefehls sowie, gegebenenfalls, des Gerichtsentscheides, das Konkursbegehren stellen.
¹	Ist ein Rechtsvorschlag nicht eingegeben, oder ist er beseitigt, nichtsdestoweniger aber dem Zahlungsbefehle nicht genügt worden, so kann der Gläubiger unter Vorlegung des Forderungstitels und des Zahlungsbefehls sowie, gegebenenfalls, des Gerichtsentscheides, das Konkursbegehren stellen.
²	Dieses Recht erlischt mit Ablauf eines Monats seit der Zustellung des Zahlungsbefehls. Hat der Schuldner einen Rechtsvorschlag eingegeben, so fällt die Zeit zwischen der Eingabe desselben und dem Entscheid über dessen Bewilligung sowie, im Falle der Bewilligung, die Zeit zwischen der Anhebung und der gerichtlichen Erledigung der Klage nicht in Berechnung.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 189 - 1 Das Gericht zeigt den Parteien Ort, Tag und Stunde der Verhandlung über das Konkursbegehren an. Es entscheidet, auch in Abwesenheit der Parteien, innert zehn Tagen nach Einreichung des Begehrens.
¹	Das Gericht zeigt den Parteien Ort, Tag und Stunde der Verhandlung über das Konkursbegehren an. Es entscheidet, auch in Abwesenheit der Parteien, innert zehn Tagen nach Einreichung des Begehrens.
²	Die Artikel 169, 170, 172 Ziffer 3, 173, 173a, 175 und 176 sind anwendbar.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 189 - 1 Das Gericht zeigt den Parteien Ort, Tag und Stunde der Verhandlung über das Konkursbegehren an. Es entscheidet, auch in Abwesenheit der Parteien, innert zehn Tagen nach Einreichung des Begehrens.
¹	Das Gericht zeigt den Parteien Ort, Tag und Stunde der Verhandlung über das Konkursbegehren an. Es entscheidet, auch in Abwesenheit der Parteien, innert zehn Tagen nach Einreichung des Begehrens.
²	Die Artikel 169, 170, 172 Ziffer 3, 173, 173a, 175 und 176 sind anwendbar.

SR 281.1 Bundesgesetz vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) SchKG Art. 174 - 1 Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
¹	Der Entscheid des Konkursgerichtes kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der ZPO343 angefochten werden. Die Parteien können dabei neue Tatsachen geltend machen, wenn diese vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind.
²	Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen:
¹	die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist;
²	der geschuldete Betrag beim oberen Gericht zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist; oder
³	der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet.
³	Gewährt sie der Beschwerde aufschiebende Wirkung, so trifft sie gleichzeitig die zum Schutz der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Massnahmen.